CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25007 P/. JAIME ANDRES RAMIREZ BEDOYA D/. Homicidio agravado y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 25007 P/. JAIME ANDRES RAMIREZ BEDOYA D/. Homicidio agravado y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia Proceso No 25007 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de JAIME ANDRÉS RAMIREZ BEDOYA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 21 de septiembre de 2.005, confirmatoria del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 9 de agosto anterior, por medio del cual lo condenó a la pena principal de 402 meses de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 25 de febrero de 2.005 a eso de las once de la noche en plena vía pública de la ciudad de Pereira -entre las calles 11 y 12 con carrera 4ª- cuando Jonier Gaviria Sánchez salía de una reunión familiar siendo atacado -en forma letal- con disparos de arma de fuego.

La intervención policial inmediata a su acaecimiento propició la captura de JAIME ANDRÉS RAMÍREZ BEDOYA y Carlos Julio Flórez Barrios y el consiguiente decomiso de sendos revólveres. La condición de menor de edad del último mencionado condujo la investigación, respecto de él, ante los Juzgados de Menores respectivos. En desarrollo de la audiencia preliminar cumplida el 26 de febrero el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías legalizó la captura, al tiempo que la Fiscalía formuló imputación por el delito de homicidio, imponiéndosele al aprehendido medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 22 de marzo posterior ante el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías la Fiscalía amplió la imputación al delito de homicidio por haberse ejecutado el mismo mediando promesa remuneratoria y en razón a la situación de indefensión de la víctima; además, al reato de porte ilegal de armas (artículos 103 y 104 numerales 4 y 7 y 365 del Código Penal).

El 28 de abril y ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo la Fiscal 22 Seccional procedió a dar lectura al escrito presentado previamente, a través del cual acusó al imputado por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas acorde con lo indicado. A su turno, el 26 de mayo se cumplió la audiencia preparatoria en cuyo desarrollo la defensora hizo reparos en torno al descubrimiento de algunos elementos probatorios.

Como quiera que el Juez decidió practicar el testimonio de Carlos Julio Flórez y se abstuvo de excluir otras pruebas, dicha decisión fue apelada, siendo ratificada por el Tribunal el 9 de junio, bajo el entendido de resultar imperioso a la Fiscal hacer entrega a la defensa de los elementos materiales que estuvieran en su poder. El 22 de julio se cumplió la audiencia del juicio oral, siendo presentadas las pruebas por cada una de las partes.

Una vez finalizada, el Juez anticipó el sentido condenatorio del fallo, siendo leído su contenido en la respectiva audiencia rituada el 9 de agosto, condenándose al acusado a la pena principal de 402 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años. Contra la sentencia de primer grado la defensora interpuso recurso de apelación el cual hubo de ser resuelto por el Tribunal Superior de Pereira el 21 de septiembre de 2.005 confirmándolo integralmente en decisión ahora recurrida extraordinariamente.

LA DEMANDA: Previa una minuciosa síntesis de la actuación procesal y de la valoración probatoria, con respaldo en las causales primera, segunda y tercera de casación, siete son los reproches aducidos por la censora. Causal primera Acusando “aplicación indebida” de una norma sustancial, afirma la demandante que en momento alguno la Fiscalía demostró la coautoría y en concreto que el procesado hiciera parte de una empresa criminal.

Rechaza como elemento que así lo pruebe el testimonio de Carlos Julio Flórez Barrios, toda vez que el coautor debe prestar un aporte objetivo en desarrollo de los hechos y esto en el caso concreto no fue así constatado en cabeza el procesado. Segunda causal Por quebranto del debido proceso cuatro son los reproches que hace la censora. El primero, como quiera que al desatar la apelación incoada en desarrollo de la audiencia preparatoria, el Tribunal omitió aplicar la sanción dispuesta por el artículo 346 del C. De P.P., así como también pronunciarse sobre el incumplimiento en que incurriera la Fiscalía del deber específicamente previsto por el artículo 142.2 id, todo con desmedro de lo prevenido por el artículo 138 de la misma normativa.

El segundo ataque imputa al fallo haber valorado documentos alterados e incompletos que fueran incorporados a la audiencia preparatoria con quebranto de las garantías del acusado, acorde con el artículo 432, como sucede con el informe policivo al que le fueron extraídos sus anexos, según lo indicó Antonio Uchima, quien tuvo la intención de presentarlos pero la Fiscalía los retiró. Ahora, sobre el documento que se adujo como informe de la policía de vigilancia, al no haber comparecido quien lo suscribió, según la demandante, se impidió a la defensa ejercer el contradictorio.

Lo mismo dice es predicable del formato de inspección al cadáver, pues el documento contiene otros aspectos que están integrados a él y esta información que el juez conoció tampoco pudo ser discutida por la defensa, dado que no se llamó a declarar a las personas que lo suscribieron, máxime cuando la diligencia fue adelantada por algunos técnicos, según lo expresado por Antonio Uchima.

Para la libelista, los documentos en referencia no son auténticos, dado que no se tiene conocimiento cierto sobre la persona que los elaboró y firmó y ello no es factible pues no se presentaron quienes presumiblemente fueron sus autores y el único método para su autenticación -según el artículo 426-, es el reconocimiento de quien lo ha “elaborado, manuscrito, firmado y producido”.

“Otra irregularidad” asegura se presenta con la incorporación del informe de Andrés Cuesta Vargas, pues “no tiene número de radicación que lo identifique como perteneciente a este caso” y no se encuentra firmado y aun cuando la Fiscalía lo excusó diciendo que se ignoraba en el momento el número, lo contradice los sostenido por Mauricio Giraldo Zapata.

En el tercero, dice haberse quebrantado las garantías del acusado, pues el juzgador “impidió a la defensa utilizar la entrevista del menor Carlos Julio Flórez Barrios para contra interrogarlo”, es decir, que no se hizo efectivo el principio de contradicción contenido el artículo 15 del C. de P.P. El cuarto cargo también acusa el fallo por desconocer garantías del imputado como efecto de valorar en su contra el hecho de no haberse presentado al juicio oral, con quebranto de lo dispuesto por el art. 8 numeral a, b y c y el 7 sobre presunción de inocencia. Solicita, por tanto se deje sin efectos el fallo y se disponga un nuevo adelantamiento del juicio con observancia de las garantías para el procesado.

Causal Tercera Con respaldo en la tercera causal de casación, dos son los reproches que dice proponer la censora contra el fallo. El primero, sobre la base de que el juzgador reconoció equivocaciones “tan graves como que los proyectiles eran del arma 38 largo, cuando en realidad son del arma 38 corto, véase numeral 9.1.3. del informe balístico”.

De otro lado, dice, que si bien el informe pericial señala haber recibido dos armas, cinco proyectiles y una vainilla, sin embargo los agentes Cuesta Vargas y Giraldo Zapata no refirieron el encuentro de ninguna vainilla. Por lo demás, asegura, el documento de cadena de custodia no es confiable respecto de la autenticidad del arma que se presentó como evidencia No.9, toda vez que el perito balístico no explicó satisfactoriamente porqué volvió a entrar en contacto con el elemento material; tampoco, según su criterio, quedó en claro quien recogió, embaló y remitió a Medicina Legal los elementos materiales probatorios recogidos en el lugar de los hechos.

A manera de segundo reproche, dice haber desconocido el fallo las reglas de apreciación de las pruebas y los parámetros del artículo 404 del C. de P.P., respecto del menor Carlos Julio Flórez Barrios que asume no idóneo para demostrar responsabilidad como coautor por parte del procesado “pues es evidente que en su testimonio faltó a la verdad” por tener un interés personal en no “pagar solo”, sino para “disminuir su responsabilidad”, pues fue quien hizo los cinco disparos a la víctima, según se desprende de lo depuesto por Diana Patricia Palomino que sólo vio a un agresor cuya descripción corresponde a la de aquél. Con el arma que se dice hallada a RAMÍREZ BEDOYA no se hicieron disparos, por eso la absorción atómica en su caso salió negativa, además, también mintió Flórez Barrios sobre las circunstancias previas al hecho, pues se contradice sobre el conocimiento que con antelación tenía de la persona que lo contrató. Finalmente refiere haberse presentado un episodio al finalizar la audiencia pública, que se explica por cuanto cuando salió Flórez Barrios Diana Patricia lo reconoció como la persona que dio muerte a Jonier Gaviria.

De prosperar esta censura, reclama se absuelva al procesado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN: La demandante: Reitera en términos generales los cargos aducidos en el libelo, recalcando que el hallazgo de la verdad en la actuación penal debe ser respetuosa de las garantías debidas a los sujetos que en ella intervienen y fundamentalmente los inherentes al procesado, cuyo quebranto alega derivarse en el caso concreto de vulneraciones al debido proceso y en el proceso de producción y aducción de diversas pruebas, según de ello da cuenta al presentar los diversos cargos expuestos en el libelo y cuyo contenido y contornos reitera en desarrollo de la audiencia oral.

El Fiscal Delegado Para el Fiscal Delegado ante la Corte absolutamente ningún reparo desde el punto de vista del compromiso penal predicable de RAMÍREZ BEDOYA es admisible en este caso, como que el menor Carlos Julio Flórez Barrios fue contundente a la hora de señalar la activa participación que aquél tuvo en los hechos punibles, en forma tal que su intervención a título de coautor es algo incontrovertible, englobando así las causales primera y tercera para dar a ellas respuesta, por encontrar que esencialmente se ataca el testimonio del referido joven pese a su contundencia y al hecho de no mediar interés suyo en orden a recibir beneficios por colaboración, ya que en su caso se adoptan medidas especiales y no penas.

Referido al error en que pudo incurrir el perito al señalar en una parte del informe que el cartucho analizado pertenecía a un revolver 38 largo, ello es muy claro que se trata de un simple e intrascendente error, como que se les entregaron cartuchos de un arma 38 corta y así reza todo el informe. Ahora en relación con la causal segunda, desecha que se haya incorporado al proceso documento alterado.

Así, en relación con el acta de inspección al cadáver (Prueba No.4), por ausencia de anexos que le impedían a la defensa realizar el contradictorio, se trata de un documento que sólo se refiere a dicha inspección y los anexos no fueron otros que los que relaciona el investigador Uchima, tales como el oficio de entrega de cadáver, informe sobre el estudio de balística, etc, documentos como anexos absolutamente intrascendentes.

Por lo demás, cuando se incorporaron como pruebas No.2, 3 y 5, la defensa tuvo oportunidad de conocerlos, con los testimonios de los patrulleros Cuesta Vargas y Giraldo Zapata y el perito en balística Amaya Vásquez. Y respecto del formato de captura en flagrancia que se adujo como prueba No.1, con el testimonio del patrullero Cuesta Vargas, no debe olvidarse que fue elaborado conjuntamente con el subintendente Castaño y aun cuando éste no compareció, no le resta al documento su valor acorde con los artículos 425 y 426 del C. de P.P. Ahora respecto a la no presencia de quienes elaboraron el acta de inspección al cadáver, se trata de una simple prueba repetitiva que no debe practicarse, pues no debe solicitarse que sean muchos los funcionarios que declaren sobre el mismo relato si con uno sólo es suficiente, como sucede con dicha acta y el informe de flagrancia. Se opone radicalmente al argumento de la defensa según el cual no está probada la coautoría porque RAMÍREZ BEDOYA no fue quien disparó el arma, o que el atentado iba contra un hermano de quien fue víctima.

Nada de ello desdice su participación, pues se dedicó a proteger la huída de quien disparó. Así, solicita se rechacen los cargos, pues ninguno puede prosperar. El Ministerio Público Advierte en primer orden el señor Procurador cuarto delegado para la casación que la demandante no respetó el principio de prioridad que rige la casación y propuso de segundo el cargo por vía de nulidad, cuando ha debido serlo en principio.

Hecha esta claridad, observa el Delegado que son en síntesis cuatro las pretendidas irregularidades propuestas. Acusa en primer término la decisión interlocutoria del Tribunal Superior de Pereira que confirmó la decisión de audiencia preparatoria, en tanto el juzgador no se pronunció sobre la sanción que permite la exclusión de elementos probatorios y evidencia física cuando estos han debido ser descubiertos y no se hizo.

Se violó, dice, en segundo lugar, el principio de contradicción, al no permitirse conocer la entrevista hecha al menor, y por último, haber valorado documentos alterados e incompletos y por valorar la falta de asistencia del procesado al acto público como indicio en su contra. Efectivamente, entre otras atribuciones la Fiscalía debe el aseguramiento de las pruebas o evidencias físicas y se le impone por conducto del juez hacerlas conocer de las partes.

Pero la prueba viciada se debe excluir y la decisión se adopta con base en la prueba restante, conforme lo dispone el artículo 435 del C. de P.P. Si la prueba no cumplía con los requisitos debía la demandante pedir la exclusión de algún elemento y no la nulidad. Advierte de entrada que quizás asista razón a la petente, pero exclusivamente en cuanto a tomar como indicio en contra del procesado su inasistencia a la audiencia pública, so pretexto de no ser reconocido por el menor, pese a lo cual es claro que su responsabilidad se edificó en el testimonio de aquél. Ahora, en lo que respecta a la no concurrencia de los requisitos de la coautoría, no precisa la demanda si se refiere solo al delito de homicidio o porte ilegal de armas, como que ninguna cita de norma sustancial hace y se ignora si al referir que acude a la causal primera lo es por la vía directa o indirecta.

Se limita pues a decir que hubo un error de interpretación del artículo 29 del C.P. pero no acepta los hechos y la valoración probatoria conforme se encuentra en la sentencia, de donde no es por el primer sendero. Y si se entiende que es por la indirecta, cita los artículos 380 y 420, que dicen relación es a los criterios de valoración de la prueba y de la pericial en concreto.

Sostiene así algunos vicios por error de apreciación de la prueba, al señalar errores por el calibre de los cartuchos y el hallazgo de alguna vainilla, pone en cuestión la cadena de custodia respecto de la autenticidad del arma, pero a todo lo anterior basta relevar, dice, que el sentenciador explicó los errores en cuestión, restando la importancia que tenían.

Refuta en otro aparte que Carlos Julio fuese un testigo idóneo para demostrar la participación de RAMÍREZ BEDOYA, pues según se afirma tenía interés en disminuir su responsabilidad, derivado lo anterior del hecho de no haber admitido el menor ser quien disparó el arma, pese a que la esposa del occiso señaló por sus características físicas ser éste quien accionó el arma, además que reaccionó con sobresalto al final de la audiencia de juzgamiento cuando lo reconoció como el homicida.

El Tribunal dejó en claro que fue el menor quien disparó a la víctima, pues el proceso acreditaba que el arma poseída por RAMÍREZ BEDOYA no fue percutida, como también que la prueba de absorción atómica demostró que no había disparado un arma, pero fue justamente por ello que le atribuyó responsabilidad como coautor impropio. La crítica que hace la defensa simplemente busca que se declare que es inocente porque no disparó, pero precisamente el fundamento del fallo está en por cuanto se trató de una responsabilidad por mediar división de trabajo y en donde ambos contribuyeron al hecho.

La demanda no se ocupa, en todo caso, de señalar errores de apreciación de la prueba en alguno de sus sentidos. Simple y llanamente la defensa se opone a que se le hubiera dado credibilidad al menor. Del fallo sólo cabe resaltar que impuso como accesoria 10 años, cuando ha debido imponer el máximo de 20 años, respecto de lo cual no hay lugar a corrección pero que no se puede enmendar ante la prohibición de la reformatio in pejus.

Así, solicita se rechacen los cargos y no se case el fallo por los evidentes errores de técnica y la sinrazón de sus pretensiones. CONSIDERACIONES: Previamente abordar la Sala el estudio de la demanda de casación invocada por la defensora del procesado JAIME ANDRÉS RAMÍREZ BEDOYA, condenado como fuera por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, se impone clarificar, como lo viene con sostenida reiteración precisando la Corte, que si bien con la entrada en vigor de la Ley 906 de 2.004 y la consiguiente adopción legislativa de un sistema de juzgamiento penal de corte acusatorio y con características propias -en temporal y progresivo método de acuerdo con los distintos distritos judiciales-, además de la oralidad como su característica formal por antonomasia, particularmente en materia del recurso extraordinario de casación éste quedó instituido como un instrumento de impugnación de las sentencias proferidas en segunda instancia pero en tanto se ejerce como un mecanismo de control constitucional y legal, bajo el consiguiente supuesto de no solo servir a una teleología de reivindicación por quebrantos de la ley sustancial en el sentido tradicionalmente admitido, sino además, comprendiendo en todo su alcance el amparo superior de los derechos que contempla la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad- de los sujetos intervinientes en el proceso penal.

Sin embargo, esto no ha significado que la casación haya perdido su carácter reglado o de recurso normatizado y cuya eficacia está en directa proporción con la satisfacción de los presupuestos que le son propios, entre los que cabe destacar la existencia de interés jurídico para su invocación, así como una adecuada selección de las causales y los motivos, en expresión lógica y coherente de sus fundamentos jurídicos y fácticos, al igual que la propensión por alguno de los precisos fines que le son inherentes acorde con el artículo 180 del C. de P.P. Se advierte lo anterior, en el propósito de realzar que el de casación no ha perdido su predominio de ser un recurso técnico-lógico y que salvo la excepcional circunstancia de observar la Corte que es necesario un pronunciamiento de fondo, para el actor casacional resulta forzoso colmar los requisitos legales y aquellos que son propios a cada una de las causales que se aducen para quebrar el fallo y cuyo soslayo a nada distinto conduce que a la ineptitud liminar del escrito de demanda -no selección- o, en todo caso, a evidenciar ausencia de fundamento y de eficacia frente a una valoración integral y detenida del caso en las vicisitudes de la actuación cumplida que se realiza en el respectivo fallo.

Lo dicho anticipa en gran medida el destino de la demanda invocada en este caso, como quiera que se acusa en el fondo de los diversos ataques propuestos ostensibles falencias de fundamentación y de correspondencia entre los supuestos que estructuran los cargos y la realidad con relevancia jurídico-procesal que se deriva de un detenido análisis del proceso, todo lo cual conduce como es perfectamente entendible a que la decisión recurrida deba mantenerse incólume.

Causal Segunda 1. Certeramente el señor Procurador Delegado llamó la atención sobre la falta de orden lógico en la postulación de los cargos en que incurriera la censora, al invocar en segundo término la causal que debería involucrar la legalidad misma de la sentencia, cuando dada la naturaleza de la nulidad se trata de un tema que inexorablemente debe proponerse en primer término, razón suficiente para que la Sala acometa su estudio inicialmente acatando, como debe ser, el principio de prioridad que rige este recurso. 2.

Para acometer dicha respuesta imperioso se hace reseñar que dentro de la nueva sistemática procedimental que nos enmarca están claramente escindidas las etapas de indagación e investigación y la del juicio, encontrándose a su vez esta última comprendida por las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio propiamente dicha.

Como su nombre lo indica, la primera de dichas fases se integra por los actos materiales de investigación y en desarrollo de los cuales corresponde a la policía judicial mantener la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física a través de la cadena de custodia -aun cuando esta es predicable en principio de cualquier servidor público que entre en contacto con dichos elementos y le corresponda embalarlos y rotularlos, movilizarlos o realizar con ellos cierta investigación o análisis-.

Aunados tales elementos, cuando quiera que hay un indiciado plenamente identificado -o al menos individualizado-, la Fiscalía procede a hacerle la imputación y si es pertinente a solicitar medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías. La audiencia de formulación de acusación, como primera sesión oral del juicio, se convoca previo registro del escrito de acusación ante el juez con el lleno de los requisitos previstos por el artículo 337 del C. de P.P., -cuya viabilidad emerge de poderse afirmar con fundamento en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o información legalmente obtenida y con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe-.

Este acto sirve para que la Fiscalía formule oralmente la acusación y descubra -en lo posible la totalidad- los elementos materiales probatorios -aun cuando nada impide que sea completado en la siguiente faceta acorde con el artículo 356 id-. La segunda de dichas audiencias es la preparatoria del juicio y en la cual son pertinentes las observaciones que las partes tengan que hacer al procedimiento de descubrimiento de los elementos probatorios -exhibición, exclusión. rechazo o inadmisibilidad-, las estipulaciones probatorias y las pruebas que Fiscalía y defensa requieran y cuya práctica el juez decretará acorde con las reglas de pertinencia y admisibilidad.

Por último está la fase del juicio oral a la que acuden las partes a exponer el caso y a practicar las pruebas -previamente presentadas o solicitadas en la audiencia preparatoria-. 3. Sobre esta base se tiene que son diversos los motivos concurrentes que la demandante aduce y que viciarían la sentencia -según su concepto-, por involucrar quebrantos del debido proceso y del derecho de defensa, derivados de la audiencia preparatoria en que se habría efectuado el descubrimiento de las pruebas.

El primer cargo está referido al proveído interlocutorio fechado el 9 de junio de 2.005, mediante el cual el Tribunal Superior de Pereira desató el recurso de apelación invocado por la defensora contra la decisión adoptada en audiencia preparatoria por la Juez Tercera Penal del Circuito el 26 de mayo anterior, consistente en no haber excluido algunas pruebas y omitir aplicar la sanción dispuesta por el artículo 346 del C. de P.P., dado el incumplimiento por parte de la Fiscalía de lo prevenido en el artículo 142.2 id., sin atenderse además a lo previsto por el artículo 138 de la misma normativa.

Pues bien, aun cuando la vaguedad en el sustento de la censura es elocuente, está referida a una diligencia en desarrollo de la cual, según los registros correspondientes, la defensora reclamó de la Fiscalía la entrega total de algunos elementos probatorios y evidencia física que asumió no se encontraban completos -siendo básicamente a los que se refiere en la segunda tacha y que, consiguientemente, ha de asumirse en este acápite su respuesta-, en forma tal que este reproche estaría simplemente orientado a controvertir la decisión de segundo grado que respaldó aquella adoptada en desarrollo de la audiencia preparatoria en tanto no se excluyeron ciertos elementos probatorios. 4.

Dígase en primer orden que al presentarse como motivo de nulidad hipotéticos vicios probatorios se desapercibe que las irregularidades en que se sostiene está incursa la práctica o aportación de una prueba al proceso -y al juicio, por tanto-, no puede conllevar la invalidación de todo lo actuado, sino en el peor de los casos la exclusión del elemento -según la regla en esta materia fijada por la Constitución Política en el artículo 29.4 y prevenida como norma rectora por el artículo 23 del C. de P. P.-.

Por lo demás, la Procuraduría hubo de advertir con juicioso criterio, que la mayoría de elementos de prueba o anexos a algunas de ellas que acusa la libelista se habría limitado su conocimiento por parte de la Fiscalía al efectuar el descubrimiento probatorio, carecen de la más mínima trascendencia, en forma tal que el empecinamiento de la defensa en censurar, tanto en desarrollo de la misma audiencia preparatoria, después ante el Tribunal en la apelación, en la audiencia de juicio oral, al impugnara el fallo y ahora en casación, adolece de un claro fundamento en orden a la conculcación de las garantías del procesado y consecuencialmente de seriedad. 5.

Así, aludió la libelista al “bosquejo topográfico”, como quiera que siendo dos las armas incautadas, sólo se le habría facilitado copia de uno de ellos sin distinguir a cuál en particular estaba referido. En ninguna de las citadas oportunidades, como tampoco en casación, estuvo en capacidad la defensora de precisar la significación que en pos de la defensa podría tener que a instancias de la Fiscalía se aportara el bosquejo topográfico del lugar en donde fueron incautadas las dos armas y no solo de la que se sostuvo lo fue a su defendido.

La razón es obvia. Siendo que de ninguno de los artefactos bélicos incautados a los dos sujetos aprehendidos -JAIME ANDRÉS RAMÍREZ BEDOYA y Carlos Julio Flórez Barrios- fue del que se efectuaron los disparos que produjeron la muerte de la víctima (como que los que segaron su vida se hicieron por un tercer interviniente que logró huir), carente en manera absoluta de significación es que el susodicho bosquejo no haya sido puesto en su conocimiento.

Lo propio cabe refutar respecto de los anexos al formato de inspección al cadáver en cuanto al registro fotográfico de las armas que no le fue entregado, pues en manera alguna estuvo la censora en aptitud de justificar su reclamación y por si fuera poco hubo la juez de declarar en la audiencia preparatoria que no podrían ser llevadas al juicio, es decir, que no serían susceptibles de valoración. En todo caso, no puede pasar desapercibido que si bien el procesado se mostró ajeno a los hechos, aceptó desde un principio que portaba un arma de fuego de la cual se deshizo al notar la presencia de la autoridad, de donde las inquietudes de la defensa en torno a los anexos que conciernen con las armas son en verdad inexplicables.

Pero la demandante señala en relación con este mismo Formato de Inspección Técnica a Cadáver que no fue factible ejercer el contradictorio pues solamente se llamó a declarar al investigador Antonio Uchima Bohórquez, pese a estar suscrito por varias personas más, sin que, además, se pueda “presumir auténtico” por el solo hecho de que se allegara en la audiencia preparatoria.

La censora alude al método para autenticar un documento señalado en el artículo 426 del C. de P.P., sin reparar en que tanto respecto del mencionado Formato, como de los demás documentos a que se refiere en desarrollo de estas tachas, es predicable su calidad de documentos públicos y que ellos se presumen auténticos “salvo prueba en contrario”, en términos del artículo 425 ibídem, no siendo por tanto indispensable su reconocimiento.

De manera que si para la defensora resultaba forzoso precisar algún concreto aspecto de dicho informe, ha debido, contando con plena oportunidad para ello, solicitar los testimonios de quienes en su elaboración intervinieron, de donde ningún reparo puede ameritar que hubiera ratificado su contenido –sin ser forzoso- el investigador Uchima Bohórquez. 6.

En el mismo orden echó de menos el álbum fotográfico del lugar de los hechos, la historia clínica de la víctima y la absorción atómica. La intransigencia defensiva es también elocuente respecto de estos elementos materiales probatorios. Sobre el primero de ellos hubo de dejar suficientemente clarificado la Fiscalía que realmente con lo que se contaba era con fotografías de la víctima, pero además, el juez desechó su presencia en el juicio, haciendo lo propio en relación con la Historia Clínica que pertenecía al occiso y que nunca fue allegada.

En lo concerniente con la prueba de absorción atómica dos son los comentarios que amerita. En primer lugar recabar en que la acusación en ningún momento atribuyó a RAMÍREZ BEDOYA haber disparado arma de fuego. De otra parte, que en trámite la audiencia preparatoria, la propia defensora aceptó recibir copia de dicha prueba, posibilitándose de este modo cualquier alternativa defensiva si, no obstante lo apuntado, tenía el propósito de ejercerla. 7.

También acusa la apoderada del procesado que el formato de informe ejecutivo se entregó incompleto, dado que no se acompañó de los testimonios anexos de Aseneth Rodríguez y Bernardo Morales. Sobre dichas pruebas basta indicar que la propia Fiscalía precisó tratarse de elementos que en ningún momento haría valer en el juicio, en forma tal que resultaban de esta manera inocuos, máxime cuando no se desprende que de ellos pudiera derivarse el más mínimo rasgo de defensa en pro del imputado.

Del mismo modo mencionó la actora el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia suscrito por el Subintendente Carlos Mario Castaño, pues si bien intervino en su elaboración el agente Andrés Cuesta Vargas, a éste fue a quien se llamó a declarar. Una vez más, trátase de informes policivos elaborados por agentes del orden en ejercicio de sus funciones, en forma tal que ostentan condición de documentos públicos.

La presencia del policial Cuesta Vargas, como quien coadyuvó a su elaboración, según consta en el mismo documento y así lo haya firmado su superior, ningún reparo amerita. Insístase una vez más en que si la defensa pretendía interrogar directamente a quien suscribió el informe, ha debido solicitar al juez que decretara su testimonio para ser aportado en el juicio, lo que no hizo, pese estar advertida de que sólo sería llamado a deponer el mencionado policial.

Por lo demás, el hecho de no contener el susodicho informe el número de radicación asignado en las postrimerías a este asunto, cuando fuera de toda discusión está que su contenido se ocupaba de él, no es más que una informalidad baladí. 8. Con marcada reiteración, según queda visto, se ocupó la demandante de relevar diversos anexos o pruebas que desde su margen acusó no haber sido puestas en conocimiento por la Fiscal, pese a contarse con ellas y a pesar de serle comunicado en la audiencia preparatoria que se trataba de agregados que no serían llevados al juicio.

Conveniente es por ello precisar que la Fiscalía General de la Nación y en atención al principio de objetividad está compelida a actuar con un criterio objetivo y transparente, así como a proceder con lealtad y buena fe en sus actos, en forma tal que si bien debe suministrar por conducto del juez la totalidad de elementos probatorios con los que cuenta, ha de entenderse que dicho imperativo en la presentación de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o el medio de prueba deben ser pertinentes y admisibles en tanto orientados a precisar los hechos o las circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado, incluidos aquellos que puedan ser a éste favorables, bajo el criterio según el cual, toda prueba pertinente es admisible (artículo 376 id.), salvo que, como lo indica entre otros supuestos el literal b de la citada norma, “exhiba escaso valor probatorio”, caso en el cual -contrario sensu- pese a ser pertinente resulta inadmisible.

Eso sucede, según queda visto y conforme lo precisó el Ministerio Público en esta sede, con la mayoría de reparos de índole probatorio y con el pretendido alcance de invalidación procesal a que aludiera la demandante al citar anexos a los diversos elementos descubiertos por la Fiscalía para ser aportados en el juicio y en pos de los cuales sin poder justificar su trascendencia. 9.

Se ocupó la casacionista en los primeros reparos pero también en el tercero por nulidad proyectado, de la entrevista rendida por el menor Carlos Julio Flórez Barrios ante el Juez de Menores y de la cual obtuviera copia la Fiscalía -según afirmó la defensa y aquélla hubo de aceptar como cierto-, en tanto ha debido en su concepto también ser objeto de descubrimiento probatorio, pese a lo cual la acusadora se negó avalada por el Juez al decretar para el juicio oral la recepción de su testimonio.

Frente a este concreto cuestionamiento se tiene que el nuevo sistema procesal ha permitido distinguir entre aquellos elementos materiales probatorios y evidencia física que comprenden todo objeto, instrumento o medio de conocimiento conducente al descubrimiento de la verdad en los términos que ejemplificativamente indica el artículo 275 del C. de P.P. y las pruebas propiamente tales, que lo son aquellos en tanto ingresen al torrente procesal con la inmediación del Juez.

Al proceso formativo de elementos materiales probatorios y evidencia física, anteceden –generalmente- aquellos actos de investigación a cargo de la Fiscalía y la policía judicial, en forma tal que su consolidación y utilidad dependen de la aptitud que tengan de consolidarse probatoriamente en el juicio. De este modo, en sí mismos no pueden ser valorados ni objeto de contradicción. Los actos de investigación no sustentan en modo alguno la imputación ni la medida asegurativa, ni la acusación, por cuanto sencillamente de ellos no se da cuenta en ningún momento y solamente vienen a tener una implícita trascendencia en tanto sirven para fundar una prueba. 10.

Por lo demás, es constitucional deber atribuido a la Fiscalía General de la Nación el de adelantar el ejercicio de la acción penal. Para dicho propósito tiene facultades para realizar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones. En ella reside toda la fuerza y capacidad del Estado en pos de la persecución del delito aun cuando la mayoría de sus actos suelen estar sujetos a control por los jueces de control de garantías.

Goza, en todo caso, de todas las prerrogativas inherentes a la pesquisa investigativa y de aseguramiento de los elementos materiales probatorios, debiendo garantizar la cadena de custodia y en tanto sus actuaciones no impongan una probable afectación de derechos fundamentales –caso en el cual debe solicitar autorización al juez de control de garantías-, no tiene restricción en la realización de aquellos actos de investigación necesarios para el acometimiento de sus fines en la indagación de hechos de eventual interés para el derecho penal.

Se sigue de lo expuesto que los actos de investigación cumplidos por la Fiscalía no pueden ser susceptibles de desaprobación o exclusión por ilegítimos o inválidos, en tanto no se trate de aquellos enmarcados en el rango de los que por desencadenar un elemento material probatorio o evidencia, pueden llegar a afectar derechos superiores. El sistema que hoy nos rige determina como principio rector que sólo se tendrá como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento (art.16 del C. de P.P.) 11.

De ahí que en absoluto pueda admitir cuestionamiento en el caso concreto la actuación de la Fiscalía de haber logrado en sus labores de indagación conocer la versión sobre los hechos que diera Flórez Barrios ante el Juez de Menores, toda vez que, se repite, tal fuente de conocimiento no configura un elemento material ni evidencia -carácter o condición sólo predicable de su testimonio cuando fue aportado al juicio-, sino que, por lo demás, la Fiscalía intervino con pleno respaldo legal, dado que si bien las actuaciones judiciales en donde hay menores infractores son secretas (art. 174 del Código del Menor contenido en el Decreto 2737 de 1.989), cuando quiera que “hubieren intervenido mayores de edad y menores en la comisión de un hecho sancionado como delito o contravención” es dable remitir a las autoridades respectivas copia de la parte pertinente de sus actuaciones, como lo dispone con toda claridad el art. 175 del mismo Estatuto, ante lo cual y desde este punto de vista menos reproche admite la actuación de la Fiscalía ni la prueba que, en las condiciones indicadas, se practicó en el juicio. 12.

Dentro del mismo acápite y como motivo de nulidad, acusó finalmente en el cuarto ataque la defensora el fallo por haberse valorado en contra del procesado el hecho de no asistir a la audiencia de juicio oral, bajo el supuesto de evitar ser señalado por el testigo Flórez Barrios como la persona que lo acompañaba la noche de autos. Aun cuando según se verá razón asista a la actora, en manera alguna reconocerlo puede conducir a declarar sin efecto la sentencia, como en forma precipitada lo solicita, dado que el único efecto sería suprimir la inferencia que a partir de su conducta dedujo el fallador.

La ley de procedimiento penal garantiza en primer orden al capturado el derecho a que guarde silencio (artículo 303.3 del C. de P.P.) y correspondientemente al imputado a que no se utilice el silencio en su contra (artículo 8 ibídem). Pero además, la persona que es penalmente incriminada puede presentarse e intervenir en el procedimiento penal, bien voluntariamente o por ser capturada, o también, previamente agotarse los mecanismos de búsqueda y citaciones ser declarado persona ausente por el juez de control de garantías (artículo 127 id.).

En cualquier caso, dentro del sistema adoptado no es inexorable supuesto de la actuación procesal en una cualquiera de sus fases, la presencia del sujeto incriminado. En efecto, es así que entre las muchas características que tiene el nuevo sistema de juzgamiento que nos rige -como se sabe con una bien marcada tendencia acusatoria-, se encuentra aquella de no hacer inexorable la presencia del procesado en desarrollo de las diversas audiencias que desenvuelven el procedimiento. 13.

De ello da cuenta por ejemplo que la audiencia de formulación de acusación requiere para su validez “la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado” (artículo 339 C. de P.P.). A su vez, la audiencia preparatoria también comporta como estricto requisito de validez la presencia de juez, fiscal y defensor, mas no así la del imputado (artículo 355 id.).

Tampoco resulta imperiosa dicha comparecencia al juicio oral, dado que la alegación inicial que impone la advertencia judicial al acusado sobre el derecho a no autoincriminarse o a guardar silencio y la expresión sobre si se declara inocente o culpable, si bien en principio supondría su presencia, como ya se dijo no es un requisito de validez del acto, en forma tal que el propio ordenamiento positivo tiene previsto que el tratamiento para el contumaz o para la persona ausente es el mismo que se da al acusado que estando presente no hace manifestación alguna en torno a su inocencia o culpabilidad, es decir, que se entenderá en el primer sentido (artículo 367 id.).

En casos semejantes, bien puede el procesado renunciar de esta manera al derecho que le asiste de estar presente en el debate oral y, por tanto, a ejercer personalmente el contradictorio, con la aptitud de interrogar a los testigos de cargo que, en condiciones semejantes, estará en manos de su defensor. Se trata, entonces, de entender la incoercibilidad del imputado para participar en desarrollo de ciertos actos que están concebidos directamente como garantías propias, en tanto la ley lo deja en libertad de intervenir o no en ellos.

No sucede igual, desde luego, cuando se trata de actos en los cuales el imputado es objeto de prueba, es decir, en aquellas hipótesis en que directamente se lo va a someter a valoración u observación, por ejemplo, cuando es su deseo declarar, o, frente a diligencias de reconocimiento, tomas de sangre, pruebas de semen, de cabellos, etc, en que no consiente la ley que pueda negarse y para los cuales, por lo tanto, se pueden emplear todos los medios coactivos legalmente prevenidos para practicarlas. 14.

En el caso concreto, RAMÍREZ BEDOYA prefirió no estar presente en el debate, conforme de ello hubo de dar cuenta su defensora al abrirse el rito del juicio oral, acompañando la respectiva comunicación con nota de presentación personal ante la asesoría jurídica de la cárcel en que de manera expresa renunció al derecho que le asistía de participar en el juicio.

Pues bien, dado que no existe precepto que imponga al imputado estar presente en el juicio oral –al igual que la ley ampara su derecho de guardar silencio-, no podía desde luego el Tribunal hacer derivar de esa conducta ninguna consecuencia o efecto adverso o en su contra, conforme procedió, al señalar que resultaba “extraña la inasistencia del acusado a la audiencia de juicio oral, dejando entrever su temor a ser reconocido por el testigo de cargo, lo que –sin duda alguna-, converge a coadyuvar su responsabilidad penal”.

En este sentido, asiste razón a la demandante, lo cual, según ya se observó, en nada modifica las cosas dado que dicha circunstancia no infunde la presencia de un elemento de persuasión significativo al construir la declaración de responsabilidad del procesado, o lo que es igual, su incidencia en la decisión condenatoria finalmente adoptada no emerge favorablemente a cambiar el sentido del fallo o a menguar su efecto negativo para el imputado.

Este cargo es impróspero. Causal primera 1. Con un ostensiblemente inadecuado manejo y presentación de la causal primera en que dice la actora fundar este reproche, esto es, marginado del concreto señalamiento de la índole de vulneración a la ley sustancial que aduce, se opone de manera abierta a que a través de la “actividad probatoria” hubiera quedado fehacientemente acreditado que RAMÍREZ BEDOYA intervino como coautor en una empresa criminal que le fuera común, oponiéndose a que dicha conclusión sea factible extraer de su testimonio. 2.

Referido como está el ataque a la ausencia de elementos probatorios de la responsabilidad que a título de autor se imputara al procesado, era de esperar, consiguientemente, que se indicara la naturaleza del error acusado, si de hecho o de derecho, expectativa infundada, pues no pasa de señalar “aplicación indebida” de una norma sustancial, sin ninguna otra precisión en dicho sentido.

Basta señalar cómo las sentencias, de primera y segunda instancia encontraron que la intervención de RAMÍREZ BEDOYA en las conductas de homicidio y porte ilegal de armas investigadas debían serle imputadas a título de coautor, bajo el indesconocible supuesto de que su aprehensión física en los instantes posteriores a que tuviera ocurrencia el atentado a la integridad física de Jonier Gaviria Sánchez, es decir, en estado de flagrancia, lo fue no sólo en posesión de un arma de fuego, sino en compañía de Carlos Julio Flórez Barrios, quien bajo la gravedad del juramento detalló la razón de ser de su mancomunada presencia, es decir, la coparticipación criminal que motivó su intervención en compañía de otro individuo que logró huir y que fuera quien realizó los disparos homicidas, aun cuando asistía a todos ellos univocidad de propósito y división conjunta y estratégica de trabajo, como que estaban prestando respaldo en caso de que hubiera reacción por parte de la víctima o de otra persona y en todo caso en el cometido común de acabar con su vida. 3.

Dentro de semejante contexto, baladí expresar un simple desacuerdo respecto de la evidencia que emerge de la responsabilidad atribuible a RAMÍREZ BEDOYA, en simple expresión antagónica de valoración sin sustento en un motivo claro para instar el patrocinio casacional en una pretendida salvaguarda de garantías fundamentales. El cargo, desde luego, debe desecharse.

Causal tercera La causal tercera de casación aducida, esto es, aquella concerniente con el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia. 1. La primera censura se ocupa de la pericia balística -como quiera que tendría una imprecisión referida al calibre del arma analizada-, además de reportarse el hallazgo de una vainilla cuando los agentes Cuesta Vargas y Giraldo Zapata no mencionaron dicho elemento y el documento de cadena de custodia pues se ignora la razón por la cual el perito volvió a tener contacto con el arma después de pasado un mes.

Presupuesto básico de la viabilidad de esta causal es, desde luego, que la prueba sobre la que se afirma recae el quebranto de producción o valoración, haya servido de fundamento al fallo. Pues bien, en este sentido la inocuidad de los elementos que se sostiene viciados –se ignora en qué momento de su material existencia-, no pueden ser más elocuente.

Repárese nada más en la circunstancia que ya hubo de ser destacada, que los elementos de convicción a que alude la tacha están referidos a las armas incautadas, es decir, que tendrían directa relación con el punible de porte ilegal imputado, cuando, de una parte, ninguna expresión en contra del hallazgo de dicho artefacto en su poder hizo RAMÍREZ BEDOYA y, de otro, no se dijo en la sentencia que una cualquiera de los dos elementos bélicos hubiera sido del que emergieron los disparos mortales.

De este modo, carece de la más mínima trascendencia la presunta irregularidad destacada. 2. Como segundo reproche, sostuvo la defensora haber desconocido el fallo las reglas de apreciación de las pruebas y los parámetros del artículo 404 del C. de P.P., respecto del testimonio rendido por el menor Carlos Julio Flórez Barrios. Salvo esta atestación, ningún desarrollo se observa tendiente a evidenciar el quebranto de alguno de los principios técnico científicos sobre la percepción y memoria, el estado de sanidad del deponente, las circunstancias en que logró dicha percepción, la forma de sus respuestas, etc. 3.

En forma inesperada asumió la deponente ser suficiente con descalificar la idoneidad del testigo Flórez Barrios -sin reparar en la captura en flagrancia de RAMÍREZ BEDOYA-, pretendiendo básicamente imponer su criterio apreciativo, bajo el supuesto de tener el menor un interés en el proceso y en la versión rendida -cuando reiteradamente se le hizo ver a la defensora que ningún beneficio podía el joven capitalizar como que su situación sería definida por un juez de menores y sin efectos punitivos-. 4.

En contravía del serio y bien fundado criterio fallador de valoración del testigo, la casacionista opuso la pretensión según la cual debía dársele credibilidad a la versión del procesado, pues no le fueron hallados residuos de disparo en sus manos, aspecto indiferente para el grado de intervención delictiva que se le imputó -según quedó suficientemente clarificado-, sin que tampoco pueda servir en su defensa el episodio de haberse producido una reacción por parte de los familiares de la víctima cuando observaron a Flórez Barrios abandonar el salón de audiencias.

En condiciones semejantes, desde luego, tampoco esta censura es viable. Es para la Corte imperativo señalar que, según queda palmariamente visto, la prueba en contra de RAMÍREZ BEDOYA era de tal magnitud y contundencia que solamente la tozudez de un hipotético resultado benéfico más allá de la evidencia obtenida, podía direccionar el proceso hasta el juicio sin propender por alguna de las posibilidades que el procedimiento ofrece con miras a obtener un menos riguroso tratamiento punitivo, estrategia, visión, perspectiva defensiva que en no pocas veces conduce a que el proceso penal se desenvuelva en todas sus facetas y desemboque en una contundente declaración de responsabilidad sin atenuantes, conforme queda visto sucedió en este caso.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 47