SDS CASACIÓN 25032 DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO PAGE 4 CASACIÓN 25032 DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO Proceso No 25032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 028. Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil ocho (2008). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de mayo de 2005, confirmatorio del dictado por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de junio de 2004, que lo condenó como autor del delito de estafa.

HECHOS Según lo relató Pablo de Jesús González Argüello en su condición de denunciante y así fue probado en el curso del expediente, a comienzos de 1995 decidió adquirir un bus a través de un contrato de leasing, con un dinero proveniente de sus prestaciones sociales, negociación en la que fue asistido por DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO, quien fue la persona que suscribió el referido contrato con LEASING VALORES S.A. el 5 de febrero de dicho año, amén de que el vehículo fue afiliado a la empresa SOTRANSMIUR de la que éste era propietario y gerente.

BARRAGÁN consiguió que González Argüello suscribiera un contrato de “ Cesión de derechos de leasing o arrendamiento financiero ”, por cuyo medio el último se obligó a pagar las respectivas cuotas, como en efecto procedió, pero al culminar su cancelación, el automotor fue adjudicado a aquél, quien desde un principio se comportó como señor y dueño del rodante.

Luego, el 26 de marzo de 1999 el acusado pignoró el bus a FINANCIERA LEASING DE OCCIDENTE por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), pretextando que dicho dinero era necesario para cancelar algunas cuotas atrasadas y gastos de mantenimiento del vehículo, rubros que en su mayoría se estableció a través de pericia contable eran inexistentes, apropiándose de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo).

Finalmente, ante los requerimientos de González Argüello, BARRAGÁN le manifestó que él era el dueño del bus y que además, todavía le adeudaba cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), circunstancia que motivó la denuncia que dio origen a este diligenciamiento. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante injurada a DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 27 de mayo de 2002 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del delito de estafa, decisión que al ser impugnada por la defensa fue objeto de confirmación por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución del 7 de abril de 2003.

La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta etapa, profirió fallo el 17 de junio de 2004, por medio del cual condenó al acusado a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa por ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción privativa de libertad y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito de estafa.

En la misma oportunidad le concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través de fallo del 5 de mayo de 2005, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, allegó oportunamente el correspondiente libelo que fue admitido y el Ministerio Público ha rendido su concepto sobre el mismo.

LA DEMANDA El defensor propone dos censuras, ambas orientadas a denunciar que antes de proferirse la resolución acusatoria, la acción penal se encontraba prescrita. La primera, por violación directa de la ley sustancial derivada la aplicación indebida del artículo 356 del Decreto 100 de 1980, amén de la exclusión evidente del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, así como de los artículos 6º y 83 de la misma legislación, en concordancia con el artículo 29 de la Carta Política que se ocupa del principio de favorabilidad.

La segunda, subsidiaria, por violación del debido proceso, pues al no aplicarse el principio de favorabilidad, no se tuvo en cuenta que al momento de dictarse la resolución acusatoria, la acción penal se encontraba prescrita. 1. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el recurrente afirma que los falladores aplicaron indebidamente el artículo 356 del Decreto 100 de 1980 y excluyeron el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, así como los artículos 6º y 83 de la misma normatividad, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución que consagra el principio de favorabilidad.

En la demostración del reproche afirma que para la fecha en que cobró firmeza la acusación, ya se encontraba prescrita la acción penal del delito de estafa, pues si los hechos ocurrieron el 5 de febrero de 1995 (época para la cual estaba vigente el Decreto 100 de 1980, que establecía en su artículo 356 una pena máxima de diez (10) años de prisión respecto del delito de estafa), era aplicable en virtud del principio de favorabilidad el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, que señala para el mencionado delito una pena máxima de ocho (8) años de prisión. Puntualiza que si los hechos datan del 5 de febrero de 1995 y la acusación de segundo grado fue dictada el 7 de abril de 2003, ya se habían superado los ocho (8) años establecidos en la citada norma de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, se imponía haber declarado prescrita la acción, además de proferir preclusión de la investigación en favor de su asistido.

Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicita a la Sala casar el fallo atacado y en su lugar declarar prescrita la acción penal derivada del delito de estafa. 2. Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso El recurrente reclama que se violó el debido proceso de su representado, en atención a que no fue aplicado en virtud del principio de favorabilidad (artículo 29 de la Carta Política) el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 que establece una pena máxima de ocho (8) años de prisión para el delito de estafa, pues de haber sido ello así, se habría constatado que si los hechos ocurrieron el 5 de febrero de 1995, para fecha en que cobró firmeza la acusación habían transcurrido ocho (8) años y dos (2) meses, de manera que la acción penal producto del delito de estafa se encontraba prescrita.

Por tanto, considera que se impone invalidar la actuación desde la resolución de acusación y declarar la referida prescripción de la acción del delito por el que aquí se procede. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal comienza por señalar que los dos cargos propuestos pretenden al unísono conseguir que se declare prescrita la acción penal derivada del delito de estafa objeto de investigación, circunstancia por la cual el estudio de los mismos puede efectuarse conjuntamente.

Asevera que el demandante parte del equívoco de considerar que la fecha en que se inició la negociación entre el procesado y la víctima (5 de febrero de 1995), es la que se debe tomar para proceder a realizar el cómputo de la prescripción de la acción penal del delito de estafa, sin tener en cuenta que dicho punible no se consuma sino hasta cuando la cosa queda material o jurídicamente a disposición del estafador, esto es, cuando ha cesado el ejercicio material o jurídico del derecho de su legítimo titular.

Añade que el provecho obtenido con la conducta punible corresponde al agotamiento del mismo, sin que sea relevante en la contabilización del término de prescripción de la acción. Entonces puntualiza que del recuento de los hechos se concluye que la víctima entró en contacto con DAGOBERTO BARRAGÁN MENCO al comienzo de 1995 con el propósito de adquirir un vehículo de servicio público, que luego de pagar una módica cuota inicial recibió en mayo del mismo año, época a partir de la cual comenzó a entregar el producido que resultaba de su operación, con el que se pagaría no sólo el automotor sino los gastos administrativos y de mantenimiento que a la postre resultaron tan onerosos que desde el comienzo denotaron que el negocio no era viable para el perjudicado.

Posteriormente, como parte de los actos ejecutivos de la infracción, el 23 de enero de 1996 el acusado suscribió con la víctima un documento mediante el cual aquél le cedía sus derechos sobre el contrato de arrendamiento que a su vez había firmado con la FINANCIERA LEASING COLVALORES S.A., en el que se habían pactado 36 cuotas que correspondía asumir al afectado para hacerse dueño del vehículo una vez terminara de pagarlas en el mes de mayo de 1998 y que a la postre fueron cubiertas por el sujeto pasivo del delito aquí investigado.

No obstante, el acusado no efectuó el correspondiente traspaso del vehículo a la víctima, amén de que se estableció que el contrato de leasing celebrado por aquél expresamente prohibía la cesión del mismo. Adicionalmente, DAGOBERTO BARRAGÁN convenció al afectado de que estaba atrasado en el pago de algunas cuotas y por ello lo llevó a que le sugiriera gestionar un préstamo utilizando la modalidad de un nuevo contrato de arrendamiento financiero, en esta oportunidad con LEASING DE OCCIDENTE S.A., el cual data del 26 de marzo de 1999, de manera tal que el inculpado tomó el dinero en cuantía de $30.000.000 con el que supuestamente cubrió el saldo pendiente y se apoderó del resto bajo el argumento de que por un cruce de cuentas González aún le debía cerca de cinco millones de pesos más. A partir de lo expuesto, considera el Delegado que no es el 5 de febrero de 1995 la fecha a partir de la cual debe comenzar a contarse el término de prescripción de la acción penal del delito de estafa, sino el 26 de marzo de 1999.

Por tanto, concluye, que si de acuerdo con el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 la sanción máxima para el delito de estafa es de ocho (8) años de prisión, y si la resolución de acusación quedó en firme al suscribirse el proveído que desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, esto es, el 7 de abril de 2003, es claro que no había transcurrido el tiempo necesario para que la acción penal derivada de tal delito estuviera prescrita.

Para concluir resalta que un tal planteamiento no es novedoso, pues así lo ha reconocido esta Sala respecto del delito de estafa, por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 2006, dentro del radicado 23052, en un asunto de similares circunstancias fácticas y jurídicas al que ahora se estudia. Con base en las consideraciones precedentes, el Delegado considera que el planteamiento del censor carece en absoluto de fundamento válido y, en consecuencia, sugiere a la Sala no casar la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que los argumentos planteados en una y otra censura son sustancialmente similares, pues como acertadamente lo señala el Ministerio Público, se encuentran dirigidos a conseguir se declare la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de estafa, por razones metodológicas resulta pertinente darles una respuesta conjunta.

Con el propósito de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente extraer ab initio algunos apartes de diversas decisiones proferidas en el curso del trámite, las que puntualmente abordan el aspecto temporal en la ejecución del delito aquí investigado. Así pues, en la resolución de acusación de primer grado se puntualizó: “ Aquí lo que se evidencia es una serie de hechos que como cadena fueron tejiéndose desde la cesión ilegal de un contrato de leasing por parte del señor BARRAGÁN a favor del señor GONZÁLEZ (denunciado y denunciante), hacia una finalidad, la obtención de un provecho o ventaja económica ilícita a costa de este último, lo cual se consigue gracias a las precitadas maniobras, que se erigen en el error, consistente básicamente en que se mantuvo al cesionario bajo la convicción que el rodante iba a ser suyo, cuando en realidad al final del camino lo estaba esperando es una maraña de cuentas, que según BARRAGÁN arrojaban una deuda pendiente con la entidad de leasing, que impedía que se le transmitiera la propiedad del rodante ” (Subrayas fuera de texto).

A su vez, en la resolución confirmatoria de la acusación se expresó: “ Es evidente entonces, que a pesar de lo considerado por el impugnador, son más que suficientes la pruebas recaudadas, de las que se puede derivar sin hesitación alguna la tipificación de la conducta prohibida denominada en forma genérica ‘estafa’ y que fue desarrollada no en un momento específico, sino que se despliega en el tiempo, se da inicio cuando engaña al comprador del bus ofreciéndole un maravilloso negocio quien ante tan beneficiosas condiciones le entrega la cuota inicial y de allí en adelante lo sigue timando hasta obtener la defraudación total que según la conclusión pericial, lo dado por PABLO GONZÁLEZ asciende a la nada despreciable suma de $81.429.696.oo, que para poder cubrirla no sólo le dejaba el producido del automotor sino que además tuvo que buscar una financiación bancaria que lo obligó a hipotecar la casa y a la postre no cuenta con ningún dinero y tampoco con el vehículo, pues jamás existió documento que lo acreditara como verdadero propietario ” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, en el fallo de primer grado se indica sobre el particular: “ Evidentemente hubo una real producción del error en lo referente al señor PABLO DE JESÚS GONZÁLEZ ARGÜELLO, pues en ningún momento se percató de las irregularidades presentadas en el contrato firmado con BARRAGÁN MENCO sobre la cesión de derechos de leasing o arrendamiento financiero, pues solamente hasta cuando perdió el vehículo que con tanto esmero había pagado, se dio cuenta del artificio del cual había sido objeto, pues después de estar cumpliendo con sus obligaciones por un periodo de algo más de tres años se quedó sin nada, y lo que aún es más triste, con obligaciones patrimoniales que había adquirido para cumplir con los pagos ” (Subrayas fuera de texto).

En el fallo de segundo grado, indicó el Tribunal: “ No puede perderse de vista que, el denunciante por el término de tres años pagó las cuotas y sumas de pagos extraordinarios, con el fin de adquirir el rodante, situación que no puede ignorarse, finalmente perdió no solo su trabajo, sino su vehículo ” (subrayas fuera de texto). De las anteriores transcripciones se arriba a la conclusión incuestionable de que los hechos declarados en las instancias y aceptados por el recurrente, en cuanto invoca la causal primera de casación, cuerpo primero, esto es, la violación directa de la ley sustancial, corresponden a una secuencia fáctica que tiene su origen en el mes de febrero de 1995, pero que no se agota allí. En efecto, la génesis del delito investigado se remonta a cuando DAGOBERTO BARRAGÁN fingió asistir a Pablo de Jesús González Argüello en la compra de un bus de servicio público a través de un contrato de leasing, pero fue aquél quien suscribió dicha negociación con LEASING VALORES S.A. el día 5 de los mencionados mes y año, amén de que logró inducir en error a González para que pagara, no sólo las treinta y seis (36) cuotas pactadas en dicho contrato, sino obligaciones jurídicas y de mantenimiento del rodante inexistentes, amén de que consiguió que el traspaso del mismo se efectuara a su nombre, birlando de esta manera el esfuerzo humano y especialmente económico que por más de tres (3) años realizó el perjudicado en procura de ser propietario del bus.

En concreto se tiene que si una vez DAGOBERTO BARRAGÁN adquirió la condición de propietario del vehículo al conseguir que el traspaso del vehículo fuera realizado a su nombre, decidió pignorarlo a LEASING OCCIDENTE S.A. mediante contrato del 26 de marzo de 1999 por la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000.oo), con el pretexto de que tal dinero era necesario para cancelar algunas cuotas y gastos de mantenimiento del vehículo, que en su mayoría resultaron inexistentes y, por tanto, se apropió de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), no hay duda que, como con acierto lo indica el Procurador Delegado en su concepto, es en esta fecha en que culmina la actividad defraudatoria, a la vez que se concreta el beneficio obtenido durante más de tres años por el acusado.

Así las cosas, si ya tiene suficientemente decantado la jurisprudencia de esta Sala, que el delito de estafa se consuma con la obtención del provecho ilícito, no con el inicio o ejecución de los engaños, artificios o ardides, es evidente que es a partir del 26 de marzo de 1999, fecha en la cual el autor materializa in integrum su pretensión defraudatoria del patrimonio de Pablo de Jesús González, que se entiende cometido el delito de estafa aquí investigado.

Al respecto es oportuno precisar que si bien el referido punible es de carácter instantáneo y de resultado, en cuanto el legislador exige para que se entienda consumado una circunstancia específica, esto es, la obtención de provecho ilícito para sí o para un tercero, en oposición a los delitos permanentes, cuya consumación se prolonga en el tiempo, como ocurre con el delito de secuestro que comienza cuando la persona es arrebatada contra su voluntad y termina cuando ésta consigue su libertad, lo cierto es que en el delito de estafa la consecución de dicho beneficio patrimonial ilegal puede fraccionarse en el tiempo, como en efecto ocurrió en el asunto objeto de estudio y como, según se destacó, fue asumido por los funcionarios en sus providencias durante las instancias.

Precisado lo anterior se tiene que de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley. De acuerdo a lo expuesto concluye la Sala que si es a partir del 26 de marzo de 1999 que comenzó a contabilizarse el término prescriptivo de la acción penal en este asunto, que según lo establecido en el inciso 1º del artículo 246 de la Ley 599 de 2000 es de ocho (8) años en aplicación favorable de una norma posterior, toda vez que el artículo 356 del Decreto 100 de 1980 establecía una pena máxima para dicho punible de diez (10) años, y en tal lapso operaba el citado fenómeno extintivo de la acción, no se llama a duda que si la resolución de acusación fue confirmada en segundo grado el 7 de abril de 2003, para esa fecha no había transcurrido el ya mencionado término de ocho (8) años, como que únicamente habían pasado cuatro (4) años y doce (12) días, tiempo sustancialmente insuficiente para que operara el instituto extintivo de la acción que invoca el recurrente.

Entonces, considera la Sala que, tal como lo planteó el Ministerio Público en su concepto, la argumentación ofrecida por el demandante resulta inconsistente en punto de acreditar que para el momento en que cobró ejecutoria la resolución acusatoria, ya se encontraba prescrita la acción penal derivada del delito de estafa. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el cargo postulado y desarrollado por el recurrente no está llamado a prosperar, lo que conlleva a anunciar que no se dispondrá la casación del fallo atacado.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencias del 4 de abril de 2001.

Rad. 10.868 y del 18 de mayo de 2006. Rad. 23052, entre otras.