24980(30-08-05) — Corte Suprema

24980(30-08-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - La Ley 226 de 1995 no trajo como consecuencia necesaria el cambio del régimen pensional aplicable al reconocimiento de las pensiones, por lo que no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993 -la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni laborales ni de cualquier otra naturaleza- Tesis: «PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: "En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación "la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa", de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “...Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares”, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. "En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. "De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: "Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. (Rad.21.864)». PENSIONES » EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS - Tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 100 de 1993, no anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a pensionarse Tesis: «En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, desde el 27 de octubre de 1970 hasta el 1º de enero de 1993; que nació el 15 de agosto de 1948 y que, por ende, cumplió los 55 años de edad el 15 de agosto de 2003 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo asumir el mayor valor de la prestación Tesis: «SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...". No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: "...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. "Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. "En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar (sic) oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social". El cargo, en consecuencia, no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de agosto de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 añqs (sic) de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. "En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición... "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)". "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. "Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. "De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. (...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)", y que "(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(.. .). . y al respecto expresa: "...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. "Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). "A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. "B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. "De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite "indexar" la mal denominada "primera mesada" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. "Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” (Radicación No. 13066). "Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación". "La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)". De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». CONSIDERACIONES I: El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaría del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales. En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un \"privilegio\" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: \"En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación , de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que , de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. \"En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. \"De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: \", se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. (Rad.21.864). En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, desde el 27 de octubre de 1970 hasta el 1º de enero de 1993; que nació el 15 de agosto de 1948 y que, por ende, cumplió los 55 años de edad el 15 de agosto de 2003 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: \"Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, \".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...\". No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. \"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: \"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez...\" Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: \"Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de \"previsión social\", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. \"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. \"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.\" El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de agosto de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: \"No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 añqs de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. \"En efecto, el citado artículo 36 dispone: \"Artículo 36.- Régimen de Transición... \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…).\" \"En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: \"..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. \"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será \"actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE\". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. \"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. (...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)\", y que \"(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(.. .). . y al respecto expresa: \"«...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. \" (Radicación No. 13066). \"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. \"Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.\" \"La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).\" De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 24980 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24980 Acta No. 74 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 24 de junio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió SAMUEL ALFONSO ESPINAL ARANGO.

ANTECEDENTES Samuel Alfonso Espinal Arango demandó al Banco Popular S. A. para obtener el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 15 de agosto de 2003, la indexación de la primera mesada y las costas. Para fundamentar esas pretensiones afirmó que trabajó al servicio del Banco desde el 27 de octubre de 1970 hasta el 1º de enero de 1993 cuando esa entidad fue sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional; y que nació el 15 de agosto de 1948 de manera que al cumplir los 55 años de edad y por haber laborado más de 20 años en el Banco tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en su condición de trabajador oficial.

El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 20 de febrero de 2004, condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación en favor del demandante, a partir del 15 de agosto de 2003, en cuantía de $982.923,65 mensuales, más sus reajustes legales y mesadas adicionales, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado el pago del mayor valor en caso de diferencia, y las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Dijo el Tribunal: "En el proceso está suficientemente demostrado que el demandante laboró para el Banco Popular entre el 27 de octubre de 1970 y el 1º de enero de 1993, que su salario final fue de $304.373,47; que durante todo el tiempo vinculado al Banco Popular estuvo afiliado al ISS para las contingencias de vejez, salud y riesgos profesionales; que nació el 15 de agosto de 1948; que el Banco Popular es en la actualidad una entidad privada y que para la época en que laboró el demandante era una entidad de economía mixta, del orden nacional.

Estos hechos están demostrados con los documentos que obran a fls. 13, 14, 15, 16, 18, 91, 93, 98 y ss y con la confesión expresa que a éstos hechos se hace en la respuesta a la demanda. “La ley 226 de 1995. “Esta ley dictada por el Congreso de la República con la finalidad de desarrollar el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto se refiere a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, dice en el título correspondiente al “procedimiento de enajenación”, artículo 12, que: “Como consecuencia de al (sic) ejecución del programa (se está refiriendo al programa que debe realizar el Ministerio respectivo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para poner a la venta las acciones estatales): “1.

Se procederá a cambiar los estatutos, si es del caso. “2. Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares ” “Esta disposición entró en vigencia desde la fecha de su publicación, la cual tuvo ocurrencia en el Diario Oficial 42.159 de diciembre 21 de 1995.

“Como lo podemos apreciar, la norma transcrita parcialmente se encuentre (sic) en el capítulo denominado “Procedimiento de enajenación”, lo que significa que cuando el legislador se refirió a los privilegios y obligaciones lo estaba haciendo con referencia a las acciones que la entidad pondría en venta, las cuales gozan de privilegios y tienen obligaciones derivadas del carácter de pública que tiene la entidad privatizada, pero no se está refiriendo, ni lo podía hacer, a las obligaciones laborales o de la seguridad social.

“Los decretos 3135 de 1968, 433 de 1971 y 1650 de 1977. “El decreto 433 de 1971 contemplaba como obligados a la afiliación a la seguridad social, a “los trabajadores que presten sus servicios a la nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguros (sic) social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

“Más adelante, en el año 1977, hizo su aparición en el ámbito jurídico el decreto 1650, el cual no contenía a los anteriores funcionarios como afiliados obligatorios al sistema pensional. Se dejó claro, eso sí, que quienes estaban afiliados al sistema podían continuar en el mismo. Fue así como los artículos 133 y 134 dispusieron que: “El régimen de los Seguros Sociales obligatorios se aplicará a los trabajadores que actualmente están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales –ICSS– y a sus derechohabientes” (art. 133).

Y “los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales –ICSS– conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales” (art. 134). “Entidades obligadas al reconocimiento de los derechos derivados de la Seguridad Social. “A diferencia de lo ocurrido en el sector privado en donde el empleador tenía la obligación de reconocer y pagar los derechos derivados de la seguridad social hasta tanto el ICSS se hiciera cargo de los mismos, como lo dicen los artículos 193 y 259 del CST, en el sector oficial existían Cajas o Entidades de Previsión Social encargadas del reconocimiento y pago de los derechos derivados de la seguridad social.

“El artículo 6º del decreto 3135 de 1968 exige que de todo contrato de trabajo celebrado con trabajadores oficiales la respectiva entidad de personal suministrará a la correspondiente entidad de previsión social los datos que allí se señalan. Y el artículo 14 de la misma disposición dice que la entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación o vejez, entre otros muchos derechos, en los términos del artículo 27 de esa normatividad.

“El mismo decreto que estamos comentando dice en el artículo 3º que: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales podrá también contratar con entidades administrativas la atención de uno o varios de los riesgos que hoy cubre a los particulares, siempre que las cotizaciones no sean inferiores a las que para estos tengan establecidas el Instituto, cualquiera que sea la proporción en que dichas cotizaciones sean cubiertas por los beneficiarios o por la institución a la cual sirve”.

“Esta norma que fue expedida con la intención de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado, nos explica la razón por la cual en 1972 se permitió la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. “Como lo podemos apreciar, la norma está autorizando al ISS para contratar con entidades administrativas la atención de uno o varios de los riesgos que hoy cubre a los particulares, pero no está subrogando sus obligaciones, es decir, no le está entregando al ISS la obligación de satisfacer los derechos pensionales de los trabajadores oficiales.

“Derechos Adquiridos. “Dice el banco demandado que el actor no podía aspirar a que se le pensionara de conformidad con lo señalado por la ley 33 de 1985 porque para la época en que se retiró del banco (1º de enero de 1993) no tenía cumplida la edad y solamente en el momento de reunir éste (sic) último requisito (2003) surgió el derecho a pensionarse conforme a la ley vigente.

Por lo tanto, como para ésta (sic) última fecha el banco era una entidad privada, entonces la norma que se le debía aplicar era la del derecho privado y no la ley 33 de 1985. “En sentencia de Agosto de 2000, radicado 14.306, y de 26 de marzo y 6 de junio de 2003, radicados 19707 y 20113, la H. Corte Suprema de Justicia dijo: “No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial.

Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de al (sic) edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular.

“La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4º del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese código sustantivo.

“Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con sólo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior.

“Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza.

“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de Octubre de 2001, expediente 16805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicables (sic) es la del sector privado, pues sólo entonces se consolida el derecho.

“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse.

“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado. “No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.

“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado.” Respecto de la actualización monetaria de la pensión dijo el Tribunal: "Ingreso Base de Liquidación. “Si tenemos en cuenta que al demandante le es aplicable la ley 33 de 1985, según quedó explicado anteriormente, el IBL es el que la misma norma señala, es decir, el 75% del último salario devengado por el actor “Actualización del IBL “En sentencia de marzo de 2003, radicado 19327, la H. Corte Suprema de Justicia dijo: “Sentadas esas premisas, debe decirse que el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha suscitado amplios y fructíferos debates en esta corporación. “Inicialmente el tema doctrinariamente se construyó al amparo de los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, cuya procedencia se fincó, esencialmente, en razones de justicia y equidad.

“A partir del 18 de agosto de 1999, la doctrina varió, en el sentido de negar la posibilidad de revaluación de la base salarial para liquidar cualquier clase de pensiones, porque concluyó la Corte, que el derecho a reclamar la pensión, solo surge cuando se han satisfecho todos los requisitos para acceder a ella. “Posteriormente, recogió parcialmente esa tesis doctrinaria, y es así como últimamente, se ha venido aceptando la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, pero, sujeta a dos exigencias: “1.

Que se trate de pensiones legales, lo que comporta la exclusión de las extralegales, llámense voluntarias, convencionales, etc, y, “2. Que quien la pretende, haya cumplido la edad después del inicio de vigencia del régimen general de pensiones creado por la ley 100 de 1993.” “Siendo así las cosas, la Sala encuentra que la decisión de primera instancia estuvo acertada cuando indexó la primera mesada, pues aunque la jurisprudencia antes indicada se refiere al caso de un trabajador particular a quien se le aplica la ley 100 de 1993, la situación del trabajador oficial no puede ser distinta, so pena de afectarse la igualdad protegida por la Constitución Política y aún la propia disposición que consagra la seguridad social.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case el numeral primero de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, disponga que la prestación se liquide sobre el 75% del salario promedio devengado por el demandante en su último año de servicios.

Con esa finalidad propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La demostración se resume así: Afirma el recurrente que el Tribunal no tomó en cuenta que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni que las situaciones jurídicas individuales no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

Sostiene que la naturaleza jurídica que tenga el empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores y como el Banco era una entidad privada para cuando el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales. Asegura que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 15 de agosto de 2003, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y sólo contaba con una mera expectativa pensional y no con un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular. Y agrega que como tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas, el demandante no tiene derecho a la pensión que le reconoció el Tribunal.

De otro lado, dice el ente recurrente que al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre las cuales están obviamente las pensionales, y al no establecer esa Ley ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Argumenta que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, según el cual "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".

Afirma también que esta Corporación ha señalado que, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que al cumplirse los requisitos allí señalados se produce una remisión al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por cuanto los del Banco fueron asegurados al Instituto de Seguros Sociales y, por tanto, esta última entidad es la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Al respecto dice que el Tribunal ignoró que según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, ya que sobre esta norma " Ias personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales".

Sostiene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Seguro Social, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, "…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares".

Y agrega que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco consideró el Tribunal. En seguida anota que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36, ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, por lo que puede ocurrir que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el demandante, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

Explica el banco recurrente que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean, accionistas o coparticipes, de acuerdo con el artículo 10 literal c).

Y afirma que según el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS", que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el demandante, trabajador oficial, y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Concluye de lo anterior que según lo establecido en esos reglamentos del Seguro Social se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular y, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte, agrega, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de este mismo acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al demandante, iniciará desde la fecha en que éste reúna los requisitos determinados en la normatividad del Instituto de Seguros Sociales. LA OPOSICIÓN Al replicar el cargo el demandante reclama la aplicación de la jurisprudencia que ha informado la decisión de casos similares, emitida en procesos contra el mismo Banco Popular.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaría del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales.

En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas.

Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: "En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador.

"En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron.

"De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: ", se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

(Rad.21.864). En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, desde el 27 de octubre de 1970 hasta el 1º de enero de 1993; que nació el 15 de agosto de 1948 y que, por ende, cumplió los 55 años de edad el 15 de agosto de 2003 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.

El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad.

El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.

S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada encontrará que no es procedente la actualización anual del ingreso base de liquidación desde el 2 de enero de 1993, día siguiente al de su desvinculación, hasta el 15 de agosto de 2003, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, de conformidad con el criterio jurisprudencial plasmado en las sentencias de la Corte del 7 de marzo de 2003, radicación 19327, que invocó el Tribunal.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460, que se toma del mismo cargo.

"1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero 'que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. "2.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. "3. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

"En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 1º de septiembre de 1991. "4. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 40 del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado; el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. "Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"5. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

"El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. "Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión".

LA OPOSICIÓN Dice el demandante opositor que la Corte debe mantener la decisión del Tribunal, porque se basa en su propia jurisprudencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de agosto de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 añqs de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )", y que "( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).'. y al respecto expresa: "« ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. " " " " " " (Radicación No. 13066).

"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." "La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 24 de junio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió SAMUEL ALFONSO ESPINAL ARANGO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación a cargo del Banco porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24980 Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión estudiado en el segundo cargo, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24980 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Demandado BANCO POPULAR Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1 de enero de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 2