CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25021 P/. JOSE GREGORIO PEREZ SANCHEZ D/. Trafico fabricación de estupefacientes Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 25021 P/. JOSE GREGORIO PEREZ SANCHEZ D/. Trafico fabricación de estupefacientes Corte Suprema de Justicia Proceso No 25021 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Dr. ALVARO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 107 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de JOSÉ GREGORIO PÉREZ SÁNCHEZ, contra la sentencia anticipadamente proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de septiembre de 2.005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 16 de junio del mismo año, que lo condenó a la pena principal de 50 meses de prisión y multa de 66.7 salarios mínimos legales mensuales como responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El episodio fáctico de este proceso tuvo ocurrencia el 23 de octubre de 2.004 hacia las diez de la mañana, cuando dada su actitud sospechosa, en plena vía pública -calle 37 con carrera 16 de Bucaramanga-, agentes de la policía sometieron a requisa a la pareja conformada por Mireya Puerto Estrada y Gregorio Pérez Sánchez, encontrándose en la pretina del pantalón del varón un paquete contentivo de 1.040 gramos de estupefaciente cocaína.

Vinculado mediante indagatoria (fl.22) y allegada a la investigación prueba de diversa índole, principalmente testimonial, el 29 de octubre le fue resuelta la situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (fl.68). Ampliada la indagatoria al procesado, el 19 de enero de 2.005 se formularon cargos en su contra con miras a sentencia anticipada, la que hubo de emitirse el 16 de junio posterior, siendo confirmada por el Tribunal en la decisión que es ahora recurrida extraordinariamente.

LA DEMANDA: Ataca la defensora del sentenciado el fallo impugnado, acusando violación directa de la ley sustancial derivado de no haberse reconocido a PÉREZ SÁNCHEZ la rebaja punitiva en el 50% por haberse acogido a sentencia anticipada, con vulneración de los artículos 6°.2 y 351 de la Ley 906 de 2.004. Señala la demandante que en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, ha debido el juzgador conceder al procesado una rebaja de pena equivalente a la mitad de la sanción que debía imponérsele, toda vez que anticipando el fallo aceptó los cargos que le fueran imputados.

Con estos breves argumentos solicita a la Corte se case el fallo e imponga al incriminado la pena de 37.5 meses y le sea concedida la prisión domiciliaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En criterio del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, acorde con diversos pronunciamiento de la Corte Constitucional que cita, nada obstaría para entender aplicable por favorabilidad el contenido de la Ley 906 de 2.004, a hechos anteriores o en lugares del territorio en que en principio no entraría a regir.

Para el Delegado, sólo el examen de la situación particular de quien se acoge a sentencia anticipada podría determinar la equivalencia o superioridad del descuento, pues no es inexorable que lo sea en la mitad, según lo aducido en la demanda, máxime cuando en el caso concreto se evidencia que el Estado hubo de adelantar varias pesquisas reclamadas por la defensa en la pretensión de justificar el comportamiento de los aprehendidos, de donde no tendría derecho al máximo de la rebaja y así entonces, el cargo no estaría llamado a prosperar.

Finalmente, señala el Procurador que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se impuso por un lapso menor del que legalmente correspondía, lo que sin embargo no es corregible dada la prohibición de reforma en perjuicio para el único apelante. CONSIDERACIONES: 1. El único cargo propuesto demanda falta de aplicación -con fundamento en los principios superiores de favorabilidad e igualdad-, del artículo 351 de la Ley 906 de 2.004, en tanto habiéndose proferido anticipadamente la sentencia con respaldo en la Ley 600 de 2.000, para la casacionista resultaba benéfico al sentenciado que la deducción de la pena se calculara con fundamento en la novedosa norma señalada. 2.

Relacionado con la problemática jurídica relativa a la aplicación retroactiva y favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2.004 a hechos cometidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, esto es, si en aquellos casos de sentencia anticipada proferida con fundamento en el artículo 40 de la Ley 600 del 2.000 resulta viable aplicar aquél precepto, es criterio mayoritario de la Sala y así debe en el caso concreto reiterarlo -como se ha precisado entre otros, en los fallos 21.347, 24.020, 24.282 y 24.588-, el de considerar que: “ la sentencia anticipada, según lo concluyó mayoritariamente la Sala en sentencia del 23 de agosto de 2005, no tiene institución procesal idéntica en la ley 906 de 2004 como para contemplar la posibilidad de aplicar una rebaja eventual de ésta más favorable a casos que finalizaron o finalicen anticipadamente con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000”.

“En ese pronunciamiento se examinó la viabilidad de deducir a un procesado que se sometió a sentencia anticipada ‘una rebaja hasta de la mitad de la pena’ impuesta, es decir, la prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2.004 para la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación. Y se decidió adversamente porque pese a poseer uno y otro mecanismo de terminación anticipada del proceso características comunes, no son iguales, y ello descarta la aplicación favorable a casos de ley 600 de 2.000 de las rebajas más generosas del nuevo sistema, de todas maneras establecidas respecto a delitos con penas incrementadas en virtud de la ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002”.

“En el novedoso sistema procesal -es como argumentó la Sala esa tesis jurisprudencial- la aceptación de cargos prevista en las citadas normas (351, 352, 356-5 y 367 de la ley 906 de 2004) constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el Fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al Juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la trasgresión de garantías fundamentales”.

“…la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad,… pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la ‘coexistencia’ de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre”.

“En esta oportunidad, en la que corresponde definir si es aplicable a un caso de sentencia anticipada … una rebaja de la ley 906 de 2.004 que le resulte más beneficiosa al procesado que la … contemplada en el artículo 40 de la ley 600 de 2.000 … la solución es la del precedente jurisprudencial anotado…” Concluyéndose: “que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de 2.004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2.000, guardan diferencias fundamentales que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso”.

Los fundamentos del pensamiento mayoritario expuesto por la Corte, sirven para desechar en el presente caso la viabilidad del reproche postulado. 3. Finalmente y en relación con la acotación que hace el Procurador Delegado, esto es, haberse impuesto en la sentencia una sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por debajo de la que legalmente correspondía, ciertamente este es un aspecto sobre el que la Sala ha fijado con precisión su criterio jurídico, para también por mayoría destacar que prevalece la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante, sobre el principio de legalidad.

En efecto, sobre este particular aspecto tuvo oportunidad de señalar: “No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.

La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.

La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.

Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado” ( Cas. 24066/05).

Por lo brevemente indicado, el cargo no prospera. En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA Aclaración de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento parcial de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Acudo respetuosamente a consignar mis discrepancias con la decisión de la mayoría que consideró que a pesar de que los jueces de instancia impusieron al procesado la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso menor al mínimo previsto por la ley, no se podía corregir el yerro dada la prohibición de reforma en perjuicio para el apelante único, que son las siguientes: 1.

La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no sólo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8, 9, 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 93 Const.

Pol. y 3 cpp), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las Resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las Recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. 2.

En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado Constitucional de Derecho y soporte del derecho punitivo, y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (artículos 228 y 230 Const.

Pol.) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (artículo 230 Const. Pol.), al imperio de la justicia al fin y al cabo. En ese contexto, dígase que al Estado Social de Derecho –como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1 constitucional-, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el Preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que sólo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica –la dignidad humana como valor central- y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ( Preámbulo y artículos 228 Const.

Pol., y 1, 5, 10 cpp), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 cpp) entre los que -para este evento- se destaca el de la legalidad. 3. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “ pluralismo valorativo ” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables-, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado –como el derecho de defensa- tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc.

Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica”. 4.

Así, sólo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (artículos 11,12 y 29 Const. Pol.), no sometidas a ponderación alguna. 5.

El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (artículo 250 Const. Pol.), la legalidad de las pruebas (artículos 372-382 cpp) y la legalidad del debido proceso público (artículos 29 Const. Pol. y 6 cpp). 6. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de Derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional.

Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano –incluida la reforma copernicana instaurada- involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del ministerio público.

Y, entonces: “En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”. 7.

Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del ministerio público, en el error -podía presentarse también en el fraude- judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (artículos 21 y 192.4 cpp), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado Constitucional de Derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad. 8.

Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, no admite restricción ninguna en la perspectiva que lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “ crea ” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de Derecho (artículo 113 Const.

Pol.). 9. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la no reforma en peor, que ha sufrido cambios importantes desde su primera expresión textual (artículo 31 inc. 2 Const. Pol.) a la actual (artículo 20 ley 906/2004), en cuyo intermedio se extendió a la parte civil y al tercero civilmente responsable (artículo 204, ley 600/2000), ampliación adecuada a la exégesis constitucional porque abarca sin contradecir la situación de hecho ahí descrita en un sistema de partes, preciso que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine qua nom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de Derecho que no se puede alimentar de ilegalidad. 10.

En el asunto tratado, al ocuparse la decisión de la cual discrepo sobre la mención que hizo el Procurador Delegado en el sentido de haberse impuesto en la sentencia una sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por debajo de la que legalmente correspondía, se adujo que la Sala no podía introducir la debida corrección ante la prevalencia de la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante único, sobre el principio de favorabilidad. 11.

Tengo para mí que los derechos fundamentales de primera generación sólo tienen el carácter de absolutos en sede del Estado Liberal de Derecho, hace rato superado por el Estado Social de Derecho y mucho más por el Estado Constitucional de Derecho caracterizado por el antiformalismo, que busca la total correspondencia entre Derecho, ley y justicia, y la proclamación de la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la ley, sin más mensura que los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad de sus decisiones convertidas en jurisprudencia de principios al dotarse al juez de medios valorativos para contextualizar cada caso con la posibilidad de completar el alcance de la norma e inclusive corregirla en procura del valor justicia material.

Esa la razón de la consolidación de figuras jurídicas con inocultable acento democrático como las excepciones al derecho fundamental a la sentencia en firme (non bis in ídem, artículo 21 cpp) –de mayor calado que la no reformatio in peius -, la acción de revisión, etc., y la finalidad de la casación que obligaba (artículo 216 cpp-2000) y obliga a “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” (artículo 184 inc. 3 cpp-2004) en un contexto antropocéntric o de respeto por las garantías de partes e intervinientes, todos ellos seres humanos dignos e iguales con interés por la efectividad del derecho material, bien lejano de lo accidental y, mucho más, de lo ilegal. 12.

Y, evidentemente, merece la categoría de ilegal, para no decir que ilícita, la conducta judicial que al dosificar la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas la fija por debajo del límite mínimo previsto en la ley, conducta desviada que el juez de escala superior debe corregir porque –se repite una vez más- el debido proceso público no se puede nutrir de albures, descuidos o fraudes, atentados esos sí contra la certeza, la seguridad jurídica y, en fin, contra el Estado de Derecho, el pacto solemne de la civilización para lograr la paz, y que debe tener en el juez su instrumento maestro, quien en este caso debió corregir el grave error judicial por el camino expedito de la oficiosidad para el imperio -además- de la certeza, el debido proceso público, que involucran la garantía a que se imponga una pena legal y a que se cumpla efectivamente, aspiración en la que necesariamente resulta acompañada por la sociedad (artículo 3 Const.

Pol.). Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.: CASACIÓN 25021 MP Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Recurrente: JOSÉ GREGORIO PÉREZ SÁNCHEZ El fundamento fáctico de mi discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó el tema de la rebaja de pena por sentencia anticipada a que tenía derecho el recurrente: Consideró mayoritariamente la Sala que la aplicación por favorabilidad del Art. 351 de la ley 906/04 no era viable al tener en cuenta las diferencias esenciales entre las instituciones que prevén la terminación anormal del proceso en dicho régimen y la figura de sentencia anticipada de la ley 600 de 2000.

Al respecto y como lo he manifestado con anterioridad, no abrigo duda acerca de que la vulneración de una garantía fundamental -como el debido proceso en su concreta manifestación de favorabilidad- toma cuerpo cuando se ha dejado a un lado la aplicación de la norma constitucional que protege el derecho superior, bien porque se le excluya de manera directa, ora porque la interpretación que se le dé desconozca el alcance protector que la caracteriza, situación esta última que fue - mutatis mutandis- la materializada en el caso bajo análisis, al demostrarse (como se hará enseguida) que los dispositivos legales que dejaron de aplicarse (artículo 29 de la Carta en consonancia con el 351 de la Ley 906/04) eran los llamados a regular el caso, mostrándose consecuencialmente como expresión viva de la solución más ventajosa para el entonces sindicado.

En el caso objeto estudio se tiene que habiéndose acogido a sentencia anticipada el recurrente dentro de la actuación regida por la Ley 600/00 no le fue reconocida una rebaja mayor -máxima de hasta la mitad de la pena imponible tal como lo prevé el artículo 351 de la Ley 906 de 2004- aplicable por favorabilidad en la medida en que el instituto similar reglado en esta última normatividad apareja un tratamiento distinto (pero ventajoso) frente al porcentaje de reducción de la sanción por el acogimiento a los cargos en la forma señalada por la Ley 600.

Conforme a la jurisprudencia sentada por la Sala, para que pueda aplicarse la favorabilidad frente a la coexistencia de sistemas procesales se requiere - además de que las figuras jurídicas estén reguladas en las dos legislaciones y que al aplicarse no se resquebraje el sistema dentro del cual se le da cabida - que se prediquen de ellas similares condiciones fácticas y procesales, presupuesto éste que se materializa al comparar la esencia de los dos institutos tanto en sus fines, como en su trámite, sus consecuencias, sus condicionamientos, el comportamiento procesal de las partes, etc., cometido al que se enfrenta la Sala dejando claro desde ya que la sentencia anticipada se ofrece esencialmente igual al allanamiento a los cargos, no sólo en cuanto que ambos son especies de derecho premial, sino también porque los dos persiguen idénticos fines como la economía procesal, la realización de la justicia material, el efectivo castigo al delincuente y la descongestión judicial.

Pero, además, esa identidad va de la mano de otras particularidades, a saber: (i) tanto el allanamiento como la sentencia anticipada se surten ante funcionario judicial (juez de garantías en Ley 906, fiscal en Ley 600); (ii) en ambas actuaciones debe estar el imputado asistido de defensor, sin importar la oportunidad en que se lleven a cabo;

(iii) las dos se pueden ejecutar en una misma fase procesal, esto es, tanto en la investigación como en el juzgamiento; (iv) las dos exigen como presupuesto la vinculación del imputado a la actuación (formulación de imputación o indagatoria, respectivamente); (v) una y otra se pueden solicitar desde el momento mismo de la vinculación; (vi) en las dos hay de por medio una manifestación unilateral, espontánea, de responsabilidad o de aceptación de cargos;

(vii) las dos exigen admisión de cargos sin condicionamiento alguno; (viii) en ambas, el funcionario judicial ante quien se aceptan (fiscal o juez de garantías) pierden competencia al suscribirse el acta correspondiente; (ix) las dos figuras comportan que el allanamiento o la aceptación sirven como acusación y de fundamento a la sentencia;

(x) frente a las dos el fallo es condenatorio e implican una rebaja de pena; (xi) en ninguna de las dos es admisible la retractación; (xii) en las dos, el juez de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar nulidad, dependiendo de si se afectaron o no garantías fundamentales; (xiii) ambas admiten las aceptaciones parciales;

(xiv) tanto en una como en otra para su concreción punitiva el juez debe acudir al sistema de cuartos; (xv) frente a la sentencia al condenado y a su defensor se les limita el interés jurídico para recurrir, como que -entre otros- ni sobre la responsabilidad, ni sobre las pruebas pueden impugnar el fallo; (xvi) para el trámite de las dos el imputado sindicado debe renunciar a algunas garantías fundamentales como la presunción de inocencia, a un juicio completo, a no declarar contra sí mismo, etc.;

(xvii) finalmente, en ninguna de las dos, acusado y/o fiscal tienen ingerencia (ni siquiera para sugerirla) en el monto de la pena y en el procedimiento a seguir para su tasación. Coincidente con el pensamiento del suscrito -expresado en plurales salvamentos de voto- es el de la Corte Constitucional, plasmado por ésta en la providencia varias veces invocada: (v) El supuesto fáctico del instituto de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, corresponde al supuesto fáctico del instituto del allanamiento a los cargos previstos en la Ley 906 de 2004.

Su naturaleza, características y objetivos político criminales son análogos, y sin embargo generan tratamientos punitivos distintos. Ninguna discusión puede suscitar la diferenciación que se establece entre la Ley 600/00 -al regular el beneficio punitivo por acogimiento a sentencia anticipada- y la 906/04 cuando se ocupa de concretar el mismo tema respecto del allanamiento a los cargos.

En efecto, la sentencia anticipada al ofrecerse viable en dos oportunidades procesales comporta como rebaja punitiva fija una tercera parte de la sanción imponible cuando a ella se acude a partir -inclusive- de la misma indagatoria y hasta antes de que cobre ejecutoria el cierre de la investigación, en tanto que será de la octava parte cuando se aceptan cargos una vez proferida la resolución de acusación y hasta antes de quedar en firme el auto que señala fecha y hora para la audiencia de juzgamiento.

A su turno -y conforme ya se adelantó- el allanamiento a los cargos en la primera ocasión (audiencia de formulación de la imputación) conlleva una rebaja oscilante cuyo máximo es la mitad de pena imponible, mientras que en la segunda oportunidad (audiencia preparatoria) la reducción es de hasta la tercera parte, al paso que en la última opción para allanarse (el comienzo del juicio oral) la disminución es fija de la sexta parte.

Comparados los dos institutos - y de cara a la primera opción para el acogimiento a los cargos, con miras a establecer de ese modo la similitud del presupuesto procesal que exige la jurisprudencia - al rompe refulge la advertida disparidad en el tratamiento de la rebaja y como consecuencia de ello la obligatoria aplicación de la favorabilidad dado que la final operación mostrará necesariamente una pena desigual.

Tampoco puede llamar a la duda que la favorabilidad se inclina por la nueva normatividad, dado que -en todo caso- las rebajas previstas en ésta son mayores que las regladas por la Ley 600 para las dos ocasiones en que la sentencia anticipada puede tramitarse. En efecto -respecto de la inicial- bajo el trámite de la Ley 600 la reducción es fija en una tercera parte de la pena, al paso que en la 906 esa disminución será hasta de la mitad, expresión que pareciera recoger implícitamente un mínimo de un día, y por esa vía no mostrarse clara la ventaja.

Sin embargo, no hay duda para el suscrito que en todo caso de allanamiento en la primera ocasión (audiencia de imputación, se recuerda) la rebaja debe ser superior a la tercera parte, pues de aplicarla en cuantía inferior o igual a la tercera, ello equivaldría a darle el tratamiento punitivo que merece el acusado que acepta cargos en la segunda oportunidad, dado que en ésta (audiencia preparatoria, art. 356-5) el descuento máximo es de la tercera parte, de donde se colige que en la inicial ese incentivo debe superar (así sea en un día) el tope de lo que se obtiene en la segunda ocasión. Así, entonces, refulge que un allanamiento en etapa de instrucción siempre comportará una rebaja de pena mayor a la tercera parte, y de ese modo será más significativa o abultada que la prevista en la Ley 600, generándose -por ese cauce- la aplicación de la garantía superior tantas veces mencionada, prevista en el artículo 29 de la Carta.

Así las cosas, estándose frente a un fenómeno de favorabilidad ( dados los presupuestos constitucionales de haberse cometido el hecho en vigencia de una ley a la que sucede otra en el tiempo -o con la que por lo menos coexiste- y siendo una de ellas más favorable ) es indudable que -además del de conocimiento en las distintas instancias- el juez de ejecución de penas -en cuanto estén dadas todas las condiciones- está facultado para aplicarla, tal como lo autorizan los artículos 79-7 y 38-7 de las leyes 600 y 906 en su orden, cuando por una ley posterior haya lugar a reducción o modificación de la sanción penal, y no hay duda que la que regula la figura en estudio apareja modificación-reducción de la pena.

En resumen, habiéndose acogido el recurrente a sentencia anticipada en la etapa de instrucción no hay duda para el suscrito que debió readecuarse la pena teniendo en cuenta la rebaja prevista en la ley 906/04, aplicable por favorabilidad y reconocerse una rebaja entre la tercera parte y mitad sin importar cual sea a la postre la reducción que se le reconozca por dentro de los mencionados límites.

Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá, Octubre 9/06. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Como lo he indicado en pretéritas ocasiones, estimo necesario reiterar una vez más mi posición frente a la preeminencia del principio de legalidad respecto del también importante instituto de la reformatio in pejus. La posición del suscrito en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada, ponderada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, precepto básico que en manera alguna puede ser desconocido so pretexto del respeto al también principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus, en la medida en que, sin desconocer su trascendental importancia, éste no puede imponerse sobre aquél. Debe reconocerse que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de “evolucionar” en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no puede perderse de vista que desde hace mas de diez años la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

En estas circunstancias, estimo que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales, si bien es cierto se ha venido decantando por vía de los pronunciamientos jurisprudenciales, su esencia, filosofía y teleología no ha cambiado. Por ello, me veo en la necesidad de apartarme de manera respetuosa de la posición mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

Al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que ha sido la tesis preponderante en la Sala mayoritaria.

La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me lleva a ella misma colegir que uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez es la facultad de imponer una sanción, la que siempre debe surgir de su acierto y del estricto acatamiento de la ley, ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez, de manera equivocada, por ejemplo, toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal. En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a ella misma, toda vez que, sin duda tal situación lesiona de manera flagrante la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

Así mismo, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

Casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción ausente de la debida motivación y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y, por ende, constitutiva de una vía de hecho.

Por lo tanto, debió la Corte en este caso y por vía de oficiosidad ajustar a la legalidad el quantum de la pena accesoria, toda vez que la misma se impuso por debajo del límite legal. En estos términos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. ACLARACION DE VOTO Con respecto a la temática tratada por la Sala, he manifestado con persistencia mi necesidad de aclarar el voto frente al punto propuesto.

Hoy, con respeto, reitero mis apreciaciones al respecto: “Que se esté ante modelos procesales diferentes se advierte desde el momento en que la referida diligencia (audiencia de formulación de imputación) no existe en la codificación procesal de 2000 y entonces hay que hacer un considerable esfuerzo de interpretación para encontrarle parangón. “Pero, claro, no se trata solo de eso.

A mi juicio importa comprender en un entorno mayor las formas de terminación anticipada del proceso, bien sea mediante la escueta aceptación de los cargos o por acuerdos. “Cabe un primer interrogante: ¿ son tales formas, exclusivas y esenciales de un modelo teórico acusatorio? No creo que se pueda hacer esa afirmación. Al contrario, en teoría lo ideal es que en todos los casos el proceso termine al cabo de un juicio público, oral, con la plenitud de la actividad probatoria y con dos partes enfrentadas en completo plano de igualdad.

“Entonces, de dónde surgen la figuras y cuál es su propósito ? Son tomadas de la experiencia estadounidense y portorriqueña y obedecen a razones de política criminal, de eficiencia y economía. “ … Obviamente que institutos similares han existido en la legislación colombiana y que aun rige la sentencia anticipada, como forma prematura (anormal también se le dice) de terminación del proceso.

Pero su filosofía e importancia no es la misma que la del allanamiento y los acuerdos en el nuevo estatuto procesal. “Como ya se advirtió, en la legislación de 2000 y en las predecesoras la sentencia anticipada y la audiencia especial, dado el modelo que desarrollan, constituyen verdaderas excepciones a la manera normal u ordinaria de acabar el proceso, mediante el cabal cumplimiento de todas las etapas del mismo.

“Dicho de otro modo, lo que antes era la excepción ahora es la norma. “Por eso, en mi sentir la posibilidad de rebaja de la pena hasta en la mitad, consagrada en el inciso 1 del artículo 351 de la ley 906 de 2004, no corresponde a una intención del legislador de hacer mas laxa la respuesta del Estado frente a la criminalidad. Está claro que se propuso como medio para ofrecer una alternativa seductora al procesado, para evitar que el juicio discurra por todas sus etapas, en el marco de un modelo que en términos de recursos económicos es mucho mas costoso que el anterior no solo por la infraestructura que requiere (salas de audiencia, equipos, etc.) sino esencialmente por el precio horas hombre que significa el desfile de elementos cognoscitivos frente al juez.

“Si hubiera querido imponer penas mas benignas simplemente hubiese reformado el código penal en tal sentido, pero no, lo hizo para aumentar las penas y así dotar al código de procedimiento de una herramienta que diera como resultado que la mayoría de procesados prefiriera acogerse a la terminación anticipada del proceso, conforme a lo esbozado en precedencia. No en vano el incremento punitivo entraría a regir coetáneamente con el nuevo sistema acusatorio.

Reitérese, pues, que se trata de un instrumento de mera política criminal, cuya conveniencia no es del caso analizar aquí. “Pero el derecho premial no puede convertirse en un dádiva punitiva, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. En el nuevo sistema acusatorio, la mayor rebaja por aceptación de cargos se justifica, por las razones anotadas, en el marco de una mayor sanción penal.

“Si no fuera así, se generaría una inequidad, de imposible justificación. Así, por ejemplo, si alguien que cometió en ésta capital y antes del 31 de diciembre de 2004, un homicidio simple en circunstancias que obligarían a la imposición de la máxima pena posible y se acoge en los albores de la investigación (ya en 2005) a sentencia anticipada, si se acepta que le es aplicable la máxima rebaja prevista en el artículo 351 de la ley 906 de 2004, debería ser condenado a pena de prisión de 12 años y 6 meses.

Esto si se considera que, por supuesto, no podía incrementarse la pena en los términos del artículo 14 de la ley 890 de 2004, habida cuenta que cuando se cometió el delito aun no había entrado a regir el precepto citado. “En cambio, si se trata de un delito de naturaleza y circunstancias idénticas, pero cometido en enero de éste año, al procesado tendría que imponérsele una pena de 18 años y 9 meses.

He ahí una diferencia de mas de 6 años, que no puede explicarse sin desmedro de la justicia. “Si se tratara de un caso de ley favorable, los distintos procesados a quienes se los juzga en un mismo tránsito o coexistencia normativa deberían recibir idéntico tratamiento, lo cual no puede ser, conforme acaba de demostrarse. “Es mas, puede decirse que si se asume la solución de los conflictos desde la perspectiva del sistema y no desde el caso o de la tópica; desde los fundamentos del Estado y de los principios del derecho penal, la realización del principio de igualdad y el de proporcionalidad entre la afectación del bien jurídico y la respuesta punitiva, quedarían en entredicho por fuerza de interpretaciones que conducen a soluciones abiertamente contradictorias, como las que se han expuesto.” Comparto, entonces, con estas aclaraciones, lo decidido en la Ponencia. Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado.

Fecha ut supra � Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los Pueblos, derivados de la Declaración de Argel, se le llama Sistema Acusatorio Colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (URBANO). � “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1° de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana.

Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens, quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. ARISTÓTELES, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis.

MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans, el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal. � “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. � “Los intereses constitucionalmente relevantes –como el debido proceso o el derecho a la verdad- suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas.

Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. RODRIGO UPRIMNY YEPES, La verdad de la ley de justicia y paz.

“La entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 228 de 2002. � “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ´continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional´, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. “Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.550 de 6 marzo de 2003. “El juez, en el Estado Social de Derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución –sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales.

En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 1992. “Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerios Público y la víctima”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 475 DE 1997. � En cuanto “constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Por todos: Sent. C-228 de 2002, Ms.Ps., Drs. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LYNET. � Artículo 5. Imparcialidad. “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

Artículo 27. Moduladores de la actividad procesal. “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”. � Idem � A partir del decreto 2700 de 1991, mediante el cual se pretendió instaurar un sistema de tendencia acusatoria y adversarial que correspondiera a un particular modo de ser del Estado Colombiano, se incluyeron la sentencia anticipada y la audiencia especial, como formas de terminación anticipada del proceso.

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