CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación No. 25064 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25064 Acta No. 98 Bogotá D. C., once (11) de noviembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de EUGENIO DI CARLO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, dictada el 30 de abril de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió en contra de la empresa MOLINOS BARRANQUILLITA S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación demandó a la empresa mencionada para que fuera condenada a reconocer y pagarle las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria por falta de pago, indexación del daño emergente, lucro cesante, y lo extra y ultra petita. Como fundamento de las anteriores pretensiones, adujo los siguientes hechos: Prestó servicios personales subordinados a la demandada desde el 1 de junio de 1978 hasta el 29 de febrero de 1988, fecha en que fue despedido injustamente; desempeñó el cargo de vendedor bajo la modalidad de contrato verbal de trabajo y devengó como último salario promedio mensual la suma de $2.441.700,16.

La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos no aceptó ninguno y en su defensa formuló las siguientes excepciones: inexistencia total de nexo contractual laboral entre las partes; ausencia de obligación de pagar cualquier suma de dinero; existencia de un nexo contractual comercial; transacción; enriquecimiento ilícito; abuso del derecho; mala fe; fraude procesal; prescripción; pago; inejecución personal del demandante de las actividades de venta a sus distintos clientes de los productos elaborados por la demandada que a él le vendía Moris Schuster Schpilberg; inexistencia de continuada subordinación o dependencia; inexistencia de retribución de servicios por parte de la empresa; imposibilidad del demandante de ejecutar personalmente el nexo laboral que hoy demanda y, falta de integración del litis consorcio necesario.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia recurrida en casación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmó la decisión del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa ciudad, mediante la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor.

Estimó el juzgador ad quem que de la apreciación de las pruebas se desprende que no logra el demandante demostrar que el vínculo que lo ató a la demandada fuese de naturaleza laboral. Esto dijo el Tribunal: “ se recaudaron varias pruebas, entre las cuales encontramos: “-Comprobantes de despacho de mercancías, algunas a nombre de Dicarlo y otras a nombre de Dicarlo & Cia., correspondientes a los años 1985 a 1988.

Estos comprobantes por sí mismos no dicen nada con relación a una vinculación laboral, pues es factible que las mismas se hayan expedido con base en la pretendida relación comercial. “- Documento privado (fl.182). A través del mismo las partes celebran un acuerdo privado en el cual dejan consignado que se trata de una transacción de carácter comercial (Cláusula 5ª), y hacen una compensación de cuentas o lo que comúnmente se denomina ‘cruce de cuentas’.

“- A folio 186 aparece el certificado de la cámara de comercio acerca de la existencia y representación legal de la sociedad denominada Eugenio Di Carlo & Cia. Ltda. “- El señor Moisés Himelfart Wadnicky, habla sobre la actividad personal desarrollada por el demandante a favor de la demandada consistente en la venta de los productos de ésta.

De igual manera declara el señor Jairo Tejada, quien manifiesta que tiene conocimiento de lo relatado por comunicación del demandante. “El testigo Harold Zapata Hoyos se refiere a la actividad comercial del demandante realizada a través de la sociedad por él gerenciada. En términos similares declararon los señores Juan Madielo Mantilla y Víctor Pacheco.

“- El señor Moris Schuster en interrogatorio de parte hizo énfasis en la relación comercial entre él como persona natural y el demandante. “De las anteriores probanzas no se establece de manera clara que el demandante hubiese desarrollado una actividad personal al servicio de la demandada, lo que tampoco se infiere del peritazgo realizado en el curso del proceso ”.

Prueba ésta que tampoco lo llevó al convencimiento de lo afirmado por el demandante en punto a la relación laboral, por cuanto el mismo se hizo con base en un muestreo y solamente se examinaron 7 de los 39 transportadores relacionados en el cuestionario, cubriendo por tanto, los años 1981, 1984 y 1998, es decir, 3 de los 10 alegados por el actor, amén de que el perito presume que los 7 transportadores transportaron mercancía vendida por el señor Di Carlo, mas tal presunción carece de sustento probatorio, pues él mismo dice que los comprobantes no contienen tal información. En cuanto a los puntos segundo y tercero del cuestionario del dictamen pericial, continúa el Tribunal, la respuesta es afirmativa pero solamente respecto de los mencionados 7 transportadores y, en relación con el punto 4 ibídem, también lo contestó afirmativamente apoyado en las facturas relacionadas en el dictamen expedidas todas en 1998 sin que aparecieran registros de años anteriores, lo cual coincide con lo dicho por el señor Schuster en el sentido de que en ese año el señor Di Carlo fue autorizado para facturar a nombre de Molinos Barranquillita debido a la mala situación del actor.

Hasta ese momento, estimó el juez de la alzada, no aparecía demostrada de manera fehaciente que el demandante prestara servicios subordinados a la demandada, afirmación que se diluye con los testimonios de Carmelino Castellanos, Humberto Vesga Atuesta, Carlos Rueda Vesga, Campo Elías Reyes Pacheco, Manuel Castillo Gómez y Orlando Ortega, los que le merecieron credibilidad, sin que lo dejaran de ser por la pretendida imposibilidad de la parte demandante para trasladarse a los diferentes lugares donde fueron recibidos para contra interrogarlos, puesto que ello debió ponerse de presente ante el juzgado del conocimiento en el momento del decreto de la prueba para que así lo considerara y se hicieran las previsiones contenidas en el artículo 221 del Código de Procedimiento Civil.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la apoderada del demandante, quien pretende que la Corte case la sentencia y que, actuando como tribunal de instancia, revoque el fallo del juzgado y declare probados los hechos y pretensiones de la demanda. Con ese propósito e invocando la causal primera de casación formuló un cargo a través del cual acusa la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta, por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinadas pruebas y por la omisión de otras, lo que llevó al Tribunal a la aplicación indebida de los artículos 1, 14, 22, 23, 24, 37, 38, 54, 64 ordinal 4°, 65, 127, 186, 189, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 5 del Decreto Reglamentario 116 de 1976 y, los artículos 50 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: “No tener por probado a través de las pruebas evacuadas los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, estándolo, cuando se afirma que los despachos de mercancía de Molinos Barranquillita S.A. a nombre de Di Carlo por si mismos no dicen nada con relación a una vinculación laboral, pues es factible que las mismas se hayan expedido con base en la pretendida relación comercial.

“De igual manera se pronuncia respecto de los testimonios del actor y el peritazgo practicado con la inspección judicial, que según se dice no se establece de manera clara que el demandante hubiese desarrollado una actividad personal al servicio de la demandada; para lo cual el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta su exacto contenido y las apreció erróneamente (Fls. 11 y 12 de la sentencia).

“Tener por probado con los despachos de mercancías, documento privado, los testimonios y el interrogatorio de parte de la accionada, una relación comercial entre la demandada y la persona jurídica Di Carlo & Cia. Ltda., sin estarlo, cuando se afirma: ‘En el sub-examine el demandado niega la existencia de una relación laboral admitiendo una de carácter comercial con la persona jurídica denominada Di Carlo & Cia - Ltda.’ “Al respecto se recaudaron varias pruebas, entre las cuales encontramos: Comprobantes de despacho de mercancías, algunas a nombre de Dicarlo y otras a nombre de Dicarlo & Cia, correspondientes a los años 1985 a 1988.

“Estos comprobantes por sí mismos no dicen nada con relación a una vinculación laboral, pues es factible que las mismas se hayan expedido con base en la pretendida relación comercial. Afirmación que avala erróneamente con las declaraciones de los testigos de la demandada, al decir: ‘Estos testimonios son responsivos y claros y por tanto merecen plena credibilidad a la Sala’; habiendo el Tribunal apreciado su contenido con error de hecho manifiesto y trascendente (Fls. 11 a 15 de la sentencia).” Como pruebas erróneamente apreciadas y omitidas, indistintamente relaciona las siguientes: Los 542 despachos de mercancías de la demandada durante los años 1984 a 1988, (Fls. 2 a 16, 30 a 37, 41 a 45, 52 a 64, 66 a 79, 81 a 92, 96 a 136, 138 a 157,160, 161, 225 a 425 ); el acuerdo de marzo 2 de 1988 entre Eugenio Di Carlo y Moris Schuster, (FIs. 180 a 181); los testimonios de los señores: Moisés Himelfarb Wadnicky, Jairo Tejada Gutiérrez, Harold Mauricio Zapata Hoyos, Juan Madiedo Mantilla, Víctor Pacheco Navarro, Carmelino Castellano López, Humberto Vesga Atuesta, Carlos Rueda Vesga, Campo Elías Reyes Pacheco, José Manuel Castillo Gómez y, Orlando de Jesús Ortega Londoño (Fls. 685 a 694, 821 a 825, 1287 a 1289, 1290, 1404, 1405, 2027, 2028, 2096 y 2097); testimonio e interrogatorio de parte de Moris Schuster (Fls. 841a 849, 855 a 859); certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla No. 1259853 de agosto 27 de 1991 (Fls. 671 y ss.); dictamen pericial (Fls. 877 a 884, 885 a 893, 904 a 943); la carta de Molinos Barranquillita S.A., dirigida a su vendedor Eugenio Di Carlo, de fecha febrero 5 de 1988 (Fls. 647 a 650); cuadros de venta en los que figura que se liquidaron las comisiones a Eugenio Di Carlo aportados con la demanda y su adición (Fls. 169 a 173 y ss., 220 a 225 y ss.); relaciones de facturas de Molinos Barranquillita S.A., entregadas a su vendedor Di Carlo para su cobro (Fls. 166 a 175 y ss); la inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de la empresa (Fls.871 a 873) y la inspección judicial realizada en las oficinas de Moris Schuster Schpilberg, que resultó ser oficinas de Molinos Barranquillita S.A. (Fls. 955 a 957).

Manifiesta que la realidad probatoria que obra en el expediente demuestra que los elementos esenciales a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo están suficientemente probados. En relación con la actividad personal, anota que se demuestra con la venta de harina de maíz y cobro de facturas de la demandada. La continuada subordinación con los 601 documentos presentados con la demanda y su adición, consistentes en despachos de mercancías que hacía la citada empresa a sus clientes por los pedidos que efectuaban a través del vendedor demandante; con la mercancía que era transportada por los choferes y camiones contratados por la empresa; con los cuadros de venta elaborados por la sociedad accionada; con las facturas entregadas al actor para su cobro; con las facturas de venta de harina de maíz de la demandada en las cuales se dice que el señor Di Carlo es el vendedor con el código No 009, como se observa en la parte superior de las facturas, elaboradas a nombre de los distintos clientes de la citada empresa.

En cuanto al salario, aduce que estaba representado en las comisiones sobre ventas recibidas por Di Carlo de la sociedad demandada, liquidadas en los cuadros de venta por su jefe de ventas Moisés Himelfarb Waonicky. Manifiesta que el vínculo contractual laboral existió efectivamente desde junio 1 de 1978 hasta febrero 29 de 1988, según los testimonios presentados por el actor y la inspección judicial practicada en las instalaciones de la empresa.

A continuación explica los yerros que atribuye al Tribunal y frente a los despachos de mercancías (542 comprobantes), asevera que fueron enviados a distintos clientes de la citada empresa por pedidos que le hacían al actor, correspondientes a los años 1984 a 1988. Asunto sobre el que, afirma, el Tribunal hizo una falsa presunción producto de un error evidente de hecho, que no tiene asidero dentro de la realidad probatoria porque los 542 despachos de harina de maíz de Molinos Barranquillita S.A., de los años 1984 a 1988, corresponden a envíos a los clientes de ésta en Valledupar, Santa Marta, Ocaña, Fonseca, San Juan, Aguachica, Ciénaga, entre otros, recibida y transportada por camiones y conductores cuyos fletes o gastos de transporte eran pagados por la empresa, tal como quedó demostrado en el dictamen pericial en la respuesta al punto 1°, pagos a los que la firma mencionada les hacía retención en la fuente.

Manifiesta que respecto de los aludidos 542 despachos de mercancías, es pertinente analizar que están elaborados en membretes de la empresa y dicen: "Por cuenta de: DI CARLO", con el fin de saber a qué vendedor le tenía que pagar el sueldo representado en comisiones. Entonces, en el supuesto caso de existir una relación comercial entre Moris Schuster Schildberg, como persona natural, y Eugenio Di Carlo, como consecuencia lógica los despachos de mercancías tenía que hacerlos Schuster como persona natural, en sus propios membretes y colocando a Di Carlo como comprador, y de ninguna manera tenían por qué aparecer elaborados en documentos con membretes de Molinos Barranquillita S.A. En consecuencia, agrega la censura, si el Tribunal hubiera analizado correctamente estas pruebas no habría incurrido en la errónea apreciación que su contenido material indica, para arribar al error de hecho evidente y trascendente de decir en la sentencia: "Comprobantes de despacho de mercancías a nombre de Di Carlo por sí mismos no dicen nada con relación a una vinculación laboral, pues es factible que las mismas se hayan expedido con base en la pretendida relación comercial " Muestra extrañeza con esta conclusión del Tribunal, según la cual tales documentos no dicen nada en relación con el vínculo laboral que existió entre Eugenio Di Carlo y Molinos Barranquillita S.A. pero sí es factible que los mismos se hayan expedido con base en una pretendida relación comercial.

Cuando se dice es factible, es porque no se está totalmente convencido con la certeza de la veracidad de lo probado, porque factible significa según el Diccionario Larousse Ilustrado: Que se puede hacer y pretender significa: Solicitar. Procurar. Intentar. Por lo tanto, estos vocablos no quieren decir que está plenamente probado. Añade que si se tratara de una relación comercial entre Molinos Barranquillita S.A., y Eugenio Di Carlo, entonces los despachos de mercancías y las facturas debían estar hechos a nombre de Di Carlo como cliente y no como vendedor con código 009 de la citada empresa, y más remoto resulta todavía que se diera una supuesta relación comercial entre el actor y Moris Schuster, como personas naturales y menos se puede partir de una suposición para decidir en derecho sino que tiene que ser de acuerdo a lo realmente probado.

Agrega que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el señor Schuster como persona natural no estaba registrado en calidad de comerciante en la Cámara de Comercio de Barranquilla, tal como así lo expresa dicha entidad en certificación que obra en el expediente, de tal manera que si este señor no era comerciante, entonces, de dónde iba a vender la gran cantidad de arrobas de harina de maíz anotadas en los despachos y millones de pesos que registran las ventas, y por qué razón estos documentos aparecen elaborados en membretes de sociedad accionada.

Aduce que el acuerdo de marzo 2 de 1988 suscrito entre el actor y Moris Schuster, consiste en la entrega de una cartera de cuentas por cobrar que estaba en poder de Di Carlo, cartera que fue entregada al representante legal de Molinos Barranquillita S.A. Moris Schuster, en la cual este señor recibe entre otros documentos, facturas originales por cobrar de esta empresa.

El señor Di Carlo no puede pagar una deuda personal a Moris Schuster, como dice el documento con facturas de ventas que son de propiedad de la empresa, porque estos dineros los debían los clientes a ésta por ventas que había efectuado el actor. Dice que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el contenido material de este documento no habría incurrido en el yerro fáctico de afirmar que “se trata de una transacción de carácter comercial”, cuando en realidad fue la entrega de una cartera por cobrar de la demandada, error evidente y trascendente que incidió en la parte resolutiva de la sentencia. Seguidamente el extenso escrito con el que se procura demostrar el cargo se dedica a la reproducción de los testimonios de Moisés Himelfarb Waonicky y Jairo Tejada Gutiérrez, para reafirmar la errónea apreciación que de los mismos hizo el Tribunal, pues de éstos se colige la existencia de la relación laboral entre las partes, en tanto Eugenio Di Carlo era vendedor de Molinos Barranquillita S. A. y le liquidaba mensualmente las comisiones por medio de los cuadros de ventas ordenados por su superior jerárquico Moris Schuster, representante legal de la citada empresa en su calidad de presidente suplente, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla No. 1151544 a 1151547, hoja 4 de abril 17 de 1991, que obra en el expediente, el cual no tuvo en cuenta el ad quem su exacto contenido y lo apreció erróneamente dejando en evidencia el error de hecho manifiesto y trascendente, testimonios que según la censura, a pesar de las preguntas capciosas del apoderado de la demandada, son claros, responsivos y afirman la actividad personal desarrollada por el demandante a favor de la demandada, el tiempo de servicio, la subordinación, el salario y ameritan credibilidad, por lo tanto, hacen plena prueba sobre el vínculo contractual laboral.

También critica la apreciación que el Tribunal hizo de los testimonios a favor de la parte demandada de los señores Harold Mauricio Zapata Hoyos, Juan Madiedo Mantilla, Víctor Pacheco Navarro, Carmelino Castellano López, Humberto Vesga Atuesta, Carlos Rueda Vesga, Campo Elías Reyes Pacheco, José Manuel Castillo Gómez y Orlando de Jesús Ortega Londoño. Se refiere igualmente a las declaraciones de los testigos recibidas a través de despachos comisorios y en punto al testimonio e interrogatorio de parte de Moris Schuster Schpilberg y el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla, (Fls. 841 a 849, 855 a 859, 671 y ss ), manifiesta que de los mismos se colige que los negocios comerciales se realizaban directamente entre Eugenio Di Carlo como persona natural y este testigo también como persona natural, que a su vez era el representante legal de Molinos Barranquillita S.A. En lo que toca con el interrogatorio de parte del mencionado señor Schuster visible a folios 855 a 859, sostiene que es pertinente analizar que en la primera respuesta dice que Eugenio Di Carlo no firmó ningún contrato de distribución con esa empresa.

Las respuestas segunda a séptima son falsas porque en el expediente no obra ninguna factura de venta de mercancías o harina de maíz Candor a nombre de Eugenio Di Carlo como persona natural, ni a nombre de Di Carlo & Cia. Ltda. como persona jurídica en calidad de compradores, pues las facturas de ventas de Molinos Barranquillita S.A. y los despachos de mercancías que obran en el expediente aparecen a nombre de clientes de esta empresa y Eugenio Di Carlo como vendedor con el código No. 009.

En las respuestas 9, 10, 11, 12 y 16, el representante legal de Molinos Barranquillita S.A., dice que no recuerda quien contabilizaba los despachos de mercancías con membretes, firma y sello de esta empresa, pero sí reconoce que Molinos Barranquillita S.A. pagaba a transportadores los fletes de los despachos de mercancías que obran en el expediente y eran deducidos como gastos de transportes por ventas en la declaración de renta de esta sociedad y sobre los cuales les hacían la retención en la fuente.

Quedando claro que la susodicha sociedad era la empresa que contabilizaba los despachos de mercancías enviados a sus clientes a pedido de Eugenio Di Carlo como vendedor. Afirma que lo ostensible de este error de hecho en la interpretación de esta prueba es que se da por cierto una relación comercial con respuestas evasivas, contradictorias y confusas cuando dice: “la verdad es que no recuerdo como está”.

“Es posible que algunos fletes hayan sido deducidos como gastos de la sociedad”. Dice que esa prueba fue erróneamente apreciada por el Tribunal, es decir, tergiversó su contenido y por eso arribó a la equivocada conclusión de que “El señor Moris Schuster en interrogatorio de parte hizo énfasis en la relación comercial entre él como persona natural y el demandante”, cuando esta prueba no acredita ese hecho, porque ni siquiera aparece inscrito como comerciante en esa entidad.

En cuanto al certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla obrante a folio 848,anota que en el mismo se certifica que Moris Schuster Schpilberg no figura inscrito en el registro mercantil que lleva esa entidad, hecho sobre el que este señor declaró que “nunca he dicho que aparezco en la Cámara de Comercio. Solo quiero decir como lo sabía cualquiera, existen millones de comerciantes en el país que no se encuentran inscritos y solo hay que salir a la calle para poder observar esto ”.

Prueba no apreciada por el Tribunal y que acredita que Moris Schuster Schpilberg no era comerciante, no tenía libros de contabilidad registrados, por tanto, era imposible realizar y contabilizar las transacciones de compra y venta de mercancías a que alude en su testimonio e interrogatorio de parte, pues como no era productor primero tenía que comprarle a Molinos Barranquillita S.A. la harina de Maíz Candor y luego venderle a Eugenio Di Carlo o Di Carlo & Cía. Ltda., operaciones sobre las cuales como consecuencia lógica debían elaborarse unas facturas, pero como esto es inverídico, tales documentos brillan por su ausencia en el plenario, quedando así descartada una relación comercial con él o con Di Carlo & Cía. Esta Prueba no fue apreciada por el Tribunal, incurriendo en esta forma en error de hecho evidente, que incidió en la parte resolutiva de la sentencia. Seguidamente se refiere extensamente al dictamen pericial y sus anexos (Fls. 877 a 893, 904 a 943).

Respecto de la carta enviada por la empresa el 5 de febrero de 1988 a Eugenio Di Carlo, (fl.161), advierte que sobre ella se interrogó en la segunda audiencia de trámite a Moris Schuster Schpilberg, quien en lo referente al plazo para la cancelación de la factura, con firma y sello de dicha sociedad y que obra a folio 161, respondió que eso tiene que ver con el negocio de enero y febrero de 1.988 donde por solicitud del señor Di Carlo, Molinos Barranquillita facturaba mercancía y acerca de que la misma carta tiene membrete, nit, sello de dicha sociedad y la firma del deponente, éste en su respuesta se remitió a la anterior.

Acerca de esta comunicación que contiene el plazo para la cancelación de las facturas, la recurrente afirma que es una evidencia clara de la subordinación del actor a Molinos Barranquillita S.A., mediante la cual el señor Moris Schuster como su representante legal, y no como persona natural le comunica a Di Carlo: “que las facturas deben ser canceladas estrictamente a su vencimiento.

El incumplimiento le acarreará al cliente pago de intereses a la tasa del 3% mensual.” Sanción que, resalta el censor, no recae sobre Eugenio Di Carlo, razón por la cual no se trató de un nexo comercial entre estos dos señores como personas naturales y mucho menos entre la demandada y Di Carlo & Cia., sino que existió un contrato de trabajo entre el actor y la demandada, con lo que se demuestra la subordinación de Eugenio Di Carlo respecto de Molinos BarranquiIlita S.A., prueba que no fue apreciada por el Tribunal, incurriendo en error de hecho manifiesto que tuvo incidencia en la decisión de la sentencia de segunda instancia. En relación con las facturas de ventas en las que aparece Eugenio Di Carlo como vendedor con el código No. 009, (fls. 647 a 650), y una vez reproduce su texto, hace notar que al final de cada una de estas facturas tiene un texto que dice: “He recibido materialmente a satisfacción las mercancías anteriormente señaladas.

El valor total será pagadero en Barranquilla a la presentación de esta factura que es título - valor, asimilada en sus efectos a una letra de cambio, por la cantidad aquí estipulada. “Cancelar con cheque cruzado a nombre de MOLINOS BARRANQUILLlTA S.A.” Sostiene que por ser facturas cambiarias sus firmas se presumen auténticas según el artículo 793 del Código de Comercio.

El perito en su dictamen relaciona 120 facturas, de las cuales aporta como anexo 22; en la inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de Molinos Barranquillita S.A. visible a folios 871 a 873, también fueron exhibidas 32 todas del mismo tenor, en las cuales aparece Eugenio Di Carlo como vendedor de Molinos Barranquillita S.A. con el código 009.

Entonces, se puede concluir con fundamento en estas pruebas auténticas, y que no fueron tachadas de falsas y provienen del demandado, como confesión de que el señor Eugenio Di Carlo fue empleado de Molinos Barranquillita S.A., pues así lo acreditan dichos títulos valores. Esta prueba no fue apreciada por el Tribunal, incurriendo en error de hecho evidente y trascendente que incidió en la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

En lo que toca a los cuadros de ventas de los años 1985, 1986 y 1987 en los que se liquidan las comisiones a Eugenio Di Carlo, manifiesta que fueron elaborados por el Jefe de Ventas, señor Moisés Himelfarb, por orden explícita de su superior jerárquico, Moris Schuster, y en ellos aparece el nombre de Eugenio Di Carlo, pues según aquél las comisiones se liquidaban y Molinos Barranquillita S.A. le pagaba a su vendedor Di Carlo, asunto sobre el que el representante legal Schuster en su testimonio e interrogatorio de parte no desmintió su veracidad ni fueron tachados de falso.

A continuación copia las respuestas dadas por el testigo Himelfarb Wadriicky en su testimonio rendido en la segunda audiencia de trámite (fls.685 a 690), para rematar diciendo que estos cuadros de ventas, prueban suficientemente el pago del salario, como vendedor código 009. Esta prueba no fue apreciada por el Tribunal quedando incurso en error de hecho manifiesto y trascendente que incidió en la decisión tomada en la sentencia. A continuación se refiere a las relaciones de facturas de Molinos Barranquillita S.A. entregadas a su vendedor Eugenio Di Carlo para su cobro y afirma que en sus textos figura la lista de clientes deudores de la empresa, detallando números de facturas, valor, fecha, la cantidad de arrobas y las distintas localidades tales como: Valledupar, Ocaña, Ciénaga, Santa Marta y San Juan.

Estas relaciones representan una orden para cobrarlas, las cuales constituyen subordinación del actor con respecto a la firma demandada. En lo que corresponde a la inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de la empresa (Fls.871 a 873), anota que según las nóminas de personal y libros de contabilidad del año 1978 hasta el 29 de febrero de 1988 no figura en las misma el actor, pero sí un importante número de facturas en donde aparece el demandante como vendedor.

En esta prueba es pertinente analizar y poner de relieve que las nóminas del personal presentadas desde los años 1978 a 1988 desde el código 005 en forma consecutiva hasta el código 008 y de ahí se salta al código 014, apareciendo de manera continua los demás códigos a partir del 014 al 073, es decir, no figuran los códigos 009, 10, 11, 12 y 13,lo que significa que la empresa no exhibió todas las nóminas por cuanto dentro de esos códigos está el 09 que identifica al vendedor Eugenio Di Carlo desde al año de 1978, pero esta conducta renuente es imputable a la demandada que impidió llevar a cabo en forma total la inspección judicial, pero ello no afecta por cuanto el tiempo de servicio y el salario están plenamente demostrados, pues prestó servicios desde 1978 y hasta 1988, y que se le pagaba en comisiones, como lo afirmó el Jefe de Ventas de la firma demandada, señor Moisés Himelfarb Wadnicky en su testimonio, el que a continuación trascribe nuevamente.

Sostiene que el Tribunal dejó de apreciar esta prueba y las facturas que el perito aportó al expediente en su dictamen, en las cuales aparece Di Carlo relacionado como vendedor con el código No. 009 y el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla, anexado en dicha diligencia, donde se afirma que Moris Schuster no aparece registrado como comerciante.

Sobre la inspección judicial realizada en las oficina de Moris Schuster, que en sentir de la recurrente resultó ser de la empresa y no del citado señor (Fls. 955 a 957), durante el desarrollo de la misma Schuster puso a disposición del juzgado fotocopia autenticada del contrato de transacción del 2 de marzo de 1.988 cuyo original reposa en el expediente, carta de actor dirigida a él, carta que le envió al actor el 20 de abril con base la cláusula 3ª. de la transacción donde dice que si a Ios 30 días no podía pagar, Moris se lo devolvería al actor y fotocopia de 5 cheques.

Señala que en el expediente no hay prueba de la existencia de la pretendida relación o nexo comercial entre Moris Schuster Schpilberg y Eugenio Di Carlo como personas naturales, ni con Di Carlo & Cía Ltda. como persona jurídica, tampoco entre Molinos Barranquillita S.A. y Di Carlo & Cía Ltda. Conclusiones tan determinantes en el fallo habrían merecido una referencia a la prueba o las pruebas que la sustentan, pero no las hay, porque sencillamente falta la prueba.

El Tribunal se limita a hacer un acto de fe a lo afirmado por el representante legal de la parte demandada cuando dice en la sentencia: “El señor Moris Schuster en interrogatorio de parte hizo énfasis en la relación comercial entre él como persona natural y el demandante (sic.)” y “En el Sub examine el demandado niega la existencia de una relación laboral admitiendo una de carácter comercial con la persona jurídica denominada Di Carlo & Cía. Ltda.” Entonces a falta de prueba concreta, quiere llevar su convicción por fuera del expediente y quizás decidir con fundamento en “pruebas secretas”, no aportadas, no debatidas, no controvertidas dentro del proceso.

A semejante proceder no podía haber llegado si hubiera acatado el principio de la necesidad de la prueba, establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que le imponía el deber de fallar de acuerdo con los elementos probatorios legalmente aportados al proceso. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo imputa al Tribunal la apreciación errónea y la falta de valoración de varias pruebas pero el ad quem para proferir la sentencia gravada en casación se apoyó en los siguientes medios de prueba: Comprobantes de despacho de mercancías correspondientes a los años 1985 a 1988; documento privado suscrito entre las partes mediante el cual celebraron un acuerdo dejando consignado que se trataba de una transacción de carácter comercial y hacen una compensación de cuentas o lo que comúnmente se denomina ‘cruce de cuentas’(fl.182); el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla acerca de la existencia y representación legal de la sociedad denominada Eugenio Di Carlo & Cia. Ltda. (Fl. 186); testimonios de Moisés Himelfart Wadnicky, Jairo Tejada, Harold Zapata Hoyos, Juan Madielo Mantilla, Víctor Pacheco, Carmelino Castellano, Humberto Vesga Atuesta, Carlos Rueda Vesga, Campo Elías Reyes Pacheco, Manuel Castillo Gómez y Orlando Ortega; interrogatorio de parte de Moris Schuster y el dictamen pericial.

De conformidad con lo anterior y atendiendo lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el 7 de la Ley 16 de 1969, el examen de las pruebas denunciadas por la censura sólo se circunscribirá a las calificadas, pues la testimonial y la pericial acusadas por apreciación errónea no hacen parte del grupo de las que sí serían susceptibles de dar lugar a un yerro fáctico en casación, y su estudio sólo sería posible una vez se lograse la demostración de los yerros fácticos endilgados al juzgador ad quem con las que sí son idóneas en este estadio del proceso.

En este orden de ideas, del estudio de las pruebas calificadas resulta objetivamente lo siguiente: 1. De la documental obrante a folios 3 a 16, 18 a 27, 30 a 36, 41 a 45, 52 a 64, 66 a 79, 81 a 92, 96 a 136, 138 a 157, 160, 161, 226 a 425 y, 452 a 544, relacionada con los despachos de mercancías, no se desprende con meridiana claridad que el vínculo que ataba al actor con la demandada fuera de naturaleza laboral, es más, ni siquiera es posible determinar si entre éstas existía algún nexo, pues contienen el despacho de la mercancía que la empresa accionada hacía a sus clientes, indicando la cantidad, la ciudad de destino y en algunas se anotaba que era cuenta de “DICARLO” y en otras de “Di Carlo & Cia. Ltda.”, más aún, en otras figura como transportadora la empresa última citada, como por ejemplo la de folio 46 y en otras la misma firma (Di Carlo & Cia. Ltda.) aparece como remitente de la mercancía (Fls. 47, 49, 50 y 94).

De manera que en ningún yerro incurrió el Tribunal en la apreciación de estas pruebas cuando estimó que los comprobantes por sí mismos no dicen nada en relación con una vinculación laboral. Cabe recordar que la jurisprudencia laboral tiene establecido que un error de hecho producto de la apreciación de una prueba o por la falta de valoración, únicamente es bastante para quebrar el fallo recurrido cuando sea manifiesto, circunstancia que en el presente caso no se da en la medida en que no es desatinada la conclusión que extrajo de este medio de convicción. 2.

Tampoco se evidencia un error de las anteriores características en la valoración que hizo el ad quem del documento que reposa a folios 182 y 183, pues resulta admisible concluir que se trata de una transacción de tipo comercial suscrita entre el actor y el señor Moris Schuster, a través del cual el primero reconoció una deuda dineraria a favor el segundo por facturaciones varias de venta de harina Candor, según se lee en el documento, sin que sea posible determinar con base en esta prueba, que la relación que ató a las partes fuera de orden laboral, por cuanto en ese documento no aparece expresamente mencionada la sociedad demandada como parte de ese negocio jurídico, pues tan sólo se hace una mención tangencial a ella, en el sentido de que una sociedad, pero no el actor, había sido autorizada verbalmente para cobrar facturas de aquella sociedad. 3.

Aún de considerarse que el certificado de Cámara de Comercio visible a folio 677 a 681, denunciado por la recurrente como no apreciado, acredita que Moris Schuster no figura inscrito en el Registro Mercantil, la verificación de esta circunstancia no conduce a la convicción de que entre el actor y la firma demandada hubiese existido un contrato de trabajo, porque si, como lo afirma la censura, este hecho desvirtúa cualquier vinculación comercial entre el señor Moris Schuster y el demandante, en tanto aquél no tenía la condición de comerciante por no estar inscrito como persona natural en el registro correspondiente, tal medio de prueba tampoco acredita la existencia del vínculo de naturaleza laboral alegado, pues en relación con ese específico hecho nada acredita. 4.

En punto al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la empresa demandada obrante a folios 855 a 859, denunciado por la censura por falta de apreciación, importa precisar, en primer lugar, que este medio de prueba en sí mismo considerado no hace parte de las pruebas calificadas en casación, salvo que contenga la admisión de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al declarante o que favorezcan a la contra parte, es decir, que en realidad constituya una confesión. Examinado dicho interrogatorio no encuentra la Sala que allí el declarante confesara que la relación existente entre las partes hubiese sido de naturaleza laboral.

De igual modo, no es dable entender que los hechos sobre los cuales depuso, lleven inequívocamente al convencimiento de que el vínculo aludido se caracterizara por reunir los elementos del contrato de trabajo, en particular y de manera especial, el referido a la subordinación jurídica pregonada por el demandante, pues si bien es cierto que el deponente aceptó que con el señor Di Carlo no firmó ningún contrato de distribución de harina de maíz y que en los meses de enero y febrero de 1998 figuran facturas de mercancía despachadas a sus clientes por pedido del señor Di Carlo, ello en sí mismo no contiene una confesión en el sentido inicialmente expuesto, amén de que el interrogado, a renglón seguido hizo la aclaración de que ello hizo parte de un convenio celebrado entre las partes para que la empresa le recibiera mercancía al actor como parte de pago de una deuda que éste tenía con Moris Schuster, aclaración que hay que aceptarla como tal en tanto la confesión es indivisible según lo estable el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco conduce a concluir la existencia de la pretendida relación laboral el hecho expuesto por el representante legal de la demandada, en el sentido de que ésta pagaba los fletes por el transporte de los despachos de la mercancía a pedido del accionante, pues no aflora con claridad que por este hecho el actor prestara los servicios en los términos que afirma, como tampoco que estuviera subordinado a la empresa demandada en las condiciones que exige el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, para poder concluir válidamente la presencia de un contrato de trabajo.

Por manera que la apreciación de esta prueba tampoco lleva al convencimiento sobre la veracidad de los argumentos de la parte recurrente. Además, observa la Sala que la censura, sobre esta prueba, antes que pretender demostrar que el declarante confesó hechos que perjudican a su representada o que favorecen al actor, se preocupó más por desvirtuar el decir del deponente con argumentación propia de instancias y no con el ejercicio dialéctico que debe predominar en esta clase de recursos extraordinarios tal y como lo prevé el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 5.

No surge de manera evidente un yerro por la falta de apreciación de las facturas de venta que obran a folios 647 a 650, puesto que si en esta documental aparece el nombre del demandante como vendedor, es lo cierto que de ello no surge palmariamente que se esté frente a un contrato de trabajo o, por lo menos que de existir una relación contractual entre los contendientes, hubiera estado cubierta con el elemento de la subordinación jurídica. 6.

A igual conclusión se llega luego del estudio de los cuadros de venta, pues en primer término, para afirmar que estos fueron elaborados por el Jefe de Ventas de la demandada, señor Moisés Himelfarb, por orden del representante legal de la misma, Moris Schuster, la censura se apoya en el testimonio de éstos, razón por la cual no puede establecer la procedencia de tales cuadros por estar soportados en prueba no calificada en casación. Con todo, y si se admitiera que efectivamente fueron elaborados por el referido señor, su examen objetivo tampoco permite concluir la aseveración de la censura en el sentido de que el actor estuvo vinculado a la empresa a través de un contrato de trabajo, por las mismas razones anotadas en el punto anterior. 7.

Tampoco surge la pregonada relación laboral de la entrega que hizo la empresa al actor de las facturas para su cobro, pues la ejecución de esta actividad no exige que deba hacerse únicamente a través de un vínculo contractual laboral. Así las cosas, la apreciación de esta prueba al igual que las anteriores, no permite llegar a la conclusión acerca de la existencia de un contrato de trabajo. 8.

Finalmente y en torno a la inspección judicial adelantada en las instalaciones de la empresa y en las oficinas del señor Moris Schuster, que al decir de la censura estas últimas correspondían a las de la firma demandada, de su análisis tampoco se evidencia que el vínculo que regulaba las relaciones contractuales entre las partes, fuese de índole laboral, sencillamente porque en esta diligencia, el juez del conocimiento lo que hizo fue recaudar las pruebas anteriormente estudiadas por esta Sala, las cuales, se reitera, no permiten concluir la existencia de un contrato de trabajo.

Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, dictada el 30 de abril de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió EUGENIO DI CARLO contra la EMPRESA MOLINOS BARRANQUILLITA S.A. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 27