CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.25028 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.25028 Acta No.48 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil cinco (2.005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por MARCO ANTONIO MASMELA BAQUERO contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado banco con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación en forma indexada a partir del 30 de mayo de 2.000 cuando cumplió los 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho y con los incrementos legales pertinentes y sin perjuicio de que cuando el ISS inicie el pago de la pensión de vejez, asuma solamente el Banco el mayor valor si lo hubiere.

Además, solicitó la tasa máxima de intereses moratorios vigentes, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 sobre las mesadas que se causen a partir del 30 de mayo de 2.000. El ultra y extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculado a la demandada desde el 7 de mayo de 1.969 hasta el 10 de mayo de 1.999, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido y en el cargo último de Abogado del Departamento Jurídico del Banco Popular con un salario promedio mensual de $1.817.396,00.

Agrega, que cumplió 55 años de edad el 30 de mayo de 2.000 y cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1.985 tenía más de 15 años de servicios, la que se le debe aplicar según los conceptos del Ministerio de Trabajo y del Asesor del Banco. A la fecha de retiro tenía la calidad de trabajador oficial. Agotó la vía gubernativa. La empresa demandada en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, manifestó atenerse a lo que se demuestre en el proceso y sostuvo no estar obligado a reconocer pensión mensual vitalicia de jubilación pues el demandante no reúne los requisitos legales para ello.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. Mediante sentencia del 7 de febrero del 2.003 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá decidió: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A., representada legalmente por el Dr. HERNAN RINCÓN GOMEZ, o por quien haga sus veces, a pagar al demandante MARCO ANTONIO MASMELA BARRERO, una pensión de jubilación en cuantía de $1.363.047 mensuales a partir del 30 de mayo de 2000 junto con los incrementos y mesadas adicionales legales pertinentes y hasta cuando el ISS asuma la prestación quedando a cargo de la pasiva tan solo la diferencia que existiere.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada BANCO POPULAR S.A. de las restantes prestaciones incoadas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada al pago de las costas procesales.” (Folios 237 y 238). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 12 de septiembre del 2.004, resolvió: “Primero.- MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia materia de apelación de fecha 7 de febrero de 2.003, proferido por el Juzgado Doce laboral de la ciudad dentro del proceso Ordinario Laboral de MARCO ANTONIO MASMELAS BARREO (sic) contra BANCO POPULAR en el sentido de disponer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación será el promedio, actualizado de lo devengado en los últimos 6 años, 1 mes y 29 días de servicio al banco, de conformidad con lo antes expuesto.

CONFIRMAR en lo demás.” (Folio 297). El Tribunal, con fundamento en varias sentencias de esta Corporación, concluyó “que el actor en su calidad de trabajador oficial, para la época de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 30 años y 3 días, vale decir, cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; luego, le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1.985, y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como acertadamente lo concluyó el a-quo.” (Folio 294).

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda formuladas en su contra.

A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: UNICO CARGO: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º. 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990” (Folios 9 y 10 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, luego de aceptar los presupuestos fácticos del fallo, sostiene, que la condición que ostenta el empleador determina el régimen legal a sus servidores y en consecuencia como el Banco era una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Anota, que la conclusión del Tribunal confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, para afirmar que el actor no tenía derecho adquirido al momento en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica, y en consecuencia, no se puede jubilar con las normas preferenciales del sector público. Precisa, que en virtud de la Ley 226 de 1.995, terminaron las obligaciones que la entidad tenía en atención a su carácter de pública, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación. Reitera, que cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se somete integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.

En cuanto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, pues el actor estaba asegurado por el ISS y por lo tanto es esta última entidad la que debe asumir totalmente la pensión que se demanda. Por su parte el opositor, manifiesta, que la providencia del Tribunal se ajusta a las muchas decisiones de esta Corporación, en las cuales se han rechazado las tesis del recurrente y confirmado el derecho de los trabajadores a la pensión de jubilación deprecada.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se trata de dilucidar si el ad-quem interpretó o no en forma correcta el ordenamiento jurídico al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación. Como ya se vio el Tribunal sostuvo: “que el actor en su calidad de trabajador oficial, para la época de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 30 años y 3 días, vale decir, cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; luego, le son aplicables las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1.985, y por lo tanto se hace acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, como acertadamente lo concluyó el a-quo.” (Folio 294).

Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada.

En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2.003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por MARCO ANTONIO MASMELA BARRERO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA