CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ffi;WAlieco A ca97,andx70 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ce,orte 94.0renia, jta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 245 Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil siete. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado del 11 de mayo de 2005, proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en descongestión, por medio del cual confirmó la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenando al procesado LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ a la pena principal de 10 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio PrOtiNies da &44q 2 -..osigr i,: Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ • CaprieiljOrenza, 045a/e& de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor del delito de extorsión en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE De acuerdo con lo que obra en el proceso, hacia las 7:30 p.m. del 5 de julio de 2000, el señor Joaquín Lancheros Lara, recibió en su residencia ubicada en el barrio Mandalay de la ciudad de Bogotá, un sobre de manila que contenía un panfleto alusivo a las FARC con un escrito donde le exigía el pago de veinticinco millones de pesos ($25.000.000), pues de lo contrario él y su familia se convertirían en objetivo militar.
Lo anterior fue seguido de varias llamadas telefónicas en las cuales se le reiteraba la exigencia económica, razón por la cual puso el hecho en conocimiento de las autoridades policivas, las cuales iniciaron el operativo pertinente para dar con la captura de los extorsionistas. El 15 de agosto de 2000, agentes del GAULA de Bogotá capturaron en la municipalidad de Soacha, al sujeto que dijo «01Se:ea de 51142nÁin, 3 Casación 25 035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ?t a {7orte 9fupremcc deje, Iktia 1 llamarse William Vargas Méndez en el preciso momento en que se comunicaba vía telefónica con la víctima, persona ésta de quien luego se supo que respondía al nombre de Ismael Enrique, Espitia Martínez.
El capturado fue puesto a órdenes de la Fiscalía y en la respectiva indagatoria reportó que la persona que había ideado el crimen fue LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, cuñado de la víctima, a quien había conocido en la Cárcel de Pensilvania, Caldas, y para cuya ejecución del delito aprovecharon el uso de un permiso de 72 horas otorgado por el director del penal, reuniéndose en Soacha, Cundinamarca, con Julio N., donde acordaron el plan delictivo.
Así, confesó, a RODRÍGUEZ SÁNCHEZ le correspondió aportar todos los datos de la víctima y en su vehículo recorrieron los lugares donde vivía ésta con su familia. A Julio N., le correspondió elaborar la carta extorsiva y conseguir la revista "Resistencia" de las FARC, en tanto que a él se le encomendó grOtzWie,a. A cadandia 4 Casación 25.035 cavele gitrenza, deLjífVktéet LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ k I entregar la misiva y realizar todas las llamadas extorsivas, como efectivamente lo hizo hasta el momento de su captura.
El Fiscal Seccional de Soacha resolvió la situación jurídica de Ismael Enrique Espitia Martínez con medida de aseguramiento de detención preventiva, actuación después de la cual el implicado se sometió a los trámites de la sentencia anticipada, generándose el rompimiento de la unidad procesal respecto de este procesado. Mientras tanto, LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ fue remitido desde la Cárcel de Pensilvanía, Caldas, donde purgaba una pena de 10 años por el delito de homicidio, ante el Fiscal instructor, que lo escuchó en indagatoria, resolviéndole su situación jurídica en proveído del 3 de agosto de 2001 con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de extorsión en grado de tentativa.
Cerrada la instrucción, mediante resolución del 20 de mayo de 2002, la Fiscal Segunda Especializada de la Unidad Zéleíbliect caco/ron/Yo 5 15, Casación 2E035 1 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ f (arte 9:02conez le jada Antiextorsión y Secuestro de Bogotá, calificó el mérito del sumario con preclusión de la instrucción a favor de LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, decisión que impugnada por el represente de la parte civil fue revocada en su integridad por un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 25 de abril de 2003, en el que decidió acusar al procesado como coautor del delito de extorsión en grado de tentativa.
En la misma se concretó que como los hechos sucedieron en vigencia del anterior Código Penal (Decreto 100 de 1980), " es claro que la adecuación típica provisional de la conducta, debe concretarse en el artículo 355 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de Ley 40 de 1993, en armonía con el artículo 22 de la misma normatividad, pues la pena allí estipulada en la norma especial (4 a 20 años de prisión) resulta ser menor que la que hoy impone el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 " Notificada en debida forma la acusación, el conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que una vez agotó el trámite pertinente del juicio, dictó sentencia de primera instancia condenando al procesado RODRÍGUEZ SÁNCHEZ a la pena Mrraliea Acadoinh:ez 6, 1..4 Casación 25035 / LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ - l cante ‘35b)/enuz &Alado li ] principal de 10 años de prisión ya la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautor del delito por el cual se le acusó. Al dosificar la pena, invocó los artículos 244 y 27 de la Ley 599 de 2000, con base en los cuales fijó el marco de punibilidad que, dijo, fluctuaba entre 48 y 135 meses de prisión y dijo: "Como quiera que en contra de este procesado concurren las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 10 y 13 del artículo 58 del Código Penal, relativas a la coparticipación criminal y a la ejecución de la nueva conducta estando recluido en un establecimiento carcelario, y ninguna de menor punibilidad señaladas en el artículo 55 ibídem, ni siquiera la de buena conducta anterior por cuanto ya había sido condenado por el punible de homicidio, la sanción a imponerle se ubica en el último cuarto de movilidad permitida por el artículo 61 del C.P. al tallador, que va de 113.25 a 135 meses de prisión".
A continuación destacó que por la gravedad del hecho punible, derivada del parentesco que existe entre la víctima y el acusado, y la circunstancia de que el delito de extorsión "se ha convertido en uno de los delitos más repudiados por la sociedad colombiana por ser uno de aquellos que con mayor frecuencia se grrelMea de Cadena& 7 */ 1 -: ' Casación 25.035 • 7 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 'aiete 99irema de,fistieta vienen cometiendo en nuestro país", la pena debía fijarse en 120 meses de prisión, como finalmente se impuso.
El fallo fue impugnado por la defensa, siendo confirmado íntegramente por el Tribunal Superior de Santa Marta en descongestión, en la sentencia del 11 de mayo de 2005, que fue recurrida en casación por la defensora pública de LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ. El proceso arribó a esta Corporación el 8 de febrero de 2006 y mediante auto del 21 del mismo mes y año se admitió la demanda, ordenándose el correspondiente traslado al Ministerio Público, cuyo concepto se presentó el 25 de octubre del año en curso, recibiéndose en el despacho el 29 siguiente.
LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos presenta la recurrente contra la sentencia impugnada, uno principal y otro subsidiario, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera. «reaea de Caz/Ambo 8 ":1-- Casación 25 035 rir LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ i (arte 997seina, Cargo Principal. Nulidad por violación al principio de la legalidad de pena Al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal que rigió este caso (ley 600 de 2000), la defensora pública de LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, porque el juzgador al momento de dosificar la pena dedujo agravantes no contemplados en la resolución de acusación, lo que vulnera el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política, por violación al principio de legalidad.
También acusa la sentencia por violación al principio de igualdad, porque al copartícipe lsmael Enrique Espitia Martínez que intervino en la comisión de la misma conducta, se le dosificó la pena en 27 meses, lo que contrasta ostensiblemente con la pena impuesta a su defendido de 120 meses de prisión. gereaeoekiC&Wonlia. 9 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1 9.0re,fiuz ek,fiewria iv En orden a sustentar el cargo, la censora afirma que la ley preexistente al acto que se imputó en la acusación a LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, fue el artículo 355 del Código Penal de 1980, que tipificó el delito de extorsión el que a su vez fue modificado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993, en armonía con el artículo 22 de la misma obra cuya sanción oscila entre dos (2) y quince (15) años de prisión, sin que concurrieran circunstancias específicas de agravación en la referida ley.
Recuerda que la imputación fáctica de la acusación únicamente se refirió a las circunstancias genéricas objetivas de agravación punitiva, relativas a los lazos de familiaridad entre la víctima y el acusado, descrita en el numeral 2° del artículo 66 del Código de 1980 y el haber actuado con complicad de otro, descrita en el numeral 7° de la misma normafividad, pero excluyó expresamente la circunstancias específica de haber cometido el delito total o parcialmente desde un lugar privado de la libertad, descrita el en artículo 245 de la Ley 599 de 2000. grOtaerb caciornkez 10 Casación 25035 • LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ r: cawle 191.0xerna de itaeicc Por lo anterior, dice, al confrontar la imputación de la resolución de acusación con la del juzgador de primera instancia, se observa que la sentencia introdujo hechos no comprendidos en la primera, al deducir unos agravantes que hicieron aumentar el quantum punitivo haciendo más gravosa la situación del enjuiciado, refiriéndose a la circunstancia de agravación del numeral 13 del artículo 58 de la Ley 599/00, la que tiene equivalencia con las causales de agravación señaladas en el artículo 66 del Código Penal de 1980, con lo cual se vulneró el debido proceso y el principio de legalidad de la pena.
Además, sostiene la recurrente, el juzgador se inventó o "legisló sobre la circunstancia que utilizó para aumentar la pena", porque sólo existe en su mente, referida a que "la extorsión se ha convertido en uno de los delitos más repudiados de la sociedad colombiana por ser uno de aquellos que con mayor frecuencia se vienen cometiendo en nuestro país".
(fi. 19 de la sentencia), argumento con el que se lesionan aún más las garantías judiciales establecidas en las normas enunciadas, con lo que a su juicio se vulneró el principio de legalidad. gerwea de Caitinzóilz 11 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ -, cacio, *rema ck,Asti.eiez La trascendencia del error, dice, se proyecta en la imposición de una pena que resulta desproporcionada, ante la pena que le corresponde de acuerdo a la imputación fáctica de la acusación. Ello por cuanto de haberse tenido en cuenta el contenido del artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40/93 en armonía con el artículo 22 de la misma obra, junto con las circunstancias de agravación genéricas previstas en los numerales 2° y 70 del artículo 66 del mismo Código y que si bien el fiscal no las determinó conforme a la citada norma, siguiendo la jurisprudencia de la Corte para la época de los hechos, podían imputarse en la sentencia por tratarse de circunstancias genéricas - de agravación que no modifican los limites punitivos establecidos por el tipo penal, sino que inciden en la dosificación que el juez hace de la pena, la sanción es inferior a la fijada en la sentencia. Estima la impugnante, que no es lo mismo partir de dos años de prisión que es el límite mínimo establecido del que debió partirse y no del mínimo del artículo 244 de la Ley 599/00, correspondiente a cuatro años de prisión, yerro que debió haber 19,beeMea de cadoméea 12 „:::_,R i • 1,- WIt Casación 25 035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1 cavn't Orrema, tkOmfitez corregido el Tribunal, lo que no hizo, por ello la sentencia deviene ilegal por flagrante violación al debido proceso, pues de haberse partido del mínimo de dos años, la pena impuesta no hubiera sobrepasado los cuatro años de prisión atendiendo la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de punibilidad y el de aproximación al momento consumativo de la extorsión. De esta manera la pena impuesta al condenado, de diez años de prisión, supera el establecido en la normatividad penal.
En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, y en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, ésta se materializa en el hecho de que a lsmael Enrique Espitia, condenado como coautor, le fue dosificada la pena con base en el artículo 355 del Código Penal de 1980 en concordancia con el artículo 22 ibídem; si se trata de la misma imputación fáctica, (tentativa de extorsión), acompañada de la circunstancia genérica de agravación cooparticipación criminal, deducida por el juez en la sentencia, sin que obrara ninguna circunstancia de atenuación punitiva, por el contrario al procesado Espitia Martínez, el juez le grritalica de cadnbia, 13 "oil;
Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1 1EIne 997e617ta detj‘twa, sumó el hecho de haberse fugado de la cárcel para cometer el delito y, no obstante, se partió de 54 meses de prisión, disminuidos a la mitad por la tentativa, fijando una pena de prisión definitiva de 27 meses. Sostiene que el hecho de que al acusado RODRÍGUEZ SÁNCHEZ se le hubiera imputado una circunstancia de agravación genérica, la referida a los vínculos de familiaridad con la víctima, no justifica la pena de 10 años de prisión que le fue impuesta, pues se le estaría aumentando en 93 meses la pena mínima establecida en el tipo penal por este concepto, lo que resulta desproporcionado con los 27 meses de prisión que se le impuso a lsmael Espitia Martínez, por cuanto las circunstancias genéricas no modifican los límites punitivos establecidos en los tipos penales sino que inciden en la dosificación que el juez haga de la pena.
Añade que en el examen de igualdad, siguiendo los criterios de la doctrina internacional, como los de razonabilidad, la pena a 5reoetgliea de alornlia 14 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ artA9 9402 imponer al procesado sería de cuarenta y ocho (48) meses de prisión (48) y no de ciento veinte (120) meses, como se le impuso.
El error, agrega, le ha impedido a su representado gozar del beneficio de la libertad condicional, porque ya habría cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta. Ello por cuanto RODRÍGUEZ SÁNCHEZ fue condenado por el delito de extorsión •en grado de tentativa desde el 19 de junio de 2003 lo que quiere decir que el 19 de diciembre de 2005 ha pagado 30 meses de detención por este delito, razón por la cual en el evento de que la Corte acepte la nueva dosificación, ya el condenado tendría el beneficio de la libertad condicional, por cuanto las dos terceras partes de la pena de 48 meses, equivale a 32 meses.
Culmina el cargo solicitando a la Sala que case la sentencia, decretando la nulidad del fallo de primera instancia, para que nuevamente se profiera conforme los principios de legalidad, legitimidad e igualdad, conforme lo expuesto. 15 grefidiea deolandict t Casa, ción 25.035 / LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ:„. I 'apee 9/10~ de tfigiciffi También solicita que se otorgue la libertad inmediata de su defendido.
Cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, la defensora de RODRÍGUEZ SÁNCHEZ acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación de las normas vigentes al momento de ocurridos los hechos (Código de 1980 que regula el caso), aplicando en su lugar las correspondientes a la Ley 599 de 2000, artículo 244 que tipifica el delito de extorsión, que fija una sanción de 8 a 15 años de prisión, en armonía con el artículo 27 ibídem, que atenúa la pena hasta la mitad del mínimo por tentativa y en las tres cuartas partes del máximo, aplicando indebidamente las circunstancias genéricas de agravación punitiva previstas en el artículo 59 numerales 10° y 13 de la mencionada ley, especialmente la del artículo 13, que no se encuentra contemplada en la Ley 100 de 1980.
También se aplicó indebidamente el artículo 61, incisos 3 y 4, de la Ley 599 de 2000, normas que resultan desfavorables al Orrillierz cz caolombez 16 Casación 25.035 411"r LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1. caco& Kbreima 4AI/eta acusado, si se considera el mínimo de 2 años contemplado en la Ley 100 contra los 4 años de la Ley 599/00. Además porque la pena se incrementó fundada en los cuartos mínimos y máximos, lo que no existía bajo la Ley 100 de 1980.
Dice la recurrente, que si bien es cierto según la jurisprudencia no puede hablarse de favorabilidad de la ley, por la diferencia de la metodología en la dosificación punitiva, en el caso concreto por tratarse de una tentativa de extorsión, cuyo límite mínimo es inferior al de la Ley 599 de 2000, la diferencia de la metodología de la dosificación punitiva por cuartos, adquiere relevancia, porque al aumentarse el primer cuarto, se aumentan los restantes a tal proporción, pena a la que nunca se podría llegar por el sistema contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1980.
Concluye solicitando a la Corte, que en caso de no prosperar la nulidad deprecada, se admita este segundo cargo de manera subsidiaria, dictando fallo de reemplazo que conlleva la «0(1Welb de la/07)241.a ly Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ SÁNCHEZ -. 4 caca (4renza, firfrítieia 4 degradación de la pena. Pide, igualmente, la libertad condicional para su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal encuentra viable la contestación conjunta de los dos cargos, a lo cual procede, advirtiendo que a pesar de que la censora acude a la invocación de la causal tercera de casación, no pretende la invalidación de lo actuado desde la concreción de la irregularidad sustancial denunciada, esto es, desde el momento en que el juzgador de primera instancia procedió a la dosificación punitiva con apoyo en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 y la.consecuente reposición del trámite viciado, sino al proferimiento de una sentencia sustitutiva conforme los principios de legalidad de la pena y del derecho de igualdad, petición que permite deducir que el error atribuido a los sentenciadores no constituye un error de actividad o in procedendo, sino un error in iudicando. «rae& de cardowde», 18 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ - • ? 9(t,tema de jlebee», Ya en punto de los cargos invocados, destaca que no obstante que la libelista parte equivocadamente de una pena de dos (2) años, le asiste razón en sus planteamientos porque al momento de la dosificación de la pena, el juzgador no aplicó la ley vigente al momento de ocurridos los hechos, esto es, el Decreto Ley 100 de 1980, que en su artículo 355 (modificado por la Ley 40/93), artículo 32), contempla una sanción para el delito de extorsión de 4 a 20 años, pena que resulta más favorable a los intereses del procesado porque parte de un mínimo de 4 años y no de 8 como lo estipula el artículo 244 de la Ley 599 de 2000.
Esa situación, agrega, afectó los intereses del procesado, pues aunque el sentenciador de primera instancia al momento de dosificar la pena, partió del mínimo establecido en el artículo 244 antes de que fuera modificado, el cual fijaba una pena de de 8 años a 15 de prisión, la norma aplicada, tampoco era la que corresponde y como bien lo señala la demandante, vulnera la garantía de RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, por cuanto para efectos de la aplicación de la ley sustancial, por imperativo legal la norma aplicable era la vigente al momento de ocurridos los hechos, esto grregliecz de '1161°m/ice, 19 Casación 25.035 7 10217 e LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ,1/2,91 eoxte 997ema &luta es la consagrada en el artículo 355 del Código Penal de 1980, por ser más favorable al procesado, principio que constituye una garantía constitucional que protege al procesado.
En esas condiciones, dice, la dosificación punitiva hecha por el sentenciador de primer grado no se ajusta a los mandamientos legales establecidos, porque además de haberse realizado bajo los parámetros consignados en el artículo 244 de la Ley 599/00, estando vigente para la fecha de los hechos el Decreto Ley 100/80, se partió de un mínimo de 4 a 11 años de prisión, quantum al que se sumaron las circunstancias específicas de agravación contempladas en el artículo 245 de la misma ley, relacionadas con los vínculos de familiaridad entre el procesado y la víctima, desacertada circunstancia de agravación que el juzgador añadió sin fundamento legal alguno, lo que aumentó de manera considerable la pena impuesta al procesado al fijarla en 120 meses de prisión o sea 10 años, lo que deviene en perjuicio del procesado por violación al debido proceso y al principio de legalidad como lo manifiesta la libelista. grOdilica c4 caiNniv27, 20 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Caoite Ky77-13712 a akftellitia, Destaca que al momento de ocurridos los hechos y conforme lo estableció la fiscalía en la resolución de acusación, la ley preexistente era el artículo 355 del Código Penal de 1980, el cual fue modificado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993, en armonía con el artículo 22 de la misma obra cuya sanción es de 4 a 20 años de prisión, sin que existieran circunstancias específicas de agravación señaladas en la Ley 40/93.
Además, dice, aunque el instructor relacionó las circunstancias genéricas de agravación descritas en el artículo 66 numeral 2° del Código Penal de 1980, a saber, los lazos de familiaridad entre el ofendido y el procesado, además de la de obrar en complicidad con otro, Espitia Martínez, bajo estos parámetros no debieron incluirse las circunstancias específicas de agravación, señaladas en el artículo 245 de la Ley 599/00, y mucho menos las consideraciones subjetivas del sentenciador "sobre el delito de extorsión en el sentido de ser uno de los más repudiados de la sociedad", lo que conllevó a que se aplicará una pena superior, vulnerándose con ello el principio de legalidad de la pena. groaz 4 cada,mila 21 Casación 25.035.
LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ‘ •.,.- arte Ktrenub deLlStiela En lo que se toca con la violación al derecho fundamental de la igualdad, encuentra la Delegada que en este aspecto también le asiste razón a la demandante, en tanto que Espitía Martínez, si bien se acogió a la figura de la sentencia anticipada, el juzgador dada la modalidad del hecho no partió del mínimo establecido en los artículos 369 Ay 299 del Código Penal del 80, que serían 2 años, sino que con fundamento en la misma normatividad, partió de 54 meses de prisión monto disminuido a la mitad conforme lo dispone el artículo 22 por la modalidad de la tentativa, quedando una pena impuesta de 27 meses de prisión, los cuales se incrementaron en 6 meses por el concurso de conductas punibles, tales como falsedad personal, dando como resultado una pena de 33 meses de prisión, cifra que se disminuyó en una tercera parte por la tentativa, quedando en definitiva una pena de 22 meses de prisión, como coautor responsables de los delitos de extorsión en modalidad de tentativa en concurso con falsedad personal.
Agrega que de haberse aplicado la Ley 100 de 1980, partiéndose del mínimo de 4 años de prisión, porque no había 22 Urodmea de caoloinéia Casación 25,035:!?" LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ I i catwa, Peafreemo de jeeiliela causal específica de agravación, la pena a imponer con la referida normatividad no alcanzaría los 10 años de prisión que le fue impuesta al procesado con fundamento en la Ley 599 de 2000, porque se habría partido de un mínimo de 4 años y no de 8 años de prisión como lo hizo el sentenciador.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y se dicte fallo de reemplazo en el que sea dosificada la pena de conformidad con lo establecido en el Decreto 100 de 1980 y demás normas concordantes, como lo plantea la demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como los dos cargos presentados por la defensora de LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ concurren a cuestionar por distintos caminos un mismo aspecto del fallo, a saber, la dosificación de la pena de prisión, ya por la vía de la nulidad por violación del debido proceso ante el desconocimiento de los principios de favorabilidad, legalidad e igualdad —primer cargo-, o por la vía de la violación directa de la ley sustancial por falta de Mrraeo '51,1contieb 23 Casación 25.035 / LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1 1 casarte Otra ileiraillieáz aplicación de las normas sustanciales vigentes al momento de los hechos —segundo cargo-, la Sala, al igual que lo hizo la Delegada, dará una respuesta conjunta a los reproches.
El motivo de inconformidad del demandante, radica, en esencia, en que el juez de primera instancia no sólo desconoció la imputación jurídica efectuada por la fiscalía, que aplicó la normatividad vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el artículo 355 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, en armonía con el artículo 22 de la misma obra, sino que además pasó por alto la ausencia de imputación de causales de agravación de la conducta, lo que condujo a que se fijara una pena desproporcionada, que resulta violatoria del principio de legalidad.
También se acusa el desconocimiento del derecho a la igualdad del procesado, porque la pena impuesta al copartícipe lsmael Enrique Espitia Martinez sólo fue de 27 meses de prisión, lo que contrasta ostensiblemente con la que se impuso a RODRÍGUEZ, que lo fue de 120 meses de prisión. 24 grefrali,ea de calan 4.9,. i Casación 25035 ' „eg: LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ -4 (ame 94r6MG CileY tal, Pues bien, como se dejó consignado en los antecedentes del caso, en la resolución de acusación dictada el 25 de abril de 2003 por un Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bogotá, en el apartado correspondiente a la imputación jurídica de la conducta, se expresó lo siguiente: "Ahora bien, como los hechos ocurrieron entre el 5 de julio de 2000, cuando el señor Joaquín Lancheros Lara recibió en su domicilio un sobre de Manila con la carta extorsiva de manos de lsmael Enrique Espitia Martínez, y el 15 de agosto del mismo año, cuando operó su cap tura en flagrancia, es claro que la adecuación típica provisional de la conducta, debe concretarse en el artículo 355 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993, en armonía con el artículo 22 de la misma norma tividad, pues la pena allí estipulada en la norma especial (4 a 20 años de prisión) resulta ser menor que la que hoy impone el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal " De manera específica no se imputaron circunstancias genéricas de agravación o de mayor punibilidad, y tampoco específicas que agravaran la conducta, pues aunque el calificador mencionó las tipificadas en los numerales 1° y 9° del artículo 245 de la Ley 599 de 2000, lo hizo en otro contexto, cuando valoraba el testimonio del copartícipe Espitia Martínez, para apoyar el «9ee-meee de aiandwz 25 4 t Casación 25035 / iria LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ I Cavrle 09rerna ch,,,Al -It, crédito que su dicho le merecía, como se deduce del siguiente apartado: "Para la Delegada, este es un antecedente ciertamente revelador que hace creíble el dicho de Espitia Martínez, ahora cuando, las investigaciones judiciales por este tipo de delitos indican que la persona encargada de hacer las llamadas telefónicas extorsivas a la víctima, generalmente actúa en connivencia de otra u otras personas, las que en algunas ocasiones, se encuentran vinculadas a la familia de la víctima y/o reclusos que están purgando penas por diferentes delitos.
De ahí que el nuevo código penal (Ley 599/00), artículo 245 impuso como modalidades de agravación punitiva, entre otras, la de ser familiar de la víctima y cometer la conducta total y parcialmente desde un lugar de privación de la libertad. Esto para señalar que la restricción del derecho de locomoción de un individuo no se convierte en obstáculo para el desarrollo, sus planes criminales, aprovechando que cuenta con la posibilidad de comunicarse al exterior vía telefónica, al igual que de salir del penal por medio de permisos autorizados" La no imputación de tales causales específicas de agravación se deduce, además, del hecho de que el calificador estaba consciente de que la conducta había tenido ocurrencia en vigencia del Código Penal de 1980, que no las contemplaba, pues estas fueron introducidas como tales en el articulo 245 de la ley 599 de 2000. grrállieez de c&olonda 26 my " Y 1,: Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ carne 9(15bramizaleitteÁlécniz Y en ningún otro apartado de la acusación se hizo expresa mención de esos mismos presupuestos fácticos para imputar al procesado las causales de agravación genéricas consagradas en los numerales 10 y 13 del artículo 58 del Decreto 100 de 1980, esto es, por haber obrado en coparticipación criminal y haberse cometido la conducta desde el interior de un lugar de reclusión, por quien está privado de su libertad, circunstancias que fueron deducidas en la sentencia. En este punto, cabe recabar que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, deben ser explícitamente formuladas en la acusación, tanto fáctica como jurídicamente, toda vez que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una gryedbliea de cadomÓfrk 27 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ SÁNCHEZ 1, u" 4 I carne 9"e0-xernez cktudida valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación'.
No obstante ello, en la sentencia de primera instancia, al dosificar la pena, el Juez no sólo pasó por alto que la conducta había tenido ocurrencia durante el lapso comprendido entre el 5 de julio y el 15 de agosto de 2000, como se dejó consignado en la acusación, esto es, en vigencia del Decreto 100 de 1980, que preveía una pena mínima menor a la señalada en la nueva normatividad para el delito de extorsión —artículo 244 de la Ley 599 de 2000-; sino que además dedujo circunstancias de mayor punibilidad, las previstas en los numerales 10 y 13 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, que, como se dijo, no fueron imputadas explícitamente en la calificación, error que se mantuvo en la sentencia de segunda instancia. Verificado, entonces, la aparente objetividad de los errores cometidos por el fallador, antes de entrar a constatar su repercusión en el fallo demandando, debe advertir la Sala que Ver, entre otros, sentencia de casación del 21 de febrero de 2007, radicado No. 26.016. grOaÁliecp de caiont 28 - ='8 1 Casación 25.035 i LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ k 1 ?arte *tema, cletAlieicc aunque el principio de legalidad de las penas es constitucionalmente un fundamento del debido proceso, ello no significa, que en eventos como el presente, el yerro del sentenciador sea de procedimiento, como erradamente lo deja traslucir la demandante cuando acude a invocar la nulidad, sino que, por el contrario, es de juicio, en la medida en que recae en el proceso intelectivo sobre la aplicación de la normatividad que regula el caso, lo cual, en términos de lógica casacional se concreta en una típica exclusión evidente, porque se dejaron de aplicar las normas vigentes para la época de los hechos, como se sostiene en el segundo de los cargos aducidos.
En materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio -legalidad preexistente e irretroactividad de la ley-, axiomas que encuentran excepción en el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en,w;edgeee, de cae/nava 29 Casación 25 035 II LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 'rte Ortreema, cZ fi4&cv& d cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se de cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o ésta contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado.
El derecho fundamental de la legalidad de la pena comporta, entonces, una verdadera garantía para el procesado y también para la sociedad, porque en virtud del mismo no se le podrán imponer al acusado penas o restricciones que no hayan sido establecidas previamente a la realización de la conducta punible, ni tampoco superar los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico.
Y porque de su observancia por parte de la jurisdicción se deriva seguridad jurídica para los asociados, tan necesaria para el logro de la convivencia pacífica, como fin esencial que persigue el Estado Social de Derecho. En el presente asunto, el procesado RODIRiGUEZ SÁNCHEZ fue acusado y condenado por el delito de extorsión en grado de tentativa, cuyos actos ejecutivos se iniciaron el 5 de julio ffln5Aralien ik Cafil04724kb 'V caerle 1X0Irefituz, alefiraitiebs. 30 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ j de 2000, cuando el señor Joaquín Lancheros Lara recibió en su domicilio un sobre de Manila con la carta extorsiva, actos que de acuerdo con lo probado se prolongaron hasta el 15 de agosto del mismo año, cuando operó la captura en flagrancia de uno de los copartícipes en la actividad criminal.
Por lo tanto, se impone el cotejo normativo de las disposiciones del Código Penal de 1980 con las reformas introducidas en la Ley 40 de 1993, y los preceptos correspondientes del ordenamiento sustantivo de la Ley 599 de 2000, que han regulado la punibilidad del delito de extorsión desde la fecha de ocurrencia de los hechos aquí juzgados. DELITO Dcto-Ley 100 de 1980 (art. 355), modificado por la Ley 40 de 1993 (art. 32) Ley 599 de 2000 (art. 244) Ley 733 de 2002 (art. 5) EXTORSIÓN SIMPLE Prisión de cuatro (4) a veinte (25) años, Prisión de ocho (8) a quince (15) años.
Prisión de doce (12) a dieciséis (16) años. Del anterior cuadro comparativo, se advierte que en principio debió acogerse, ultraactivamente, la penalidad establecida en la disposición del Código Penal de 1980, siempre que no concurrieran en contra del procesado circunstancias de mayor MO~ Cakyras 31 Casación 25.035 iriv LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ caarte gars (kit/dada punibilidad, por cuanto el referente mínimo -4 años de prisión-, resultaba ostensiblemente favorable frente al establecido en el artículo 244 de la ley 599 de 2000 -8 años de prisión-.
La anterior hipótesis se consolida si se considera que en la acusación no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y que las aducidas por el juzgador en la sentencia deben ser desechadas, por desbordar el marco de la imputación jurídica contenida en la primera decisión. En ese contexto, al ser acogido el sistema de cuantificación punitiva de la nueva normatividad, ley 599 de 2000, método que realmente tiene para el caso presente efectos favorables para el procesado frente a la amplia discrecionalidad que caracterizaba el sistema previsto en el Código Penal de 1980, pues al descartar las circunstancias de mayor punibilidad que equivocadamente fueron imputadas en la sentencia, la pena no podría traspasar el límite del primer rango punitivo, esto es 5 años y 3 meses de prisión, ya que tratándose de una tentativa de extorsión, el marco punitivo oscilaba entre dos (2) y quince (15) años de prisión - «Tiara de ladombiz 32 • Casación 25. 035 r, LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ v-1 cante ggArema Aje artículo 355 del Decreto 100 de 1980, reformado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993, en concordancia con el artículo 27 de la ley 599 de 2000 que regula la tentativa-, de donde el primer cuarto de movilidad está en el rango de dos (2) a cinco (5) años y tres (3) meses de prisión. De manera que dentro de esa sistemática, independientemente de las razones que se aduzcan para ponderar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, etc. — artículo 61, inciso 3° de la Ley 599 de 2000-, la discrecionalidad del juez queda restringida a esa única posibilidad de movimiento, mientras que en el sistema del Código Penal de 1980, en la ponderación de los mismos fundamentos no modificadores de los extremos punitivos —artículo 61 del Decreto 100 de 1980- el juez podía ir hasta el extremo máximo de la pena señalada en el respectivo tipo penal, porque en esa normatividad era su ámbito de movibilidad. «04:6y3b cée C&10/072211la 33 1 I Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.
(aorte 9115.5e ok j'Alta Verificado así que la aplicación de la pena señalada en el artículo 244 del Código Penal de 2000, posterior a la ocurrencia de los hechos, generó una situación desfavorable para el procesado que afecta el principio de legalidad de la pena, y aunando a ello la violación al principio de congruencia generado por la indebida deducción de circunstancias de mayor punibilidad que no fueron imputadas en la acusación, se impone la casación de la sentencia, como lo reclama la demandante, para restablecer, además, el derecho a la igualdad del procesado, que también resultó afectado, porque la disparidad en las sanciones impuestas a LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ e lsmael 'Enrique Espitia Martínez por razón del mismo delito que perpetraron en coautoría, no está fundado en un motivo legal y plausible, sino que deriva de los ostensibles errores en que incurrió el juzgador del primero, entre ellos, la aplicación de una norma no preexistente al acto imputado que le generó una pena mayor a la merecida.
Surge necesario, entonces, que la Sala entre a tasar la pena que le corresponde al procesado LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ gigáibliza, de cadamlia 34. W - Casación 25.035 ed. LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZS% caoile 915brenuz de 5eac ' N..11 I SÁNCHEZ por su responsabilidad, a título de coautor, en la tentativa de extorsión aquí juzgada. Para tales efectos, ha de recordarse, en primer lugar, que cuando el juzgador se ubicó en el último cuarto de movilidad - 113.2 a 135 meses de prisión, sobre una pena básica de 48 a 135 meses de prisión2-, tras deducir erradamente las dos circunstancias de mayor punibilidad, ponderó la gravedad del delito por el parentesco existente entre la víctima y el acusado y el repudio social que esa conducta merecía, circunstancias que lo alejaron correctamente del extremo mínimo del ámbito de movibildad, para llevarlo hasta una pena de 120 meses de prisión, como así lo sentenció, lo cual significa que sobre un referente de movibilidad de 22 meses (113 a 135), el fallador de instancia llevó el extremo mínimo hasta un 31.8% del extremo máximo.
Por lo tanto, si sobre un espacio de movilidad de 22 meses, el juez de primera Instancia hizo un aumento de 7 al mínimo del ámbito en que se ubicó, en esa misma proporción, sobre un espacio de 39 meses (el primer cuarto mínimo oscila entre 24 y 63 Me;ivalmo do calo-nata 35 Casación 25.035 LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ SÁNCHEZ • cante 19remet e (Atte& meses), a fin de respetar el porcentaje observado en la sentencia de instancia, la Sala aumentará en 12 meses y 4 días la pena del extremo mínimo, con base en la siguiente regla de tres: 22--÷ 7 39 ■ X X = 7 x39 = 273 = 12.4 22 22 X = 12.4, es decir, 12 meses y 12 días.
La pena de prisión básica obtenida por ese camino asciende entonces a 36 meses y 12 días, resultado de sumar el mínimo de 24 meses con los 12 meses y 12 días que corresponden al aumento que de antaño se hizo con base en los criterios de ponderación del inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, los cuales no sólo fueron correctamente analizados, sino que además son preexistentes al delito que se imputa, pues criterios similares de ponderación estaban regulados en el artículo 2 Resultantes de rebajar la pena señalada en el tipo penal aplicado —artículo 244 de la Ley 599 de 2000- grOfilikai do (aolarnééez 36 1..r;
Casación 25.035 VgY LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ / ■ 'arte 11 61 del Decreto 100 de 1980, al señalar que dentro de los límites señalados por la ley, " el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación y la personalidad del agente. "Además de los criterios señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo; en la complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda, y en el concurso, el número de hechos punibles".
Como corolario de las anteriores argumentaciones, la Sala entrará a casar el fallo impugnado sólo para corregir la pena de prisión impuesta al procesado RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, la cual se fijará en treinta y seis (36) meses y doce (12) días, en lugar de los ciento veinte (120) meses que se le impusieron en el fallo impugnado. A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Como consta que el procesado LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ fue capturado y puesto a órdenes de P~Imcb A Cado/mita 3 7 íWf t Casación 25 0351 LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ., V e i awt 9ferenza Ajuaa -1, este proceso el 9 de junio de 2003 (folio 25, cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. Delegada ante el Tribunal), después de haber obtenido la libertad condicional en el proceso en razón del cual se encontraba purgando condena cuando ocurrieron los hechos aquí juzgados, resulta evidente que desde esa fecha -9 de junio de 2003- ha transcurrido un lapso superior a la pena que le impondrá la Sala como consecuencia del fallo de casación, surge necesario declarar el cumplimiento total de la pena y, por ende, su libertad inmediata e incondicional, siempre que no esté requerido por otra autoridad.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada para imponer al procesado LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ una pena de prisión de 36 meses y 12 días, en lugar de los 120 meses que se le impusieron en el fallo impugnado, por grotrWma de chn 38 Casación 25035 LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ SÁNCHEZ arte 194eremer dejeWeerr su coautoría en el delito de extorsión en grado de tentativa.
A ese monto se limitará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2. Declarar que el procesado LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ya cumplió la totalidad de la pena de prisión aquí impuesta. En consecuencia, se ordena su libertad inmediata e incondicional, siempre y cuando no se encuentre requerido por otra autoridad. 2.
En lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ■*"..\\ ‘1-. • ALFREDO GÓMEZ bUINTERO ci ÉREZ MARI »EL ROSAR G NZÁLEZ DE LEMOS,190a. cao~a, 39 Casación 25.035? LUIS FRANCISCO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ca,ree 94~ 4AI/e&