pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Radicación 2498 Aprobado Acta No. 46 del 19 de julio de 1988 Bogotá D. E., veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia de fecha dieciséis (16) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987), condenó a la señora Alba Luz Useche de Torres a la pena prin�cipal de tres años de prisión y cinco mil pesos de multa, como respon�sable del delito tipificado en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974.

Recurrido el fallo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva modificó la cuantificación punitiva, e impuso a la procesada la pena principal de seis años de prisión y multa de cien mil pesos, atendiendo las prescripciones del mismo Decreto 1188 de 1974, modificado por el número 1060 de 1984, vigente al momento de la realización de los hechos juzgados.

Contra esta última determinación se interpuso el recurso extraor�dinario de casación y concedido que fuera, se presenta la demanda en debida forma. A su resolución procederá la Sala.

HECHOS El día primero de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, y atendiendo una orden de allanamiento expedida por el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar, personal del Departamento de Policía Huila penetró a la residencia de la señora Alba Luz Useche de Torres, y en ella encontró una cantidad de base de coca (basuco), peso neto total arrojó posteriormente ciento treinta y seis (136) gramos.

La acusada, en sus intervenciones procesales, reconoció ser la protectora del alcaloide, si bien alegó a su favor circunstancias económicas� apremiantes que la impulsaron a la realización de la conducta ACTUACION PROCESAL El Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar, en auto de fecha tres de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, inició la investigación penal.

Dentro de la instructiva, se vinculó mediante indagatoria a la pro�cesada Alba Luz Useche de Torres, como se dijo, reconoció ser la portadora de la sustancia incautada en su residencia, afirmó que tanto su esposo como los demás habitantes de la residencia desconocían su actividad ilícita, la cual apenas pretendía llevar a cabo, toda vez que no había vendido parte alguna del alcaloide, el cual, además, había recibido de manos de un señor a quien identificó como Pedro, amigo de su primo Aldemar Ramírez.

Alegó igualmente que desde hace varios meses su esposo no recibe pago de sus servicios como chofer, razón por la cual debió asumir la implicada la carga de los gastos del hogar, situación ésta que la puso en apremiantes circunstancias económicas, con elevadas deudas habida consideración de sus ingresos, y la nece�sidad de atender a sus pequeños hijos, uno de ellos de pocos días de nacido el día de su captura.

A más de la ratificación que se recibiera a los agentes del orden que participaron en el allanamiento, se recaudaron múltiples testimoni�o solicitados por el apoderado de la incriminada, según los cuales ésta debía efectivamente satisfacer las necesidades del hogar, ante lo cual debió asumir varias deudas, porque el dinero que recibía por concepto de salarios como Directora de la Escuela Artesanal de Palermo (Hu�ila), no eran suficientes para cubrir los gastos.

En auto de cinco de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar decretó la detención preventiva de la acusada, si bien concedió a la misma la libertad provisional �bajo caución, al suspender la detención preventiva teniendo en cuenta el poco tiempo transcurrido entre su captura y el momento de su último parto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 673 del Código de Procedimiento Penal.

En proveído de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y seis el Comando de la Novena Brigada del Ejército Nacional ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Penales del Circuito, por haber entrado en vigencia la Ley 30 de 1986, que suprimió la competencia que para estas materias venían siendo adscrita a la justicia penal militar.

Por auto del tres (3) de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva declaró cerrada la investigación, y luego en auto del seis de mayo c novecientos ochenta y siete llamó a la acusada a responder en juicio criminal. Tramitada la etapa del juicio conforme a la ley, se dictó el fallo de primer grado, y apelado que fuera éste, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva confirmó la sentencia de condena, modifi�cando la cuantía de la Pena principal impuesta.

Contra esta determi�nación, se interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve. LA DEMANDA DE CASACION Con base en la causal primera de casación -infracción directa por aplicación- indebida el censor formula un solo cargo contra la sen�tencia. El fundamento del mismo lo hace consistir en el hecho de que el Tribunal, al tasar la pena, no aplicó el contenido del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 que asigna al delito juzgado una sanción de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, ni el artículo 301 del Decreto 050 de 1987 que estipula una rebaja de pena para el procesado que confiese en su primera versión. Por el contrario, dice el recurrente, el fallador de segunda instan�cia aplicó indebidamente el artículo 2° del Decreto 1660 de 1984 (en alusión, obviamente al Decreto 1060 del citado año), en cuanto con base en él dedujo la pena imposible a la acusada.

Argumenta el demandante, entonces, que se debe aplicar el con�tenido del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 que prescribe pena mínima de cuatro años de prisión, con prescindencia de lo dispuesto en el literal c) del artículo 38 de la misma ley, por ser éste desfavorable a la procesada, y a más de ello, se debe reconocer la aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987, reconociendo la rebaja de pena que correspondería en virtud de la confesión hecha por la señora Useche de Torres.

LA RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto de fondo el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal de manera concisa señala cómo la llamada “lex tertia” no ha tenido acogida dentro de la legislación ni la jurisprudencia na�cionales, por tratarse de un híbrido entre dos legislaciones diversas de las cuales se pretende tomar lo más favorable al procesado, de cada una de ellas, para construir una tercera norma no querida por el legislador.

Afirmó igualmente que, estando vigente para la época de los he�chos el Decreto 1660 de 1984 (en alusión al Decreto 1060 de dicho año), la Pena se ha debido cuantificar de conformidad con este ordenamiento, que resultaba más favorable para la procesada que el de la Ley 30 de 1986, vigente ya al momento de la sentencia. Finalmente, en torno a la reducción de la pena por confesión, se pronunció adverso a las pretensiones del recurrente, habida consideración de que la procesada fue capturada en flagrancia. A su juicio, la demanda no prospera.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Evidentemente tal como lo señaló el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, el censor está intentando a través de su ataque, la creación de una ley que resultaría de la combinación de dos disposiciones �totalmente diferentes en cuanto al momento de su expedición y que, por ello, se excluyen mutuamente. No cabe duda que, si como lo pretende el casacionista, el fallador se equivocó a seleccionar la ley aplicable al caso materia de juzgamiento, �se debe aceptar el contenido íntegro de la norma que se deman�da, no solamente en cuanto a su descripción típica, sino, lo que es más importante aún, en cuanto a la penalidad señalada para la conducta sometida a juicio.

Si se examina con detenimiento la situación, fácilmente se advierte en este caso que la ley vigente al momento de la comisión del hecho ilícito lo era el Decreto 1188 de 1974, modi�ficado en cuanto al monto de la pena por el artículo 2° del Decreto 1060 de 1984, esto es, que la conducta descrita en el artículo 38 del primer Decreto citado, debe ser sancionada por la cantidad establecida en la norma 2ª de la codificación últimamente mencionada, integrándose así el precepto sancionador a través del supuesto de hecho contenido en una normatividad, y la pena determinable por medio de otro estatuto.

De esta forma, procedió el Tribunal de segunda instancia, corrigiendo así la inaplicación del Decreto 1060 de 1984 en que había incurrido el juzgado de primer grado quien solamente graduó la punibilidad con base en el contenido del Decreto 1188 de 1974, ya modificado por el 1060 al momento de cometerse la infracción, y que por tanto era de forzosa aplicación al caso en estudio.

Nótese, sin embargo, que para nada discute, el censor, el llamado que el Tribunal hiciera del Decreto 1060 de 1984 para la graduación punitiva, como si lo hace luego, con inconsistencia, al haberse negado aplicar la Ley 30 de 1986. Frente a esta última regulación, reclama el demandante la aplicación parcial de ella, porque pide que solamente se tome el presupuesto �de hecho y parte de la punibilidad asignada, con desconocimiento �de las circunstancias modificatorias de la pena.

El tipo penal, como se sabe, es la abstracta descripción que de una conducta reprochable hace el legislador, y a la cual asigna, como con�secuencia lógica, una sanción más o menos grave de acuerdo con las circunstancias que él, mismo ha evaluado. Así, dentro de la técnica legislativa utiliza descripciones que entrañan precepto y sanción, otras más complejas en las cuales añade circunstancias especiales de tiempo, modo, lugar, cuantía, etc., y otras que se denominan tipos penales en blanco sancionatorios, que contienen una referencia a la sanción, y remiten, para su completud, a otra definición de la conducta.

Así, en la Ley 30 de 1986 se utilizó esta técnica legislativa y, describiendo la conducta básica en el artículo 33, se asignó a ésta una pena determinada que para nuestro caso cubre el lapso de 4 a 12 años de prisión, constituyéndose este artículo en el tipo básico de incriminación. Empero, y dada la gravedad del hecho, el propio legislador consideró necesario crear un tipo subordinado en el cual se sancionará más gravemente la conducta, dadas las especiales condiciones del sujeto agente de ella; por lo mismo, en el artículo 38 se creó una nueva norma que, siendo básicamente idéntica a la del artículo 33, exige condiciones especiales en el actor, pero que implica también una mayor sanción, dando origen a otro tipo penal diferente, pero íntegro.

Por ello, le asiste razón al Colaborador Fiscal cuando considera que es imposible acceder a las pretensiones del censor, para tomar de la Ley 30 la descripción de la conducta contenida en el artículo 33, y del Decreto 1060 de 1984 la sanción correspondiente a ella. El enfren�tamiento es, entonces, entre dos leyes dispares que se pueden concretar de la siguiente forma: La primera, configurada por el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974 y el artículo 2° del Decreto 1060 de 1984, cuyo contenido sería: “El que sin permiso de autoridad competente intro�duzca en el país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, elabore, venda, ofrezca, adquiera o suministre a cualquier título, marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica, incurrirá (art. 38 del Decreto 1188 de 1974), en presidio (prisión, aclara la Sala) de seis (Decreto 1060 de 1984, art. 2°) a doce años y en multa de cien mil a diez millones de pesos (Decreto 1060 de 1984)”.

La segunda de las leyes, conformada íntegramente por la Ley 30 de 1986 a través de sus artículos 33 y 38, tendría como texto: “El que sin per�miso de autoridad competente, salvo lo dispuesto para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incu�rrirá (art. 38), en prisión de ocho a doce años y multa en cuantía de diez a cien salarios mínimos cuando el hecho se realice por parte de quien desempeñe el cargo de docente o educador de la niñez o la ju�ventud (arts. 33 y 38)”.

De esta forma, son dos pues los preceptos configurados y de posible aplicación; la escogencia de uno obliga a su aplicación total por tratarse de un solo tipo penal que no admite disección para tomar de él solamente lo favorable y conjugarlo con lo favorable del otro, razón que lleva a concluir que ninguna violación directa a la ley cometió el Tribunal fallador en la sentencia de segundo grado, sino que, respe�tando los preceptos básicos de interpretación de la ley y las normas promulgadas, procedió correctamente al seleccionar la norma que consideró más favorable al procesado.

En cuanto a la falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987 a que alude el demandante, y que en verdad constituye otro cargo contra la sentencia atacada, comparte la Sala las apreciaciones del Colaborador Fiscal, y renueva sus argumentos expuestos en proveídos anteriores, según los cuales no procede el reconocimiento de rebaja de pena cuando el procesado ha sido capturado en flagrancia, toda vez que el citado artículo expresamente exceptúa tales situaciones, por las razones que ya tantas veces se han mencionado en decisiones de esta Sala.

Pues bien, la orden de allanamiento, las autoridades penetraron a la residen�cia de la acusada Useche de Torres, y dentro de ella hallaron sustancias de prohibida tenencia y comercio, constitu�yéndose de esta forma la situación de flagrancia en el delito. Si el artículo 301 del Decreto 050 de 1987 excluye la rebaja de pena para éstos casos, obvia resulta concluir que no es posible ir en contra de la disposición procesal comentada e imponer a la procesada una sanción que no le corresponde de acuerdo con la legislación quebrantando el principio de normatividad de las penas, de consagración legal y constitucional.

La demanda no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ DIDIMO PAEZ VELANDIA GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO