UNICA INSTANCIA 20272 CASACIÓN N° 25043 VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA 57 CASACIÓN N° 25043 VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA Proceso No 25043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 013. Bogotá, D. C., enero treinta (30) de dos mil ocho (2008). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1° de agosto de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala Penal de Descongestión), confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión el 18 de marzo anterior, que lo condenó por el delito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación penal, lo tomó el ad-quem del fallo de primer grado, de la siguiente forma: “Historian los autos que los sucesos investigados acaecieron en virtud de los fraudulentos pagos efectuados por Colpuertos y Foncolpuertos a favor de MARINEZ VALENCIA, los cuales en el último año de servicios se suscitaron por nómina y posteriormente mediante las resoluciones 04526, 004525, 04781, 04783, 04781, 04783, 04781, 006158, 6159, 006175, 0169, 0170, 2387, 2670 y 1758, actos administrativos con los que a más de concederse al precitado prematuramente el derecho a pensión en cuantía superior a la que realmente tenía derecho, en múltiples oportunidades se reajustó de manera ilícita dicha prestación, lo cual generó el pago periódico de mayores valores por este concepto, mismos que persisten hasta la actualidad ”.

Los hechos anteriores sirvieron de sustento para que la Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, la cual fue asignada especialmente para su conocimiento, a través de Resolución 340 del 5 de abril de 2000, expedida por la Directora Nacional de Fiscalías, dispusiera inicialmente la apertura de investigación preliminar y luego, con la información recaudada, instrucción formal, en cuyo marco fue capturado y luego vinculado, mediante diligencia de indagatoria, VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA. Al definirse la situación jurídica del mencionado se lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo y simultáneo con enriquecimiento ilícito, decisión que fue revocada parcialmente por la Fiscalía de segunda instancia, en el sentido de suprimir la imputación por la segunda conducta referida.

Una vez clausurada la investigación, el ente fiscal calificó su mérito el 26 de julio de 2002 con resolución de acusación en contra de VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA, como determinador del delito de peculado por apropiación. El juzgamiento le correspondió al Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá, despacho ante el cual se dio inicio a la audiencia preparatoria.

A instancia del titular de ese despacho judicial y del Ministerio Público, se solicitó a esta Sala cambio de radicación del proceso para la ciudad de Cali, atendiendo al deteriorado estado de salud del procesado privado de la libertad. Mediante auto de fecha marzo 4 de 2003, la Corte accedió a la solicitud de cambio de radicación del proceso de la ciudad de Bogotá a Cali.

De esa manera, la actuación se asignó al Juzgado 18 Penal del Circuito de esa capital, el cual finiquitó la diligencia de audiencia preparatoria que se encontraba suspendida. El 11 de abril de la misma anualidad, el Tribunal Superior de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión que había negado la libertad provisional del acusado en el sentido de revocar dicha determinación, con fundamento en la causal prevista en el artículo 365, numeral 5, del Código de Procedimiento Penal.

En cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo 1799 del Consejo Superior de la Judicatura la actuación se remitió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el cual comisionó al Séptimo Penal del Circuito de Cali la realización de la diligencia de audiencia pública. Finalizada la vista pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá profirió fallo de primer grado el 18 de marzo de 2005, a través del cual condenó a VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA a las penas principales de diez (10) años de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por valor de $2.065.635,03, así como al pago de perjuicios materiales por idéntica suma, al encontrarlo responsable penalmente como determinador del delito por el cual se lo acusó. En la misma oportunidad, negó al procesado los sustitutos penales de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria.

Contra el fallo anterior, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronunció el Tribunal de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, el 1º de agosto del mismo año, confirmándola “en los aspectos que fueron objeto de inconformidad”. Nuevamente en desacuerdo con la decisión adoptada, la defensa la impugnó extraordinariamente, mediante libelo admitido por la Corte el 4 de abril de 2006, al tiempo que ordenó correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado de acuerdo con los cargos contenidos en la demanda, pero casarlo oficiosamente acorde con petición que en tal sentido eleva. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.

LA DEMANDA La defensa formula tres cargos contra el fallo impugnado. Los dos primeros con sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad y, el último, con base en la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, la Sala adoptará la metodología de incluir en un mismo acápite la síntesis del respectivo cargo formulado en la demanda –en el mismo orden en que son propuestos-; a continuación, hará lo propio con el concepto del Ministerio Público y, finalmente, consignará los fundamentos de su decisión. Una vez efectuado este procedimiento respecto de cada uno de lo reparos, en la parte última se pronunciará en torno a la solicitud de casación oficiosa elevada por el Procurador Delegado, previo resumen de los argumentos esgrimidos al respecto. 1.

Primer cargo. Nulidad por desconocimiento del principio de juez natural. 1.1. Fundamentos del reparo: Con soporte en la causal de casación descrita en el numeral 3° del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el señor defensor estima que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia de los sentenciadores de instancia para emitir los fallos de primera y segunda instancia. Dicha irregularidad, a su juicio, condujo a la vulneración de los artículos 85 al 88 y 306 de la Ley 600 de 2000, así como del 29 de la Constitución Política.

La nulidad invocada tiene fundamento en que la Corte Suprema de Justicia, en atención al delicado estado de salud del procesado, mediante auto de fecha marzo 4 de 2003, dispuso el cambio de radicación del proceso del Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá a uno de la ciudad de Cali, en donde residía el procesado, con el objeto de garantizar su asistencia a la audiencia pública, dada su condición de encontrarse privado de la libertad.

En ese orden de cosas, agrega el recurrente, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, al cual se le asignó la actuación por reparto, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala, se convirtió en su juez natural para proferir el fallo. Sin embargo, con posterioridad, en virtud del Acuerdo 1799 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la actuación se asignó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos, con sede en Bogotá. Para el casacionista, esta última asignación desconoce la competencia territorial y el principio de juez natural fijados por la Corte, inmodificables a través de un acuerdo administrativo del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual, además, rebate el argumento del despacho especializado, según el cual, habiendo obtenido posteriormente MARINEZ VALENCIA su libertad, ningún impedimento existía para que la actuación fuera asumida por el juez de descongestión de Bogotá. Insiste, entonces, que el sentenciador desconoció la competencia territorial fijada por la Corte cuando dispuso el cambio de radicación, máxime si el motivo que autorizó el cambio de radicación, esto es, el deplorable estado de salud del procesado, persiste.

Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicita “ revocar dicha decisión y proferir el correspondiente fallo de reenvío ”. 1.2. Concepto del Ministerio Público: Comienza por indicar que, en relación con la temática planteada por el casacionista, la Corte ya se ha pronunciado de manera reiterada en procesos asociados a Foncolpuertos, sustancialmente idénticos a éste, mediante razonamientos que comparte totalmente.

En tal sentido se ha dicho que la competencia de los funcionarios de instancia de descongestión encuentra sustento en el artículo 228 de la Constitución Política, a través del cual se regula la función de la administración de justicia, ciñéndose a los postulados de prontitud y eficacia. Dentro de ese marco, prosigue, el Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 257-2-3 de la Constitución Política, y también en concordancia con el 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, puede reglamentar lo necesario para garantizar la eficaz administración de justicia en caso de congestión de los Despachos Judiciales, teniendo la facultad, entre otras, de redistribuir entre tribunales y despachos judiciales los asuntos que estén pendientes de fallo, o a crear de manera transitoria jueces y magistrados sustanciadores para casos indeterminados de particular relevancia social, accionar que la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta Política “ siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos ” (sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996).

Los anteriores presupuestos, añade la Procuradora Delegada, se cumplen con el Acuerdo 1799 de 14 de mayo de 2003, como también lo ha señalado la Sala, en la medida en que tuvo por objeto descongestionar los despachos a cargo de procesos asociados a Foncolpuertos para darles un trámite de celeridad y eficacia, razonamientos consecuentes con lo expuesto por el Tribunal en la decisión impugnada, esto es, que el traslado de la actuación de Cali a Bogotá, después de dispuesto el cambio de radicación por la Corte Suprema, no se produjo en cumplimiento de un acto administrativo –el 1799 de 2003-, sino por virtud de una competencia legal atribuida por la Constitución al Consejo Superior de la Judicatura, plasmada también en el artículo 63 la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sin consagrar excepción alguna para el trámite de descongestión. Igualmente, el criterio del Tribunal se identifica con el de esta Corporación, cuando expone que la razón para que la Corte dispusiera el cambio de radicación fue para que se diera cumplimiento a la obligación del procesado privado de la libertad de asistir a la audiencia pública ante la dificultad que le entrañaba su lamentable estado de salud, pero como al procesado se le otorgó la libertad provisional el 11 de abril de 2003, entonces “ desaparecieron las circunstancias que motivaron el cambio de radicación ” y, por lo tanto, ningún impedimento había para que la actuación se trasladara a un juzgado de descongestión de Bogotá. Según lo expone la Procuradura, también el reproche carece de razón porque la decisión administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al asignar el proceso a un despacho judicial y a una sala penal de descongestión no constituye afrenta alguna a la garantía constitucional del juez natural, ya que aquélla solamente resulta vulnerada cuando la actuación termina radicada en un juez especial, lo que aquí no ocurrió pues las jurisdicciones especiales son las expresamente fijadas en la Constitución Política, sobre lo cual también se basa en lo dicho por esta Colegiatura Finalmente, señala que si bien fueron los padecimientos de salud los que condujeron a la Corte a efectuar el cambio de radicación, por cuanto se le dificultaba trasladarse a la capital de república, ningún perjuicio se produjo con la reasignación del proceso a un juzgado de Bogotá, pues la diligencia fue comisionada a un juez de Cali, lugar donde se encontraba el enjuiciado, durante la cual el procesado tuvo una amplia participación, pues acompañado de su defensor intervino en las sesiones del 7 de octubre, 15, 16 de diciembre de 2003, en las que la fiscalía ejerció la contradicción probatoria de su dicho (fl. 36, c.o. 10).

En consecuencia, concluye, el cargo no debe prosperar 1.3. Consideraciones de la Sala: Sea lo primero señalar que le asiste total razón a lo manifestado por la señora Procuradora Delegada en su concepto cuando señala que la temática propuesta por el casacionista en este cargo ha sido profusamente abordada por la Sala a través de reiterada jurisprudencia y, en especial, cuando ha afrontado el problema de competencia en los casos asociados a las defraudaciones a la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de Pasivo Social de esa misma entidad (FONCOLPUERTOS).

Ahora, como el punto que plantea el demandante no ofrece variación significativa frente a aquellos sobre los cuales se ocupó la Sala en ocasiones precedentes, bien está evocar dichos argumentos que sirvieron de base para inferir que la asignación de tales procesos a juzgados y salas de descongestión no entraña desconocimiento alguno del principio de juez natural: “Como acertadamente lo destaca el señor Procurador Delegado en su concepto, el reproche que concita la atención de la Sala no tiene posibilidad de éxito, por no verificarse vulneración alguna del principio de Juez Natural según lo expone el casacionista.

La competencia tanto del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá para adelantar el trámite de la presente causa y proferir el fallo de primer grado, como la de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación que promovió el defensor de la procesada G.B.T.T. mediante la sentencia objeto de impugnación, sobre lo cual recae el peso argumentativo del cuestionamiento comprendido en este reparo, no sólo goza de sustento legal, sino que, además, encuentra soporte en las normas constitucionales.

Desde la perspectiva constitucional, es necesario precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política, ‘La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (subrayas fuera de texto). De lo anterior deviene que la propia Carta Fundamental reconoce que la Administración de Justicia debe ceñirse a los postulados de prontitud y eficacia. En ese cometido, faculta al Consejo Superior de la Judicatura, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 257, numerales 2-3 ibídem, como máximo ente a cuyo cargo radica la gestión administrativa de la Rama Judicial, cumpla con las siguientes funciones: ‘2.

Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia…. 3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador’ (subrayas fuera de texto).

Bajo ese marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, otorgó facultades especiales a la Sala Administrativa de dicha Corporación con el fin de adoptar medidas de descongestión, cuyo propósito fundamental es el de alcanzar los fines referidos de prontitud y eficiencia inherentes a la Administración de Justicia. Dispone tal preceptiva lo siguiente: ‘La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces.

Igualmente, podrá crear, con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto’. En ejercicio del control previo de constitucionalidad dispuesto en el artículo 153 de la Carta Fundamental para este tipo de leyes, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de este precepto, bajo el entendido de que ‘El presente artículo constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, el cual ya ha sido analizado en esta sentencia. Es con este propósito, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distritos tribunales o despachos judiciales, función ésta que se podrá llevar a cabo siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos ” (subrayas fuera de texto).

Pues bien, acorde con las atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como bien lo señala el Procurador Delegado y así lo ha precisado con antelación la Corte, expidió los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto del año siguiente, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos No. 2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740 del 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los procesos penales asociados al proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de Pasivo Social de esa misma entidad (FONCOLPUERTOS).

Dichas medidas de descongestión tienen sustento en las pautas establecidas por esa misma Corporación en el Acuerdo No. 738 de marzo 14 de 2000 que, a su turno, se soporta en la facultad conferida en el mencionado artículo 63 de la Ley 270 de 1996. En el aludido artículo 5° del Acuerdo No. 2573, se dispuso la creación transitoria de una Sala Penal de Descongestión en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para asumir el trámite de los recursos de apelación dentro de los procesos referidos.

En tal normativa se señala lo siguiente: ‘La Sala de Descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustanciación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia ‘COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘FONCOLPUERTOS’, cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los jueces penales de circuito y de circuito especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del territorio nacional.

Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo’. Por su parte, en el artículo 4° del Acuerdo 1799 de 2003, taxativamente se asignó la competencia de estos mismos procesos a los Juzgados Penales de Circuito de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, de la siguiente forma: ‘Los juzgados penales de circuito de descongestión creados por el artículo primero del presente Acuerdo, conocerán del trámite y fallo de los procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia ‘COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘FONCOLPUERTOS’, que se encuentren en curso en los juzgados penales de circuito del territorio nacional.

De igual manera, conocerán de las causas con Resolución de Acusación y de las actas de formulación de cargos por sentencia anticipada, proferidas por los fiscales competentes en el territorio nacional, en relación con los mismos delitos. En ese orden de ideas, es claro que asistía plena competencia, por razón de las medidas de descongestión aludidas de carácter transitorio vigentes para cuando los funcionarios judiciales intervinieron en el conocimiento del presente asunto en primera y segunda instancia, sin que se vislumbre duda alguna que impida aseverar que las conductas delictivas imputadas a G. B. T. T. están asociadas con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia ‘COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘FONCOLPUERTOS’, habida cuenta se pretendió de manera fraudulenta obtener el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de una prestación derivada de la vinculación laboral con esa entidad, cuyo pago ya se había efectuado.

De lo anterior se extrae con meridiana claridad que carece de razón el casacionista en su planteamiento contenido en este reparo orientado a demostrar que en el trámite de la presente actuación se conculcó el principio de Juez Natural y que, a consecuencia de ello, era preciso decretar la nulidad de la actuación procesal, circunstancia que permite colegir su improsperidad”.

Se tiene así que aun cuando en el presente asunto esta Sala, mediante auto de fecha marzo 4 de 2003, decidió acceder a la solicitud de cambio de radicación del proceso que se surtía en Bogotá -en donde se había asignado por reparto al Juzgado 26 Penal del Circuito- a la ciudad de Cali -correspondiendo al Juzgado 18 Penal del Circuito de esa capital- en consideración al deplorable estado de salud del procesado MARINEZ VALENCIA y a efecto de garantizar su comparecencia al juicio, una tal situación no comporta variación alguna frente a los antecedentes decididos por la Sala en orden a inferir que con la reasignación de los procesos a los juzgados y salas de descongestión no se vulnera el principio de juez natural.

Lo último dicho en precedencia, por cuanto el pronunciamiento de la Corte emitido para definir la solicitud de cambio de radicación a expensas, en este caso, del Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá, a pesar de ser proferido por “el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”, conforme lo señala el artículo 234 de la Carta Política, no se yergue per se en camisa de fuerza que impida la asignación posterior del proceso a los despachos de descongestión, de acuerdo con las facultades vistas del Consejo Superior de la Judicatura, siempre y cuando se proceda de acuerdo con los presupuestos legales vistos.

Ello, porque la Corte al resolver solicitudes de cambio de radicación simplemente actúa en cumplimiento de una función legal, en este caso la prevista en el artículo 75, numeral 8, de la Ley 600 de 2000, para aquellos eventos en que se suscite “de un distrito judicial a otro”, pero que también se ha asignado a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en la hipótesis del numeral 4 del artículo siguiente del mismo estatuto, cuando se dan “dentro del mismo distrito”.

Además, la determinación que adopte tanto la Corte como los Tribunales no es inmutable, pues bien puede suceder que desaparezcan las razones que condujeron a acceder a la solicitud o, desde la arista opuesta, que se presenten ulteriormente o logren demostrarse adecuadamente, en el evento de haber sido negada la solicitud en ocasión previa.

Por ello mismo esa decisión no hace tránsito a cosa juzgada material, lo cual implica que hacia el futuro puede ser modificada y no necesariamente a través de la misma vía, sino por cualquiera otra válida constitucional o legalmente, como al efecto ocurre cuando el Consejo Superior de la Judicatura asigna la competencia a despachos de descongestión de acuerdo con los presupuestos contenidos fundamentalmente en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia. En todo caso, también conviene recordar que la creación de tales despachos y salas de descongestión tampoco comporta vulneración del principio de juez natural, pues ni es dable calificarlos como jueces ad-hoc, ni se altera la naturaleza de los competentes legalmente, como así lo precisó la Corte Constitucional: “ Según la jurisprudencia de esta Corporación, el juez natural es aquel a quien la Constitución y la ley le han asignado competencia para conocer cierto asunto.

Con ello, la Corte no ha hecho más que reiterar lo dispuesto en el texto normativo anterior. La exigencia de que se haya asignado normativamente competencia no es suficiente para definir el concepto de juez natural, pues como lo subrayó esta Corporación en la sentencia C-208 de 1993, el derecho en cuestión exige además que no se altere ‘la naturaleza de funcionario judicial’ y que no se establezcan jueces o tribunales ad-hoc.

Ello implica que es consustancial al juez natural que previamente se definan quienes son los jueces competentes, que estos tengan carácter institucional y que una vez asignada –debidamente- competencia para conocer un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución”.

Otro argumento que conduce a inferir la falta de razón del planteamiento enarbolado por el casacionista, tiene que ver, como bien lo hacen notar el Tribunal y el Ministerio Público, con el hecho de que ninguna afectación al derecho de defensa o a garantía alguna de VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA se ocasionó con la asignación del proceso a un despacho judicial de descongestión de la ciudad de Bogotá. En efecto, la decisión de cambio de radicación tomada por la Sala, como así se consignó en el auto de 4 de marzo de 2003, tuvo por objeto propiciar la oportunidad de que MARINEZ VALENCIA, privado de la libertad, acudiera al juzgamiento, pues “obligar al procesado a que comparezca la juicio en detrimento de su salud, constituiría un claro desconocimiento de los derechos fundamentales y de los principios humanísticos en que se basa el derecho penal”.

Sin embargo, a la postre ningún perjuicio se le ocasionó con la asignación del proceso a un despacho de descongestión en Bogotá, no sólo porque si bien no pudo comparecer a esta capital a rendir dentro ampliación de indagatoria dentro de la audiencia pública de juzgamiento, dicha diligencia fue comisionada a un juez de Cali, en donde efectivamente se llevó a cabo sin contratiempo alguno. En desarrollo de dicha audiencia, además, como bien lo evoca la Procuradora Delegada, el procesado tuvo amplia intervención, toda vez que acompañado de su defensor acudió a las sesiones del 7 de octubre, 15 y 16 de diciembre de 2003.

Por las razones expuestas, no se remite a duda que no se incurre en la causal de nulidad invocada por el actor, de contera, el reproche no prospera. 2. Segundo cargo. Nulidad por falta de motivación en cuanto a la condición de determinador del procesado. 2.1. Fundamentos del reparo: A juicio del actor se incurrió en la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por cuanto la sentencia impugnada carece de motivación en relación con la condición del procesado como determinador.

Luego de transcribir los fundamentos del fallo sobre el particular, aduce que esa Corporación no demostró ni motivó de manera alguna cómo el procesado realizó la conducta de peculado en calidad de determinador cuando el proceso demuestra lo contrario. Recuerda los argumentos defensivos tendientes a demostrar que esta figura no le era aplicable a VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA, apoyados en doctrina foránea y nacional, a cuyo término colige que esa figura se caracteriza porque existe una relación entre los sujetos determinador y determinado, en la cual no se verifica acuerdo de voluntades ni comunidad de ánimo en orden a la realización finalística del injusto típico, no verificable en este asunto como quiera que los funcionarios que profirieron las resoluciones administrativas por medio de las cuales se concedieron reconocimientos pensionales a su defendido, así como los abogados que realizaron los respectivos trámites administrativos de reclamación y cobro, actuaron en forma libre y consciente, sin que la actuación vislumbre la existencia de expresiones de coacción hacia los mencionados.

A partir de ese momento, el casacionista presenta in extenso una apreciación de algunos medios de convicción en orden a demostrar que en el proceso no existe probanza alguna demostrativa de que su defendido actuó en calidad de determinador. En tal sentido, asevera que el Tribunal desconoció los testimonios de Luis Hernando Rodríguez y Manuel Buenaventura, quienes desestimaron cualquier actuación irregular de MARINEZ VALENCIA, especialmente el primero al referir genéricamente a la corrupción en Foncolpuertos y al recavar sobre los controles existentes para asegurar la legalidad de los pagos, circunstancia que no demuestra el acuerdo tácito subyacente a la determinación, para terminar así por avalar las explicaciones ofrecidas por el procesado.

De modo que, añade, el acuerdo tácito en el cual la Fiscalía sustentó el grado de participación fue infundado e ilógico, pues los pagos se sujetaron al procedimiento legal. Considera así que el yerro del Tribunal es trascendente porque la falta de motivación condujo al sentenciador a proferir una decisión arbitraria, por no mostrar los fundamentos probatorios de la conducta y no señalar la manera cómo conformó la prueba indiciaria, impidiendo su impugnación. Tan evidente, además, que si el sentenciador no hubiera incurrido en el yerro, el fallo habría sido absolutorio, en tanto la prueba no muestra al procesado como determinador.

De esa manera, solicita a la Corte revocar la decisión impugnada y proferir fallo absolutorio o “ de reenvío ”. 2.2. Concepto del Ministerio Público: Para la Procuradora Delegada la formulación de la censura es ostensiblemente desatinada, por cuanto aducida como una violación al debido proceso por falta de motivación del fallo impugnado contiene un reproche a la apreciación probatoria del sentenciador, fundamentado en que éste debió advertir la inexistencia de prueba de las conductas determinadoras, desconociendo medios de persuasión demostrativos de que no hubo acuerdo tácito de participación con terceros en la ejecución del delito.

Además, añade, si se trataba de una deficiencia en la motivación debió pedir la nulidad de la decisión de fondo para que se corrigiera el yerro y la sentencia fuera debidamente motivada, pero en su lugar la petición está orientada al proferimiento de fallo absolutorio, lo cual no se aviene a la causal de casación escogida y entraña vulneración del principio de autonomía de las causales de casación. Agrega que aun visto el cargo como una violación indirecta por falso raciocinio tampoco tiene éxito porque se limita a pedir que a la prueba testimonial se le dé un mérito diferente al otorgado, sin demostrar una evidente ilegalidad derivada de la apreciación del sentenciador.

Retornando a la ausencia de fundamentación invocada, indica que el fallo motiva la figura de la determinación a partir de apreciaciones probatorias cuya discusión se torna irrelevante para demostrar el motivo de nulidad aducido, pues sustentaron la materialidad y responsabilidad del procesado. Tanto ello es así, que la demanda transcribe una parte de la motivación que sobre la determinación ofreció el Tribunal, reconociendo entonces que sí existió motivación al respecto.

Por lo expuesto, estima que el cargo no debe prosperar. 1.3. Consideraciones de la Sala: Asiste razón a la Procuradora Delegada al afirmar que este cargo no está correctamente formulado porque no obstante instaurarse con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 del estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000) -en tanto el censor encuentra que el fallo impugnado carece de motivación en punto de la calidad de determinador atribuida a VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA - lo que en él subyace es una discusión probatoria tendiente a demostrar que esta figura es inaplicable.

Las dos propuestas no sólo son diversas y, por ende, atacables al amparo de causales diferentes de casación, sino que, además, son inconciliables, tanto por su naturaleza, como por sus efectos en torno a la actuación procesal. Ciertamente, mientras el defecto relativo a la falta de motivación del fallo encuadra en la causal de casación invocada por el demandante, esto es, en la tercera contemplada en el artículo 207 del ordenamiento procesal, el yerro de apreciación probatoria concierne a la primera de la misma preceptiva por cualquiera de las modalidades admitidas, bien a consecuencia de errores de hecho -por los llamados falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio-, ora porque se incurrió en errores de derecho -por falsos juicio de legalidad y convicción-.

Es claro, por consiguiente, que no existe ninguna afinidad conceptual entre los dos motivos y, en ese orden de cosas, es inadmisible su formulación paralela dentro de una misma censura, a riesgo de vulnerar, como de hecho aquí ocurre, principios regentes de la materia casacional como los de autonomía, prioridad y no contradicción. También en cuanto tiene que ver con sus efectos procesales se evidencia una gran disimilitud entre las dos propuestas.

Ello, porque al paso que la falta de motivación entraña la invalidez de la decisión (error in procedendo ), los defectos de juicio del fallador en el sopesamiento probatorio no tienen esa misma connotación (error in iu|dicando ), en tanto la sentencia desde el punto de vista de las garantías formales y estructurales es plenamente válida. De ahí que el remedio procesal frente a las dos situaciones es igualmente diverso, pues si se logra demostrar que en verdad la sentencia acusa defectos evidentes de motivación es necesario corregir tal situación aportando los fundamentos ausentes, con lo cual, además, se garantiza también la posibilidad a los sujetos procesales de impugnar la providencia, pero si el yerro se origina en la incorrecta apreciación de la prueba se provee fallo de reemplazo enmendando dicho defecto de juicio.

Lo expuesto en precedencia tiene por objeto señalar que el censor en el desarrollo del cargo no se ajusta a los condicionamientos de la causal invocada por involucrar aspectos inherentes a otra causal de casación. Sin embargo, bien está acotar que no resulta atinada la crítica del Ministerio Público referida a que la solicitud del reparo se aviene a un defecto de valoración probatoria y no a uno de motivación porque se reclama un fallo de reemplazo de carácter absolutorio, cuando en realidad la pretensión se concreta a que la Sala revoque la decisión y profiera la respectiva decisión de reenvío (pág. 56 de la demanda), petición que, indiscutiblemente, compagina con la causal invocada.

En ese orden de ideas, la Sala colige que como el reproche apunta hacia la falta de motivación del fallo en punto de la condición de determinador del procesado por el delito atribuido, prescindirá de abordar los argumentos plasmados por el actor en torno a la valoración de las pruebas, habida cuenta que distorsionan el objetivo trazado con la causal invocada.

Pues bien, cuando la Sala ha encarado el tema de los defectos en la motivación de las decisiones judiciales, ha precisado que dicha situación se verifica ante una cualquiera de las siguientes hipótesis: i) Porque carece totalmente de motivación, al omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. ii) Porque la fundamentación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. iii) Porque la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, iv) Porque la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo.

Al respecto, impera precisar que el demandante no es claro en identificar en cuál de las modalidades anteriores radica el yerro del Tribunal, pero sus argumentos descartan los dos últimos supuestos, es decir, las denominadas motivaciones dilógicas o sofísticas. Restando las dos primeras opciones, se advierte total confusión en cuanto a considerar si el yerro concierne a la falta de motivación absoluta (primer supuesto) o a la incompleta o insuficiente (segunda hipótesis), habida cuenta que en algunos pasajes de su disertación reprocha al fallador que “ no fundamento (sic) o motivo (sic) de manera alguna como se había realizado la conducta de peculado por apropiación” (subrayas fuera de texto), a la par que en otros, acota que “no obra la suficiente y ponderada motivación que permita concluir el nexo existente entre el señor VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA y los funcionarios que participaron en la expedición de los actos administrativos contentivos de los reconocimientos de sus derechos laborales”.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que la primera alternativa planteada por el actor pierde sentido cuando, como con acierto lo señala la Procuradora Delegada, en un acápite inicial del cargo transcribe los argumentos del Tribunal precisamente sobre la materia que discute, bastando ello para colegir que no es atinada la insinuación relativa a la ausencia total de fundamentación. Si ello es así, se procederá a establecer si se concreta el segundo supuesto en el sentido de que el fallo exhibe una argumentación insuficiente en punto de la responsabilidad a título de determinador de MARINEZ VALENCIA en el delito de peculado por apropiación imputado en su contra.

En ese propósito, ha menester recordar los argumentos a partir de los cuales el Tribunal dedujo la responsabilidad del mencionado como determinador: “Tal y como se ha establecido, los diferentes reclamos, reconocimientos y pagos de acreencias laborales, como el incremento exorbitante de la pensión de jubilación de VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA, son rubros obtenidos ilegalmente, y por ende tal exceso se constituye en detrimento de para las arcas del Estado y su Fondo de Pasivo Social –Foncolpuertos- en una entidad pública.

De lo expuesto se colige que VICENTE DE PAUL MARINEZ determinó a otros que le reconocieran y cancelaran acreencias laborales a las que no tenía derecho, algunas de ellas en más de una ocasión y de esta manera obtener una pensión de jubilación que superara los topes máximos legales permitidos, apropiándose hábilmente de los dineros de la entidad estatal, lo que ubica su comportamiento en el tipo penal de peculado por apropiación a título de determinador; calidad que se le atribuye teniendo en cuenta que sus calidades personales facilitaron su actuar delictivo, porque como gerente del Terminal Marítimo del Puerto de Tumaco, por más de cinco años tenía pleno conocimiento de las disposiciones legales que regían los aspectos salariales y conocía las diferencias prestacionales que existían entre los empleados oficiales y públicos, máxime si durante varios años fue delegado por la Junta Directiva Nacional de Colpuertos para mediar en las convenciones colectivas de trabajo, entre ellas la de 1987-1988 que rigió para la época de su retiro de la empresa.

Tal vínculo con las directivas de la empresa y estatus de gente de Terminal Marítimo le permitió presentar diferentes solicitudes que incrementarían ostensiblemente su pensión de jubilación, solicitudes amañadas como quiera que en más de una ocasión peticionó similares pretensiones bajo el argumento que aquellas no habían sido reconocidas o fueron mal liquidadas por parte de la administración; situaciones que demuestran su actuar doloso; y aunque en el expediente no existe prueba sobre los funcionarios a quienes determinó, de la forma en que se desarrolló el ilícito, resulta evidente del estudio de las pruebas recopiladas que todos los actos desplegados por MARINEZ VALENCIA para obtener e incrementar su pensión de jubilación, necesariamente requirieron de un acuerdo previo para lograr el cometido de apropiarse ilícitamente de dineros del erario público, y, es que no se debe olvidar que luego de detectarse las anomalías presentadas en la empresa Puertos de Colombia que obligó a su liquidación y la corrupción que reinó en Foncolpuertos que desencadenó en millonarias pérdidas económicas en las arcas del Estado, el Gobierno Nacional a través de la resolución #00219 del 8 de febrero de 2000 asignó al área de pensiones, la función de depurar la nómina de pensionados, analizando cada una de las pensiones reconocidas, así luego de estudiar el historia de VICENTE MARINEZ, constató que efectivamente existieron anomalías al conceder su pensión de jubilación y en la resolución # 000682 de agosto 29 de 2002,estipuló que el monto máximo de su pensión no podía supera los 22 salarios mínimos mensuales legales vigentes y que por dicha irregularidad se canceló un mayor valor, que ascendió a $1.140.724.790,75.

De donde se colige que efectivamente algunos funcionarios debieron ser determinados para emitir las decisiones ilegales que favorecieron al hoy enjuiciado; no debiéndose pasar por alto que varios de los directivos de Colpuertos y Foncolpuertos, en virtud del descalabro económico de la entidad estatal, han sido o se encuentran procesados por participar activamente en actos ilegales, relacionados con pagos ilícitos en beneficio propio y de terceros” (subrayas fuera de texto).

En la misma providencia, el ad-quem, con el objeto de dar respuesta a los planteamientos de la apelación, aduce que de conformidad con el criterio de esta Sala para determinar responsabilidad no es necesario que se conozca al sujeto o sujeto determinados. Del recuento de los argumentos de la sentencia deviene evidente que tampoco es viable pregonar fundamentación incompleta o insuficiente, cuando dicha providencia es prolija argumentativamente, desvirtuándose, en consecuencia, los aspectos en los que el actor sustenta la precaria motivación. Lo que realmente ocurre es que el actor no comparte la concepción dogmática que de la figura de la determinación tiene el Tribunal, pero ello no significa, ni mucho menos, que su motivación sea incompleta.

Así, mientras que en el sentir del Tribunal para deducir la existencia de una tal figura basta con la demostración de un acuerdo tácito entre el determinador y los sujetos determinados sin que sea necesario individualizar a éstos, el actor no comparte esa concepción, con el criterio de que sólo es posible esta figura cuando se demuestra “que se hubiesen dado actos de engaño, de inducción o de inducción en error” o que “hubiese ejercido fuerzas coactivas invencibles sobre los funcionarios o abogados a su servicio”, lo cual conduce a que inevitablemente deban aparecer identificados los sujetos determinados.

Ello explica la razón por la cual el casacionista encuentra deficiente la motivación del Tribunal, en tanto no contiene los presupuestos que, desde su concepción dogmática, son indispensables para su configuración, pero ello dista de un debate relacionado con la causal que invoca. Como el casacionista no logra demostrar error de motivación alguno en el fallo impugnado, surge evidente la improsperidad de la censura. 3.

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión del Acuerdo 963 de 1983. 3.1. Fundamentos del reparo: El yerro enunciado surge por la aplicación en el fallo de la teoría de la inexistencia del acto administrativo respecto del Acuerdo 963 de 1983 de la Junta Nacional de Colpuertos, vigente para la época del retiro de MARINEZ VALENCIA, el cual permitía los pagos de las liquidaciones pensionales tal como lo reconocieron los actos administrativos, con lo cual se violó de manera indirecta el artículo 133 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida, y los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 por falta de aplicación. Advierte, en tal sentido, que al Tribunal no le era dado tener dichos actos administrativos como inexistentes, ni en consecuencia omitirlos, pues no habían sido suspendidos con ocasión de un examen de legalidad, ni declarados nulos por la jurisdicción contenciosa, amén de que la doctrina y jurisprudencia nacional rechaza la excepción de legalidad de los actos administrativos, pues la manera de atacar su validez es a través de la acción de nulidad y no mediante la iniciativa del servidor público que tiene por función su aplicación. Recuerda cómo la excepción de inconstitucionalidad opera solamente cuando existe contradicción entre disposiciones constitucionales y legales, sin que pueda afectar decisiones administrativas de tipo particular, en cuanto no tienen la categoría de leyes.

La presunción de legalidad de tales actos, entonces, los hace de obligatoria observancia y cumplimiento. Con el objeto de reforzar su prédica, apela al concepto de antijuridicidad unitaria para sostener que lo que no es antijurídico en el ámbito administrativo, como ocurre en este caso porque los actos administrativos no han sido suspendidos ni anulados, no pueden considerarse inexistentes en el ámbito penal.

De esa manera, añade, se equivocó el sentenciador cuando sostiene que la Junta Directiva de Colpuertos no tenía competencia para emitir el Acuerdo 963 de 1983 y al dejar de inferir que como MARINEZ VALENCIA no era integrante de la Junta Directiva, no podía incidir en las decisiones por ella adoptadas ni tener participación en los hechos, máxime porque cuando fueron proferidas el procesado era un trabajador oficial vinculado por contrato y, por lo mismo, beneficiario de las convenciones colectivas, cuyas prerrogativas configuran un derecho adquirido, en cuanto esa condición la ostentó mucho antes de que fuera nombrado gerente de la Terminal Marítimo de Tumaco.

Como MARINEZ VALENCIA es beneficiario de la Convención Colectiva, agrega, se aplica a su favor lo previsto en el Acuerdo 0015 de 1990 de la Junta Directiva de Colpuertos, en el sentido de que las prestaciones de ley y las especiales se “ seguirán reconociendo y pagando ” a sus empleados públicos. Para el demandante, entonces, es indiscutible que el Acuerdo 963 de 1983 era aplicable a la situación de MARINEZ VALENCIA pues se encontraba vigente para la época de su retiro de la entidad, de ahí que normas posteriores, como los Acuerdos 972, 990, 991 de 1984, 009, 010 de 1985 y 003 de 1986, no lo dejaron sin efectos, pues sólo derogaban disposiciones que les resultaban contrarias, lo cual no ocurrió en este evento porque el 963 se ocupaba de temas diferentes.

En ese orden de ideas, prosigue el censor, si el Acuerdo 963 estaba vigente y era aplicable a la situación de MARINEZ VALENCIA, las prestaciones reconocidas en el Acuerdo 017 de 1987 también se hacían extensivas a él, pues tal acto administrativo, avalado por los Decretos presidenciales 135 de 1990 y 907 de 1992, dispuso que las prestaciones de que trataba el 963 se seguirían pagando en los mismos términos a quienes desde un principio eran sus beneficiarios.

Lo expuesto conduce al demandante a concluir que si las reclamaciones efectuadas por el procesado y los pagos que se le hicieron eran legítimos, su comportamiento resulta atípico respecto del peculado. Finalmente, advierte que si no se hubieran omitido la apreciación de las pruebas referidas, el sentido del fallo ha debido ser otro. Con fundamento en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y proferir el absolutorio de reemplazo. 3.2.

Concepto del Ministerio Público: Al igual que a lo señalado frente al reparo precedente, aduce que la formulación de éste tampoco es atinada puesto que si su fundamento es la indebida inaplicación de una norma que estaba llamada a regular un supuesto de hecho, así ella no haga parte del Código Penal, la vía de ataque en casación no es el error de hecho por violación indirecta de una norma sustancial, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, sino la violación directa de norma sustancial por aplicación indebida o, por errónea interpretación, si es del caso, pero proponiéndola en cargo separado.

Sin embargo, resalta la colaboradora del Ministerio Público, el censor pregona la condición de prueba del Acuerdo 963 de 1983 para estimar que como tal fue indebidamente omitido, cuando en realidad su petición gira en torno de que dicha norma es la llamada a regular el caso, determinando la atipicidad del comportamiento imputado, lo cual no es más que una violación directa de norma sustancial.

A pesar de lo expuesto, agrega, como el reproche es claro, superará la deficiente formulación para pronunciarse sobre el asunto. Así, comienza por destacar que los supuestos del cargo son parcialmente correctos, pues si bien es cierto que el sentenciador estimó que el Acuerdo 963 de 1983, proferido por la Junta Directiva de Colpuertos, no era aplicable a la situación de MARINEZ VALENCIA, por haber sido derogado por normas posteriores, no lo es que se hubiera aplicado a dicha norma la teoría de la inexistencia. Sobre el particular, precisa que si bien el juzgado reputó como inexistente el aludido Acuerdo 963 de 1983, argumentando que la Junta Directiva de Colpuertos violó una precisa competencia del Congreso, el Tribunal se apartó de dicho razonamiento, pues aunque admitió que no era dicho ente competente para regular el tema de las prestaciones de los empleados públicos, expresó enseguida que no le correspondía a la justicia penal declarar su nulidad ni inexistencia porque tal competencia recae en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Como la sentencia es el pronunciamiento de fondo conformado por las decisiones de instancia en lo que la de segundo grado no modifique a aquella, aduce, es evidente que el fallo no aplicó la teoría de la inexistencia al Acuerdo 963 como lo afirma el demandante, pues para ello se basó en que dicha norma no era aplicable al caso, en cuanto fue derogada por normas posteriores.

Conclusión última que comparte plenamente porque así se desprende: “ i) del contenido de los acuerdos posteriores al 963 y ii) a la misma conclusión llegó la auditoría fiscal realizada por la Contraloría General de la República sobre las pensiones más altas (fl. 67-101; 105-106, c.o. 1 de instrucción), entre ellas la de Vicente de Paúl Marinez Valencia. Además, iii) si la Junta Directiva de Colpuertos expedía año a año los acuerdos sobre el régimen laboral de los empleados de la empresa es lógico que los acuerdos correspondientes a los años siguientes a 1983 hasta el de 1987 derogaron expresamente el de 1983 –el 0963- que solamente mantuvo su vigencia durante ese año”.

En este sentido, puntualiza que las interpretaciones gramaticales del censor sobre la literalidad de los acuerdos posteriores al 963 encaminadas a que se reconozca que éste fue reiterado por normas sobrevinientes, no alcanzan a desvirtuar que el grupo directivo, o empleados públicos de Colpuertos, no gozaban para el año de 1987 de los beneficios de la convención colectiva, pues así lo dispusieron los acuerdos de la Junta Directiva de la empresa posteriores al 963 y así lo quiso la convención de trabajadores que expresamente excluyó de sus beneficios a los empleados públicos y directivos.

Con base en lo anterior, colige que el cargo no debe prosperar. 3.3. Consideraciones de la Sala: Es verdad, como así lo sostiene la Procuradora Delegada en su concepto, que la censura se formula inapropiadamente, habida cuenta que invoca violación indirecta de ley sustancial derivada del desconocimiento de una norma y no, como lo exige esta modalidad de yerro, de una prueba.

Cuando se desconoce una normativa sin que medie discusión probatoria alguna, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, realmente se está ante una violación directa de la ley sustancial, bien porque se la marginó de manera indebida para solucionar el asunto, concretándose el sentido de falta de aplicación o exclusión evidente, o porque se llega a esa misma conclusión a partir de su interpretación errónea.

Como bien lo precisa el Ministerio Público, a pesar de que la censura evidencia esa falencia, su contexto es claro y, por ello, procede su estudio de fondo, como así se consideró al momento de su admisión. En cuanto a los fundamentos del reparo es necesario precisar que también tiene razón la colaboradora del Ministerio Público al señalar que se parte de unos supuestos parcialmente correctos.

Lo anterior, porque si bien es cierto que el sentenciador de segundo grado estimó que el Acuerdo No. 963 de 1983 no era aplicable a MARINEZ VALENCIA en consideración a que fue derogado por normas posteriores, no lo es que ello hubiera ocurrido por la aplicación de la teoría de la inexistencia de los actos administrativos, como así se señala expresamente en la demanda.

Sobre este último aspecto, el Tribunal se apartó del criterio expuesto por el inferior en la decisión de primer grado sometida a revisión, según el cual se inaplicaba el aludido acuerdo expedido por la Junta Directiva de Colpuertos, tras encontrar que dicho ente carecía de competencia para abordar la materia regulada a tenor de lo dispuesto en el artículo 50, num. 18, lit. e, de la Carta Política, en tanto “la facultad de determinar el régimen prestacional de los empleados públicos compete exclusivamente al Congreso de la República”, cuyo carácter, además, es indelegable, como a su vez lo prevé el último inciso de esa normativa superior y porque lo plasmado en el acuerdo no se corresponde con la voluntad de la administración, además porque tampoco contiene una fundamentación legal adecuada.

El ad-quem en punto de esta temática, expresó lo siguiente: “Sobre el referido acuerdo señaló el a-quo que por carecer de los elementos esenciales de competencia, voluntad y motivación, se trata de un acto administrativo inexistente. En efecto, aunque ciertamente en el acuerdo No. 963/83 se vislumbran circunstancias defectuosas que afectan su legalidad, no le corresponde a la justicia penal declarar su nulidad ni inexistencia, porque tal competencia recae en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ” (subrayas fuera de texto).

Por lo mismo, más adelante aclaró: “No obstante que esta jurisdicción no es la competente para determinar la inexistencia del Acuerdo No. 963 del 10 de noviembre de 1983, es diferente declarar sin efectos el acuerdo, en pro del restablecimiento del derecho; lo cierto es que este acto administrativo no se encontraba vigente para la época en que VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA obtuvo su pensión de jubilación ” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, resulta palmar que el extenso cuestionamiento contenido en esta censura alrededor de que se dejó de aplicar el multicitado Acuerdo No. 963 de 1983 con base en la teoría de la inexistencia de los actos administrativos, carece de todo fundamento, porque se aleja de la realidad declarada en el fallo impugnado. Situación distinta se advierte en torno al argumento relativo a que dicho acuerdo estaba vigente para cuando MARINEZ VALENCIA obtuvo su pensión de jubilación y que, por ende, los beneficios convencionales reconocidos están revestidos de legalidad, en tanto ninguna de la normas ulteriormente expedidas lo modificó, manteniendo, por consiguiente, su presunción de legalidad, de ahí que todos los beneficios reconocidos son legales, repercutiendo tal situación en su no responsabilidad por el delito de peculado por apropiación. Cierto es, como lo anota el actor, que hasta tanto no exista un pronunciamiento adverso de la jurisdicción competente, el acto administrativo mantiene incólume su presunción de legalidad, pero también lo es que, en este caso, a diferencia de lo expuesto por el demandante, se advierte que el acuerdo fue modificado por la normatividad expedida con posterioridad, de suerte que no se encontraba vigente para el momento en que VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA accedió a su pensión de jubilación, según pasa a verse: El Acuerdo No. 972 del 31 de enero de 1984, expedido por la misma Junta Directiva Nacional de Colpuertos establece que el personal directivo y profesional de las terminales marítimas tienen la condición de empleados públicos, por lo cual, como bien lo señala el ad-quem, “los aspectos prestacionales y salariales de éstos, compete determinarlos única y exclusivamente al Congreso de la República”.

Sobre este punto, no se debe olvidar que el procesado al momento de su retiro el 23 de octubre de 1987, fungía en el cargo de gerente de la Terminal Marítima de Tumaco, el cual venía desempeñando en propiedad desde el 10 de enero de 1983. Esa condición laboral del procesado imposibilita el reconocimiento de derechos adquiridos, no obstante que, como lo indica el censor, con antelación desempeñó cargos no directivos, porque tales prerrogativas nacen para la época de la normatividad respectiva, en este caso, el Acuerdo No. 963 de 1983, para cuando el sindicado ya desempeñaba el referido cargo de índole directivo.

Además, a través del artículo 9° del Acuerdo No. 972 de 1984 se estableció que los beneficios convencionales se limitaban al personal específicamente relacionado, con lo cual se excluyó taxativamente a los empleados públicos, precisamente con el objeto de remediar el entuerto creado con el acuerdo precedente. Es preciso tener en cuenta que este acuerdo, a través de su artículo 14, señaló taxativamente que derogaba las disposiciones contrarias, previsión que desde luego incluye lo relacionado con los beneficios convencionales para el personal directivo de Colpuertos.

Como si lo anterior fuera poco, en el mismo año la referida junta expidió la Resolución No. 991 del 26 de junio de 1984, por cuyo medio definió el sistema de remuneración para los cargos directivos y profesionales de la empresa, exceptuando al personal directivo dada su condición de empleados públicos. En igual sentido se expidió el Acuerdo 009 de 16 de mayo de 1985, mediante el cual se actualizó la clasificación de los cargos de los grupos ejecutivo, administrativo, profesional, asesor y auxiliar, aclarando que sólo ellos tendrían acceso a los beneficios pactados convencionalmente.

El precedente recuento normativo arroja como conclusión que para el momento en el cual VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA se retiró de la empresa y obtuvo su pensión de jubilación no se encontraba vigente el Acuerdo 983 de 1983, con base en el cual se reconocieron a su favor los beneficios pactados en la Convención Colectiva vigente para los años de 1987 y 1988, máxime cuando, como bien lo pone de presente el Tribunal, ella misma, a través de su artículo 2°, parágrafo 2°, excluyó de tales prebendas a quienes ejercieran funciones de dirección. Baste lo anterior, para colegir que el cargo no prospera. 4.

Solicitud de casación oficiosa: La representante del Ministerio Público encuentra que cuando el juzgado tasó la pena expresó que lo apropiado superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que dio lugar a imputar la agravación contemplada en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980. Sin embargo, añade, dicha agravación originada en la cuantía no está explícita en la acusación, pues aunque es verdad que dicha pieza procesal refirió al monto apropiado, en ninguna parte expresó que ese hecho se convertía en una imputación adicional.

En sentir de la Procuraduría, entonces, aun cuando la acusación invocó de manera genérica el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, sin detallar particularmente su inciso 2, se abstuvo de imputarla jurídicamente, a lo cual se suma que la imputación fáctica tampoco es del todo clara, pues la sola mención del monto apropiado no es suficiente para satisfacer ese presupuesto.

De ese modo, estima, la sentencia violó la congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo al condenar por una circunstancia que no fue objeto de imputación, situación que impone corrección, en tanto el yerro resulta trascendente ya que, aunque el límite inferior no se modificó por virtud de la agravante indebidamente deducida, el margen superior se redujo ostensiblemente de 22 años y medio a 15, lo cual incidió en la extensión de los cuartos punitivos.

Estima la Sala, en relación con la petición de casación oficiosa elevada por la Procuradora Delegada, que bien está comenzar por señalar que el imperativo de congruencia que se debe verificar entre los términos de la acusación y del fallo tiene por fin asegurar la estructura lógica y conceptual del proceso. En ese orden de ideas, se ha reiterado jurisprudencialmente que ella tiene lugar cuando en la sentencia se introducen nuevas conductas punibles, se agregan circunstancias específicas de agravación o de mayor punibilidad, se desconocen las específicas de atenuación o las de menor punibilidad tenidas en cuenta al momento de calificar o, en general, cuando se hace más gravosa la forma de intervención en el delito y que, por ello, se precisa un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación. Sobre esta base, sin dificultad alguna se infiere que asiste razón a la Procuradora Delegada al pregonar que la sentencia desbordó el marco de la resolución de acusación, cuando es evidente que en la segunda determinación no se imputó jurídicamente la circunstancia específica de agravación prevista para el delito de peculado por apropiación contemplada en el inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 -aplicado por favorabilidad-, circunstancia que procede para los casos en que el valor de lo apropiado excede una cuantía de 200 salarios mínimos legales vigentes.

Dicho yerro tuvo efectos concretos en la dosificación punitiva elaborada por el a-quo, la cual no fue objeto de reparo por el Tribunal. En efecto, al momento de dosificar la pena expuso el juzgador de primera instancia, lo siguiente: “El artículo 397 del Código Penal, establece pena de 6 a 15 años de prisión para el punible de peculado por apropiación, fronteras punitivas que conforme lo previsto por el inciso segundo del canon en cita se incrementaran hasta la mitad, lo cual nos arroja un resultado de 6 años para el mínimo y de 22 años, 6 meses para el máximo, son estos los hitos a partir de los cuales obtendremos el ámbito punitivo de movilidad y el valor de los cuartos de que trata el artículo 61 del Nuevo Código.

El marco de movilidad será el resultado de restar el máximo de 22 años, 6 meses de prisión, el mínimo de 6 años, siendo el ámbito de movilidad punitiva el correspondiente a 16 años, 6 meses de prisión, factor que al dividirlo en cuartos nos arroja un resultado de 49 meses, 15 días, que es el valor de un cuarto ” (subrayas fuera de texto).

Como se puede apreciar, la imputación de la agravante específica en cuestión tuvo incidencia efectiva en la determinación del ámbito de movilidad de la pena establecida de conformidad con las pautas del artículo 61 del Código Penal, pues la sanción prevista para el tipo básico de peculado por apropiación de 6 a 15 años de prisión se incrementó en la mitad en su máximo.

Procediendo a la corrección pertinente, resulta imperativo restar la proporción correspondiente a la agravante indebidamente deducida, para así mantener el ámbito de movilidad del tipo básico, esto es, de 6 a 15 años de prisión, el cual a su vez arroja cuartos de 27 meses. De esa manera, el primer cuarto de movilidad está comprendido por un margen de 6 años a 8 años y 3 meses; el segundo, de 8 años 3 meses a 10 años y 6 meses; el tercero, de 10 años y 6 meses a 12 años y 9 meses y, el cuarto, de 12 años y 9 meses a 15 años.

Respetando las pautas del sentenciador en la individualización de la pena, se tiene que partió del cuarto mínimo, cuya pena inferior (6 años) aumentó en 4 más, para una pena definitiva de 10 años de prisión. Ese incrementó corresponde a una proporción del 96.9 %, el cual debe aplicarse sobre el nuevo margen del cuarto mínimo sin la agravante, arrojando un término de 784 días, para una pena definitiva a imponer al procesado VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA de ocho (8) años, dos (2) meses y cuatro (4) días de prisión. Este monto se dispondrá también en relación con la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, bajo el entendido de que la intención del juzgador fue imponerla por el mismo lapso de la principal y en cuanto no se desconoce el término legal previsto para su duración. La pena principal de multa tampoco se afecta, en cuanto procede por el valor de lo apropiado.

Resta señalar que la determinación aquí adoptada no altera lo resuelto por las instancias en torno a la condena en perjuicios, ni con lo decidido respecto de los subrogados penales de condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria. Los demás pronunciamientos allí plasmados, igualmente, se mantendrán incólumes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo impugnado por razón de los cargos propuestos en la demanda presentada por el defensor del procesado VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA.

2. CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de reducir la pena principal a imponer a VICENTE DE PAUL MARINEZ VALENCIA a ocho (8) años, dos (2) meses y cuatro (4) días de prisión, dejando en claro que por el mismo término señalado se lo condena a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; así mismo, que esta determinación no afecta lo resuelto por las instancias en relación con la pena principal de multa y condena en perjuicios, ni con respecto a lo decidido en torno a los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria. 3.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-037-96 del 5 de febrero de 1996. � Autos de fechas 4 de mayo y 15 de noviembre de 2005, rads. 24466 y 23550, respectivamente. � Cfr. Cas. de junio 16 de 2006.

Rad. 24746. En el mismo sentido consultar, entre otras, sentencia de 16 de junio de 2006, radicación 24746 y autos de 4 de mayo y 15 de noviembre de 2005, radicaciones 24466 y 23550. Postura que recientemente fue ratificada con la sentencia de marzo 7 de 2007, rad. 23979. � Sentencias C-444 de 1995 y C-111 de 2000. � Corte Constitucional, Sentencia de Unificación 1184-01, de 13 de noviembre de 2001. �Radicación 20756, sentencia de fecha mayo 22 de 2003.

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