CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 Expediente 25059 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25059 Acta No 29 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DE CORDOBA –S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 11 de junio de 2004, en el proceso que promovieron JULIO CESAR CUADRADO GOMEZ, CRISTÓBAL DURANGO ESPITIA, YADIRA PUENTES ACOSTA, JUAN URANGO ESCOBAR, BENJAMÍN LEMUS FUENTES, WILLIAM OLASCOAGA NAVAJA, JUAN RANGEL RIVERA y CARMEN YÁNEZ ORTIZ contra la recurrente, la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, éstas dos últimas como litis consortes necesarias.

I.

ANTECEDENTES En lo que en rigor al recurso interesa los actores llamaron a juicio a las demandadas para que fueran condenadas a trasladar al Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo a los cálculos actuariales y sus respectivos rendimientos económicos, tal cual como está establecido para tal fin, los dineros correspondientes a las semanas dejadas de cotizar; si a la fecha de la sentencia el Instituto de Seguros Sociales no está obligado a recibir dichos dineros, “que se determine quien responderá por las semanas dejadas de cotizar en materia de pensiones”; y las costas del proceso.

En forma subsidiaria, para que se les indemnice por los perjuicios causados. Fundaron sus pretensiones en que JULIO CESAR CUADRADO GOMEZ, CRISTÓBAL DURANGO ESPITIA, YADIRA PUENTES ACOSTA, JUAN URANGO ESCOBAR, BENJAMÍN LEMUS FUENTES, WILLIAM OLASCOAGA NAVAJA, JUAN RANGEL RIVERA y CARMEN YÁNEZ ORTIZ se vincularon mediante contrato de trabajo laboraron con la Empresa Electrificadora de Córdoba S.A., en el siguiente orden: 17 de agosto de 1978, 6 de agosto de 1979, 19 de febrero de 1979, 17 de agosto de 1981, 12 de febrero de 1988, 25 de marzo de 1982, 23 de septiembre de 1986 y 30 de septiembre de 1988; que desde dichas fechas y hasta el 18 de diciembre de 1995 la Electrificadora de Córdoba S.A. omitió cancelar los aportes al Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensiones, no obstante su afiliación; que la Electrificadora de Córdoba S.A. para el año de 1993 era una empresa industrial y comercial del Estado y para el segundo semestre de 1995 se convirtió en una empresa de servicio públicos domiciliarios; que laboraron para la Electrificadora de Córdoba S.A. hasta el 4 de agosto de 1998, fecha en la cual fue sustituida por la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., según escritura pública número 002632 de la Notaría 45 del Circulo de Bogotá; que desde hace varios años “Sintraelecol” le ha solicitado a la Electrificadora de Córdoba dar cumplimiento a lo establecido en la ley y en las convenciones colectivas de trabajo sobre la afiliación de sus trabajadores, sin obtener respuesta alguna a dicha petición; que en el proceso de reestructuración de la Electrificadora de la Costa, el Gobierno transformó a las Electrificadoras de Bolívar, Sucre, Magangue y Córdoba en la Electrificadora de la Costa, la cual fue transferida al sector privado el 4 de agosto de 1998, “ y mediante resolución de febrero de 1999, se decretó su liquidación definitiva”; y que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, el Instituto de Seguros Sociales tiene, a través de la jurisdicción coactiva, la obligación de solicitar a los empleadores el pago de los aportes a la seguridad social.

En la primera audiencia de trámite fue adicionada y corregida la demanda (folios 50 y 51 cuaderno 1). La Electrificadora de Córdoba S.A., al contestar, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de la súplicas elevadas por los actores. Propuso la excepción de “notificación indebida” (folio 38 cuaderno 1). Mediante providencia de 18 de abril de 2001 (folio 117 cuaderno 1), el juez de primera instancia ordenó citar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., como litis consortes necesarios.

Al responder el Instituto de Seguros Sociales sostuvo no constarle ninguno de los hechos y no propuso excepción alguna (folios 127 y 128 cuaderno 1). Por su parte la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P, igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de prescripción (folio 132 cuaderno 1). Por sentencia de 25 de agosto de 2003 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería condenó a la Electrificadora de Córdoba S.A. a efectuar los aportes al I.S.S. por el tiempo no cotizado a los demandantes; absolvió a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.; declaró “impróspera” la excepción de prescripción; y condenó en costas a la parte vencida (folio 206 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que es pertinente al recurso extraordinario, el juez de la apelación en primer término estudió lo concerniente con la solidaridad de las empresas demandadas en virtud de la sustitución de empleadores y estimó que, en el sub examine, es claro que operó dicha figura jurídica según se desprende del análisis de los anexos Nos. 1 y 10, con la cual se pretende, básicamente, defender a los trabajadores y a los contratos de trabajo de toda mutación o cambio de régimen en el dominio o administración de la empresa, e igualmente dotarlos de un mecanismo efectivo para garantizar su estabilidad laboral; y siendo lo anterior así, concluyó el Ad quem: “nada impide entonces hacer efectiva la solidaridad que apareja dicha figura y que sin duda alguna es otra de las formas de proteger los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores” (folio 44 cuaderno del Tribunal).

Luego, sostuvo que al existir la solidaridad entre las demandadas no tiene ningún asidero jurídico lo planteado por sociedad condenada, en el sentido de que es el nuevo empleador quien efectivamente debe responder de las obligaciones pedidas, ya que la “ apoderada de la parte accionante bien puede elegir entre el antiguo o el nuevo empleador para efectos de hacer efectivo el derecho que en este evento le asiste a sus poderdante, pues tanto la ley, como el convenio de sustitución así se lo permiten.

Más aún cuando fueron obligaciones generadas antes de que acaeciera la sustitución patronal. Corolario de lo anterior es lo dispuesto en el artículo 69 del C. S. del T. donde claramente la norma establece la clase de responsabilidad que han de asumir tanto el antiguo como el nuevo empleador frente a las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél y esa responsabilidad es de carácter solidario, pues así lo ordena la ley.

Continúa el artículo distinguiendo y reglamentando, la forma como deben repartirse las cargas laborales entre el antiguo y nuevo empleador, todo con miras a salvaguardar siempre los derechos mínimos del trabajador. Esa misma regulación se traspone en el acuerdo de sustitución patronal suscrito entre las empresas demandadas, en este acuerdo, a filo de detalle, se estructura las obligaciones a cargo de cada una de ellas y las formas como deben responder y hacer las respectivas compensaciones o repeticiones en el evento en que sea la nueva empresa quien asuma directamente el pago de las obligaciones o posibles condenas por el incumplimiento de los deberes contractuales y que de no mediar la sustitución, estuvieran radicadas en cabeza del antiguo empleador” (folio 45 ibídem).

Por último, el Tribunal expuso que serán las empresas, de acuerdo con los respectivos convenios, los que podrán zanjar cualquier dificultad en la interpretación de sus disposiciones, pero ello bajo ninguna circunstancia debe afectar “la situación laboral de quien fue su trabajador, como quiera que éste en manera alguna participó del proceso de transformación de la empresa” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario (folios 16 a 27 cuaderno 4), que no fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto al adicionar la decisión del A quo la condenó a pagar el 90% de las condenas fulminadas y en sede de instancia revoque “la sentencia de primer grado y en su lugar imparta condena únicamente contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A., Sobre costas decidirá lo pertinente” (folio 20 cuaderno 4).

Para ello formula un cargo en el que ataca la sentencia impugnada de violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 1602 del Código Civil, 66 adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001 y 57 del C.P.C” ( ibídem). Quebranto de la ley que, afirma, obedeció a los siguientes errores de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que en el acuerdo de sustitución patronal entre ELECTROCORDOBA y ELECTROCOSTA, expresamente se convino que ésta asumiría todos los pasivos pensionales exigibles a partir de la fecha efectiva del convenio de sustitución patronal. 2) No dar por demostrado, estándolo, que ELECTROCOSTA es la única obligada a pagar la condena judicial a los demandantes. 3) No dar por demostrado, estándolo, que ELECTROCORDOBA transfirió a ELECTROCOSTA el valor de la totalidad de los pasivos pensionales tanto de pensionados, como de los trabajadores, de conformidad con los cálculos actuariales realizados por la propia ELECTROCOSTA. 4) No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de pagos de cotizaciones al I.S.S., se estableció un procedimiento claro y preciso que debía seguirse milimétricamente a fin de que ELECTROCORDOBA entrara a responder por las obligaciones aquí demandadas” (folio 21 ibídem) Sostiene que el Tribunal llegó a la conclusión de condenarla por no haber apreciado correctamente los anexos 1 y 10 obrantes a folios 179 a 190, y 171 a 178 todos del cuaderno de anexos; y por no haber apreciado la Escritura Pública No. 2632 del 4 de agosto de 1998 agregada a folios 1 a 49 y el anexo 5, 14 de folio 197, del cuaderno de anexos.

Para demostrar el cargo la recurrente aduce que el Tribunal no apreció correctamente la cláusula 8 del anexo 10 (folio 175 vto cuaderno anexos), que dice que “Del mayor valor. Para el cálculo del mayor Valor se seguirá el siguiente procedimiento: “(i) Electrocosta dentro de un término de sesenta días (60) días comunes contados a partir de la fecha efectiva, deberá solicitar al I.S.S. que certifique el número de semanas que ELECTROCORDOBA haya cotizado por los trabajadores y los pensionados a los cuales el I.S.S., no les haya reconocido la pensión ( )”, es decir, que en ella se fijó un procedimiento claro, preciso y perentorio a fin de que Electrocosta pudiese librar responsabilidades sobre tales pagos, y por tanto fuera Electrocórdoba quien debería responder por los mayores valores resultantes del cálculo actuarial, “procedimiento que jamás Electrocosta cumplió, brilla por su ausencia en el expediente prueba que lo demuestre, es más, ni siquiera en la contestación de la demanda o en algún otro escrito, se hace alusión a que Electrocosta hubiese cumplido con tal requisito, para poder ser absuelta del 90% de tales condenas” (folio 25 cuaderno 4).

Arguye que como Electrocosta no cumplió con el anterior requisito “según el, a fin de que pueda ser exonerada de la condena de autos, es la única responsable del pago de los aportes al I.S.S. y no como lo concluyó el ad quem de que solo debe hacerlo en un 10%, precisamente porque se obligó para con Electrocórdoba a que dentro de los 60 días comunes contados a partir de la fecha efectiva del convenio, 4 de agosto de 1998, haría la respectiva solicitud al I.S.S., para que se verificara las diferencias de los aportes al I.S.S., de los trabajadores que no se le hubiese reconocido la pensión, para luego de ahí efectuar el respectivo cobro a Electrocórdoba, lo que jamás Electrocosta hizo, por tanto la única responsable es ésta última conforme a la cláusula 3.6 del contrato de transferencia”, la cual establece que “ ( ) los cargos y pagos que ELECTROCOSTA debe efectuar y en efecto haya efectuado en desarrollo del convenio de sustitución patronal correspondan a ELECTROCORDOBA y (b) ELECTROCOSTA haya cumplido con los requisitos establecidos en el convenio de sustitución patronal, para efectuar los pagos o cargos correspondientes” (folio 23 cuaderno 4).

De otra parte, la impugnante indica que “en el anexo No. 5 allegado a folio 154, desde luego no apreciado por el tribunal, se especifica el valor de los pasivos asumidos por Electrocosta, que ascienden a $45.633.001.330. lo que quiere decir, que a través del contrato de transferencias de activos tal suma fue compensada por Electrocosta, y no de cualquier manera, sino conforme al cálculo actuarial del tantas veces citado anexo No. 3, conforme se especifica además en el parágrafo de la cláusula 10 del anexo 10; lo que quiere decir, que si se mantiene la condena proferida por el Tribunal Superior de Montería, se caería en el absurdo de pagar dos veces las mismas causas, máxime si se tiene en cuenta que Electrocosta incumplió el requisito de la cláusula 8 y si no lo hizo fue precisamente por que encontró totalmente satisfechas todas y cada una de las expectativas que generó la transferencia de activos, conforma a la escritura pública No. 2632” (folio 26 cuaderno 4).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dijo al historiar el proceso, el Tribunal para condenar a las demandadas al pago de los aportes al sistema general de pensiones sostuvo: (i) que al existir la solidaridad entre las demandadas no tiene ningún asidero jurídico lo planteado por sociedad condenada, en el sentido de que es el nuevo empleador quien efectivamente debe responder de las obligaciones pedidas, ya que la “ apoderada de la parte accionante bien puede elegir entre el antiguo o el nuevo empleador para efectos de hacer efectivo el derecho que en este evento le asiste a sus poderdante, pues tanto la ley, como el convenio de sustitución así se lo permiten.

Más aún cuando fueron obligaciones generadas antes de que acaeciera la sustitución patronal. Corolario de lo anterior es lo dispuesto en el artículo 69 del C. S. del T. donde claramente la norma establece la clase de responsabilidad que han de asumir tanto el antiguo como el nuevo empleador frente a las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél y esa responsabilidad es de carácter solidario, pues así lo ordena la ley.

Continúa el artículo distinguiendo y reglamentando, la forma como deben repartirse las cargas laborales entre el antiguo y nuevo empleador, todo con miras a salvaguardar siempre los derechos mínimos del trabajador. Esa misma regulación se traspone en el acuerdo de sustitución patronal suscrito entre las empresas demandadas, en este acuerdo, a filo de detalle, se estructura las obligaciones a cargo de cada una de ellas y las formas como deben responder y hacer las respectivas compensaciones o repeticiones en el evento en que sea la nueva empresa quien asuma directamente el pago de las obligaciones o posibles condenas por el incumplimiento de los deberes contractuales y que de no mediar la sustitución, estuvieran radicadas en cabeza del antiguo empleador” (folio 45 ibídem); y (ii) que serán las empresas, de acuerdo con los respectivos convenios, los que podrán zanjar cualquier dificultad en la interpretación de sus disposiciones, pero ello bajo ninguna circunstancia debe afectar “la situación laboral de quien fue su trabajador, como quiera que éste en manera alguna participó del proceso de transformación de la empresa” (ibídem).

La inconformidad de la recurrente con la sentencia atacada estriba, en esencia, en que por el hecho de que Electrocosta no cumplió con uno de los requisitos establecidos en el “convenio de sustitución”, es ella la única responsable en el pago de los aportes al I.S.S., y en que de mantenerse la condena impuesta por el Tribunal se incurriría en doble pago por una misma obligación. Pues bien, analizado objetivamente el haz probatorio en que funda el cargo y el ataque a la sentencia acusada (folio 179 a 190 y 171 a 178, cuaderno anexo), no se observa que el Tribunal haya incurrido en los yerros fácticos que le achaca la censura, toda vez que es acertada la conclusión a la que arribó el juez de la apelación al considerar, en suma, que impera la norma que consagra la responsabilidad solidaria en los eventos de la sustitución patronal, sobre el convenio que se efectúe en razón de ésta.

Ello, por cuanto, las demandadas como empresas prestadoras de servicio público – - de energía eléctrica --, se rigen por el derecho privado según los parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, por tanto la norma que dispone la mencionada responsabilidad entre empleadores reza: “Art., 69. 1. El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

“2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. “3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo”.

Entonces, para el caso especifico sometido a escrutinio de la Corporación, la responsabilidad solidaria no fluye o emerge del convenio de la sustitución patronal, sino que su fuente es la propia ley- artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, cumplido el supuesto fáctico de la norma-artículo 67 ibídem, ipso jure nace la solidaridad.

Así las cosas, la circunstancia de que uno de los celebrantes de dicho convenio incumpla con alguna obligación no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección de que gozan los trabajadores cuando opera la figura jurídica de la sustitución patronal, pues para éstos debe ser indiferente, primero lo pactado entre el antiguo y el nuevo empleador, y, segundo si ello se cumple o no, porque se itera, la solidaridad brilla de la misma ley y surge a la vida jurídica tan pronto se verifique la existencia del cambio de empleadores.

Es decir, este es uno de los ejemplos en que prevalece lo dispuesto por la ley sobre lo acordado por las partes en el ejercicio de su voluntad. En consecuencia, la recurrente, en virtud de un convenio de sustitución, no puede escudarse en él para predicar su liberación del pago de la obligación, o desconocer normas de orden público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el otro pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las obligaciones a las que se comprometió, pues para buscar la efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley ofrece, no siendo posible soslayar la solidaridad en el pago de las acreencias de índole laboral, por cuanto incluso, también podría contar con las diferentes acciones de repetición, si, desde luego, se diere lugar a ellas, en el evento, verbi gratia, de considerarse que se ha efectuado un doble pago.

De suerte que, para la Sala lo cierto es que en virtud de la palmaria responsabilidad laboral solidaria que consagra el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo entre el antiguo y el nuevo empleador, que sin duda alguna surte sus plenos y rigurosos efectos en el sub examine, las denuncias formuladas por la recurrente en torno al elenco probatorio, no tienen repercusiones en la misma decisión de fondo, en la cual, entre otros argumentos, el juez de la alzada asentó que al existir la solidaridad entre las demandadas no tiene ningún asidero jurídico lo planteado por sociedad condenada, en el sentido de que es el nuevo empleador quien efectivamente debe responder de las obligaciones pedidas, ya que la “apoderada de la parte accionante bien puede elegir entre el antiguo o el nuevo empleador para efectos de hacer efectivo el derecho que en este evento le asiste a sus poderdante, pues tanto la ley, como el convenio de sustitución así se lo permiten.

Más aún cuando fueron obligaciones generadas antes de que acaeciera la sustitución patronal. Corolario de lo anterior es lo dispuesto en el artículo 69 del C. S. del T. donde claramente la norma establece la clase de responsabilidad que han de asumir tanto el antiguo como el nuevo empleador frente a las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél y esa responsabilidad es de carácter solidario, pues así lo ordena la ley.

Continua el artículo distinguiendo y reglamentando, la forma como deben repartirse las cargas laborales entre el antiguo y nuevo empleador, todo con miras a salvaguardar siempre los derechos mínimos del trabajador. Esa misma regulación se traspone en el acuerdo de sustitución patronal suscrito entre las empresas demandadas, en este acuerdo, a filo de detalle, se estructura las obligaciones a cargo de cada una de ellas y las formas como deben responder y hacer las respectivas compensaciones o repeticiones en el evento en que sea la nueva empresa quien asuma directamente el pago de las obligaciones o posibles condenas por el incumplimiento de los deberes contractuales y que de no mediar la sustitución, estuvieran radicadas en cabeza del antiguo empleador” (folio 45 ibídem).

A vista de todo lo anterior, concluye la Sala que la sentencia acusada no contiene los errores ostensibles de hecho endilgados, por ende, el cargo no sale avente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 11 de junio de 2004, en el proceso promovido por JULIO CESAR CUADRADO GOMEZ, CRISTÓBAL DURANGO ESPITIA, YADIRA PUENTES ACOSTA, JUAN URANGO ESCOBAR, BENJAMÍN LEMUS FUENTES, WILLIAM OLASCOAGA NAVAJA, JUAN RANGEL RIVERA y CARMEN YÁNEZ ORTIZ en el proceso que le siguen a la ELECTRIFICADORA DE CORDOBA S.A. E.S.P.- EN LIQUIDACIÓN, y otras.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia