CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 24.973 CASACIÓN ÉLKIN ELÍAS MARÍN HERNÁNDEZ Proceso No 24973 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 30 Bogotá, D. C., seis (06) de abril de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de ÉLKIN ELÍAS MARÍN HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada el 5 de agosto del 2005 por el Tribunal Superior de Cúcuta.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 3 de enero de 1996, el investigador del D. A. S. Jairo Villamizar Nieto fue atacado con arma de fuego por una persona, cuando ingresaba a su residencia en la ciudad de Cúcuta. A la investigación que se inició por el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, fue vinculado posteriormente el señor ÉLKIN ELÍAS MARÍN HERNÁNDEZ, contra quien un fiscal regional de Cúcuta dictó resolución acusatoria el 1º de octubre de 1997.

Como el proceso se tramitó de acuerdo con el procedimiento regulado por el Decreto 099 de 1991, que no preveía la celebración de audiencia pública sino que los estudios de los sujetos procesales se debían presentar dentro del término del traslado que para el efecto se concedía una vez agotada la etapa probatoria del juicio, así se procedió en este asunto y el 27 de marzo de 1998 se dio inicio al plazo, que venció el 14 de abril.

A pesar de haber ingresado al despacho del juez regional el 20 de abril de 1998 para dictar sentencia, ésta apenas se expidió el 18 de octubre del 2002, después de que el 11 de diciembre del 2001 se produjera la captura del señor MARÍN, juzgado en ausencia. El fallo, emitido por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, declaró la responsabilidad del procesado por el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, y lo condenó a 16 años, 10 meses y 15 días de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.

La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta en la fecha ya indicada. LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES Con apoyo en la causal tercera de casación, la defensora acusó el fallo de segunda instancia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad. En desarrollo del cargo, dijo que “una de las pruebas fundamentales” para condenar -un reconocimiento fotográfico realizado en la investigación previa- es nula porque no se practicó con las formalidades legales, y se impidió el ejercicio del derecho de defensa porque no se le recibió indagatoria al procesado después de haber sido privado de libertad.

Luego de reproducir algunos textos del derecho internacional de los derechos humanos y apartes de algunas providencias de la Corte Constitucional y de esta Sala, para demostrar la trascendencia de las irregularidades se limitó a repetir que el reconocimiento estaba viciado y adjuntó tres declaraciones extrajudiciales rendidas en noviembre del 2002 sobre la conducta del procesado y su permanencia en Cartagena el 3 de enero de 1996, fecha de los hechos.

En estas condiciones, es evidente que la demanda debe ser inadmitida porque no reúne los requisitos que según el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal se deben tener en cuenta para su confección, particularmente el indicado en el numeral 3º sobre la formulación clara y precisa de los fundamentos del cargo. Esta exigencia, tratándose de la causal 3ª de casación, incluye la plena observancia del artículo 310 del estatuto procesal que regula los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, uno de los cuales, el de trascendencia, enseña que no basta alegar la existencia de un vicio sino que quien lo haga [d]ebe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

Nada dijo en ese sentido la demandante, quien consideró suficiente transcribir algunas normas internacionales sobre el derecho de defensa y hacer algunas citas jurisprudenciales, traídas todas de manera inconexa y por entero desligadas del caso concreto, sin pretender siquiera demostrar por qué vicia la actuación que no se escuche en indagatoria a quien, vinculado legalmente mediante declaratoria de persona ausente, es capturado cuando el proceso se encuentra a despacho para dictar sentencia. Conviene recordar que sobre este tema dijo la Corte en sentencia del 22 de junio de 1999, radicado 12.435: Habiendo optado por la renuencia, el declarado ausente, una vez se presente ante la autoridad judicial o sea capturado, asume el proceso en el estado en que se encuentre, sin que pueda retrotraerse la actuación para brindarle de nuevo oportunidades que fueron atendidas con su defensor oficioso.

Aunque la indagatoria, en principio, es allegable en cualquier momento, su recepción no puede resquebrajar el desarrollo armónico del proceso, ni socavar sus estructuras. No obstante que el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal no señala una ocasión específica para su acopio, existen otros preceptos que establecen unas directrices, como la recepción inmediata si la persona se presenta ante el fiscal con ese fin y no existe orden de captura en su contra (art. 381), o a la mayor brevedad posible dentro de los tres días siguientes a aquél en que haya sido puesta a disposición del fiscal (art. 386), preceptos que deben concatenarse con aquél que consagra plazos para definirle la situación jurídica, según que se le haya declarado ausente, esté en libertad o capturada (art. 387), pues el proceso como un todo armónico y garantizador brinda las oportunidades de defensa de las imputaciones que se le hacen, para que posteriormente el Estado emita el pronunciamiento respectivo.

Cuando el acusado no es ubicado para escucharle en indagatoria, se le emplaza, declara ausente y le es designado un defensor de oficio. De esa manera queda vinculado legalmente al proceso, el cual no ha de paralizarse en espera de la concurrencia de alguien que no acude a ejercer su defensa material. Así como la instrucción o el juicio no han de suspenderse, tampoco es posible retrotraer la actuación para retornar a etapas ya superadas, ni otorgar nuevas oportunidades al sindicado contumaz, quien precisamente las dejó vencer.

Lo contrario iría en contra del postulado de la preclusión de los pasos procesales y fomentaría desigualdad entre las partes, en oposición a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 13 de la Constitución Política. La captura de un procesado en tales condiciones, no significa cambio en su actitud, ni que a pesar de estar ya vinculado al proceso deba inmediatamente recibírsele indagatoria, cuya recepción pudo ser solicitada por él, con lo cual demostraría un cambio de postura, y sería viable dependiendo de la fase en que esté el proceso, ya que puede suceder que sea impracticable por la específica situación procedimental, o que se haya agotado la instancia, o esté en trámite un recurso vertical.

Además, la aprehensión no obedece a la necesidad de oírlo, sino a otras razones, como hacer efectiva la detención o la condena. Al señalado defecto de la demanda, agréguese respecto de la supuesta ilegalidad del reconocimiento fotográfico que la libelista equivocó el camino para formular el ataque porque, como bastante ha sido dicho, [l]a consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión, como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”, la cual, como también ha sido reiterado, sólo afecta la prueba de espurio origen, no así al proceso a la cual ha sido allegada (Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio del 2004, radicado 18.451).

Por lo tanto, debió proponer el cargo no al amparo de la causal tercera sino de la primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, y adicionalmente enseñar cómo la valoración de los restantes medios de convicción, eliminado el ilegalmente producido, haría variar notablemente el sentido de la sentencia impugnada. En consecuencia, se insiste, la demanda será inadmitida y se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, porque la Sala no advierte ninguna violación de garantías fundamentales que aconseje su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de ÉLKIN ELÍAS MARÍN HERNÁNDEZ. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1