CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Unica No. 25026 TRINO LUNA CORREA Proceso No 25026 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 122 Bogotá D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente tramitar la solicitud de citación a audiencia de preclusión de la investigación presentada por la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, dentro de la actuación que adelanta en contra del Gobernador del Magdalena, TRINO LUNA CORREA.

ANTECEDENTES 1. La Fiscal 4ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, solicita a la Sala fije fecha para llevar a cabo audiencia de preclusión apoyada en las previsiones hechas por los artículos 331 y 334 de la ley 906 de 2004, que facultan al fiscal a solicitar al juez de conocimiento, en cualquier momento de la actuación, la preclusión si no existe mérito para acusar.

Aduce, que RAFAEL LLANES JUVIANO y otras personas enviaron a la Fiscalía General de la Nación copia de las comunicaciones que remitieron al Gobernador del Magdalena denotando el desacato en que estaba incurriendo en relación con la sentencia del 3 de febrero de 2005 dictada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la cual tuteló el derecho fundamental a la igualdad y dispuso que en el término de 48 horas les fueran canceladas todas sus acreencias laborables, con motivo del despido sin justa causa del que fueron objeto.

Agrega, que según las evidencias recaudadas en cumplimiento del programa metodológico, el componente doloso del probable delito no concurre porque no basta con aducir que el plazo se cumplió y que el pago no se hizo para actualizar los atributos de conciencia y voluntad dirigidos a incumplir la resolución judicial; motivo por el cual, asevera, pedirá a la Sala precluya la investigación por atipicidad de la conducta.

En memorial adicional solicita a la Corte ordene practicar audiencia de preclusión aplicando por favorabilidad el artículo 333 de la ley 906 de 2004, afincada en los siguientes argumentos: Dice que esta Sala viene reconociendo la aplicación del principio de favorabilidad de institutos de la ley 906 de 2004 no incompatibles con los del Código Procesal Penal de 2000 y como apoyo transcribió apartes de la decisión del 4 de mayo de 2005, adoptada por la Corte en el radicado No. 19.094.

Afirma, que las fases de investigación previa y de indagación consagradas en los dos Códigos de Procedimiento Penal son equiparables, basada en estas razones: Manifiesta que en la ley 600 de 2000 el Fiscal evalúa los resultados de las averiguaciones para decidir si abre formal investigación o se inhibe de hacerlo archivando la actuación en el último evento, mientras que en la indagación antes de la imputación la ley 906 en su artículo 79 autoriza al Fiscal a archivar la actuación cuando tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constante que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal; entendidas estas hipótesis como causales objetivas de atipicidad de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005.

De lo precedente infiere que en los casos de atipicidad se debe acudir a la aplicación de los artículos 331 y 332 ibídem que regulan la preclusión de la investigación y sus causales, decisión que tendrá efectos de cosa juzgada. Advera que estas dos etapas se caracterizan por ser de naturaleza preprocesal que permiten el recaudo de elementos materiales de prueba o pruebas según el sistema aplicado, amén de que al tenor de la ley 906 de 2004 procede el archivo de la actuación por el Fiscal en las hipótesis de atipicidad objetiva o la preclusión por parte del “juez de control de garantías” en los casos de atipicidad subjetiva; mientras que en el Código Procesal Penal del 2000 el fiscal debe dictar el inhibitorio.

Con fundamento en lo anterior, concluye, que las normas de la ley 906 de 2004 pueden ser aplicadas de preferencia a las que regulan la investigación previa de la ley 600 de 2000, entendiendo que son instituciones equiparables y que los referentes de hechos en los dos procedimientos son idénticos (etapas preprocesales de indagación e investigación previa).

En consecuencia, insta a la Sala para que al decidir tenga en cuenta que pese a que los hechos ocurrieron en Santa Marta es viable señalar fecha para llevar a cabo la audiencia de preclusión, porque de adoptarse esa determinación sería más favorable para el investigado que una resolución inhibitoria por hacer tránsito a cosa juzgada. Evoca desde esa óptica que en la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional determinó la procedencia de precluir la investigación antes de la formulación de la imputación, transcribiendo apartes de ella.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala se abstendrá de fijar fecha y citar para la realización de audiencia a objeto de precluir la investigación al tenor de lo preceptuado por los artículos 331, 332 y 333 de la ley 906 de 2004 por carecer de competencia para ello, ya que la investigación a que da lugar la denuncia ha de tramitarse con arreglo al procedimiento previsto en la ley 600 de 2000 y no al diseñado por el Código de Procedimiento Penal de 2004, como equivocadamente lo viene haciendo la Fiscalía General de la Nación. La Corte tiene establecido que por mandato del artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual fue desarrollado por los artículos 6, 528, 529, 530 y 533 de la ley 906 de 2004, el nuevo sistema penal acusatorio se viene aplicando a partir de su vigencia, esto decir, desde el 1º de enero de 2005 de forma gradual y sucesiva a los delitos cometidos con posterioridad a esa fecha en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira y desde el 1º de enero de 2006 en los de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Yopal.

Y la ley 600 de 2000 a los punibles cometidos antes de esa data o después de ella en los distritos judiciales en los cuales no haya comenzado a regir el nuevo modelo de procedimiento hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en que deberá operar en todo el territorio nacional. Fue entonces voluntad expresa del Congreso de la República instaurar un sistema de investigación y juzgamiento con marcada tendencia acusatoria, con aplicación e implementación gradual y sucesiva en los distritos judiciales determinados por la ley, atendiendo la gran trascendencia de los cambios en él contenidos, entre otros, dejar a cargo de la policía judicial la investigación; crear los jueces de control de garantías, el principio de oportunidad, los preacuerdos y las negociaciones; privar a la Fiscalía, por regla general, de las facultades judiciales, entregarle la coordinación de las tareas de investigación a cargo de la policía judicial, someter a control previo o posterior de los jueces de garantías las decisiones que adopte con afectación de los derechos fundamentales de los indiciados o imputados y no poder practicar pruebas; cursar el juicio ante el juez de conocimiento el cual será oral, contradictorio, concentrado, continuo y público, en cuyo desarrollo se adelantará el debate probatorio de manera ininterrumpida.

Cambios que desde luego hacían imprescindible la expedición de nuevas leyes, la capacitación de los servidores públicos encargados de su aplicación, la implementación de la infraestructura necesaria etc., y que explican que el constituyente en el mismo Acto Legislativo 03 de 2002 dispusiera su aplicación para los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia de forma gradual en los distritos judiciales previstos por la ley; siendo ese el motivo por el cual el inciso final del artículo 6º de la ley 906 de 2004 estipula que las disposiciones del nuevo código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, es decir, del 1º de enero de 2005 según lo dispone su artículo 533.

Son, pues, razones de orden constitucional y legal las que impiden a la Corte aplicar por favorabilidad y de manera integral la ley 906 de 2004 a hechos acaecidos antes del 1º de enero de 2005 o realizados después pero en distritos judiciales en los cuales no rige el sistema penal acusatorio; además, de que se parte del supuesto de la coexistencia de los Estatutos y que las diferencias fundamentales entre los dos sistemas piden invocar la protección del principio de igualdad.

La Corte Constitucional con la sentencia C- 1092 de 2003 declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2003 y con ello su vigencia gradual y sucesiva del modelo procesal acusatorio, con la modulación de la aplicación irretroactiva lo que atañe a su esencia. Sin embargo, ello no obsta para que en relación con normas de carácter sustancial o de procedimiento penal con efectos materiales contempladas en los dos Código de Procedimiento Penal en forma similar pero con tratamiento más benigno en alguno de ellos sea obligada la aplicación de ésta última por virtud del principio de favorabilidad; solución que no puede darse en lo que concierne a las normas relativas al trámite o ritualidad y a las que versan sobre la jurisdicción y la competencia las cuales por ser de orden público operan de forma inmediata en los distritos judiciales en los cuales rige el nuevo modelo.

Desde esa perspectiva la Sala viene aplicando disposiciones de la ley 906 de 2004 a actuaciones regidas por el Código Procesal Penal de 2000, siempre y cuando regulen institutos jurídicos que no hagan parte de la estructura o no sean de la esencia del sistema penal acusatorio y que contengan idéntico supuesto de hecho, materializando de paso el principio superior de igualdad ante la ley.

Así, es evidente la equivocación en que incurrió la Fiscalía al impulsar la investigación por el trámite del sistema penal acusatorio, cuando era un imperativo constitucional y legal la aplicación de la ley 600 de 2000, en razón a que los hechos ocurrieron en Santa Marta con posterioridad al 1º de enero de 2005, distrito judicial en donde aún no rige la ley 906 de 2000.

Sin que sea posible, como pretende la Fiscal Delegada ante la Corte, su aplicación por favorabilidad ya que como atrás se explicó fue el mismo constituyente derivado y el legislador ordinario quienes establecieron la vigencia gradual y sucesiva del nuevo modelo de procedimiento penal. Como el trámite adelantado por la Fiscalía no es el que legalmente corresponde y siendo la ley 906 de 2004 la que le otorga competencia a la Corte para actuando como juez de conocimiento convocar a audiencia y decidir sobre la solicitud de preclusión en el sistema penal acusatorio, es obvio que carece de facultad para decidir si por favorabilidad son aplicables las normas que regulan el trámite de esa audiencia, las que consagran el cese de procedimiento y las que reglamentan la etapa de investigación en el nuevo modelo de actuación procesal; en consecuencia, se abstendrá de dar contestación a los argumentos ofrecidos por la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dirigidos a evidenciar que esos preceptos no hacen parte de la estructura básica del modelo penal acusatorio y que comportan idénticos supuestos frente a las previsiones hechas por la ley 600 de 2000.

En este mismo sentido la Sala dentro del radicado No. 25117 del 6 de abril de 2006, argumentó: “Desde los fundamentos, puede decirse que el sistema penal se ocupa de la definición de conductas que afectan bienes jurídicos, a las cuales bajo los principios de necesidad y proporcionalidad se les asigna una pena, esencialmente con el fin de disuadir a los asociados de realizar comportamientos que afecten la relación social que el tipo penal protege.

“Esas reflexiones que constituyen la idea nuclear del derecho penal, dieron origen al principio de legalidad de los delitos y de las penas – nadie puede ser juzgado sino por conductas definidas previamente en la ley como delito -, el cual se complementa con el de igualdad, entendido como un concepto relacional, consistente en otorgar el mismo tratamiento a todas las personas que están en el mismo supuesto que normativamente se pretende regular.

“En ese orden, la idea del Constituyente de 2002 y del legislador de 2004 fue la de construir un sistema de investigación y juzgamiento que corresponde a un nuevo paradigma, y cuyo proceso de implementación descansa en un método singular en el cual las disposiciones sustanciales y procesales que lo conforman, entran progresiva y paulatinamente en vigor, creando diferencias explicables con el que rige en otros ámbitos geográficos, tanto en relación con las consecuencias que se derivan de la ejecución del comportamiento prohibido como con su juzgamiento.

“En efecto, en principio, según el acto legislativo 03 de 2002, el sistema penal – que no solamente el código de procedimiento penal – se aplica a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos judiciales de Bogotá, Manizales, Armenia y Pereira, mientras que en los otros se difiere al orden y fecha indicadas en el acto legislativo y en el artículo 530 de la ley 906 de 2004.

Esto significa. ““….que el acto legislativo número 03 de 2002 y el código de procedimiento penal de 2004 sólo son aplicables – con contadas excepciones, algunas de las cuales se detallarán adelante – en los distritos judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio y el 1 de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, mientras que en los demás, rigen la ley 600 de 2000 y el código penal del mismo año sin el aumento general de penas ordenado por la ley 890 de 2004, cuya aplicación es dependiente de la vigencia del sistema (adición de voto, radicado 23312””).

“Tal conclusión corresponde a la interpretación que se deriva de entender el sistema acusatorio como un conjunto de disposiciones sustanciales (ley 890 de 2004) y procesales (ley 906 de 2004) que conforman una unidad entre si y cuya vigencia y validez depende de su mutua interrelación, pues no en vano ambas tienen origen en la voluntad del Constituyente de conformar una comisión que a través del Fiscal General de la Nación presente “los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del acto legislativo 03 de 2002)…”.

En conclusión, dado que el procedimiento aplicable a este caso es el previsto en el Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala carece de competencia para lo solicitado por la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

ABSTENERSE de conocer del presente asunto por los motivos atrás indicados. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIFIGREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria _1090759784.doc