CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 Expediente 24963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 24963 Acta No. 83 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de MARIA CLEMENCIA ROMERO DE RUIZ contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2004 y aclaratoria del 24 de junio del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por la recurrente en contra de la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, MARIA CLEMENCIA ROMERO DE RUIZ demandó a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR, para que, previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, el cual fue terminado por causa imputable a la demandada, fuera condenada a reconocerle y pagarle la indemnización por despido injusto; la indemnización moratoria por falta de pago “contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”; y las costas del proceso (folio 3 y 4 cuaderno 1).

La demandante en sustento de sus pretensiones adujo haber suscrito contrato de trabajo con la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR el 16 de agosto de 1990, “para desempeñar el cargo de Jefe de la Unidad de Divulgación y Prensa”, con un salario inicial de $178.200.00 mensuales. Afirmó que la relación contractual se mantuvo por espacio de 7 años y 10 meses, tiempo durante el cual la labor encomendada fue ejecutada de manera personal, atendiendo las instrucciones y cumpliendo con el horario establecido por la demandada, hasta que el 30 de octubre de 1998 le terminó el contrato de trabajo de manera “ilegal, arbitraria e injusta”; que al momento del fenecimiento del vínculo laboral devengaba la suma de $1.827.754.00; y que la entidad convocada a juicio le adeuda la indemnización por despido injustificado.

La Caja de la Vivienda Popular al responder, se opuso a las pretensiones de la demanda; y aunque aceptó que la demandante le prestó los servicios sostuvo que lo fue “mediante el nombramiento Legal y Reglamentario, como consta en la resolución 079 de marzo 6 de 1990 y Acta de posesión de la misma fecha, desempeñó sus funciones como empleada pública” (folio 21 cuaderno 1).

Propuso las excepciones de falta de competencia, pleito pendiente, inexistencia de la obligación y “las demás que resulten probadas” (folio 22 a 24 ibídem). Con la sentencia aquí acusada en casación, el Tribunal confirmó la proferida el 19 de mayo de 2003 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, en la que absolvió a la Caja de la Vivienda Popular de las pretensiones incoadas por la promotora del litigio y a ésta le impuso costas (folio 305 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal para confirmar la decisión del juzgado, luego de transcribir algunos apartes de la sentencia de 29 de noviembre de 2001, proferida por esta Corporación y de aducir que la demandada es un establecimiento público, asentó que “en consideración a que el cargo desempeñado por la demandante era el de Jefe de la Unidad de Divulgación y Prensa que no tiene nada que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas, es evidente que la calidad que ostentaba era de empleada pública”.

Por último, el juez de la apelación sostuvo que “la calidad de servidor público no se da por la forma de vinculación sino por la naturaleza jurídica de la entidad a la cual presta los servicios y la actividad desempeñada, según los parámetros establecidos en la ley (criterio orgánico y funcional), así, si legalmente un servidor público es empleado público, y su vinculación es mediante contrato, no adquiere ipso facto el carácter de trabajador oficial por la forma de vinculación, será empleado público, de igual manera si un trabajador oficial se vincula mediante acto administrativo, no por ello sus servicios son regulados por el derecho público propio de los empleados públicos sino por el contrato de trabajo.

Es así, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual acudió la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conoció y decidió la situación de desvinculación (fls. 195 y ss del cdo anexo), por lo que no se puede doler de denegación de justicia, lo que sucede es que en materia judicial no se puede acudir en forma indistinta ante las jurisdicciones hasta encontrar prosperidad de las súplicas, solo es posible que se haga ante quien según la ley sea la competente para dirimir el conflicto” (folio 299 cuaderno 1).

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 21 cuaderno 3), que fue replicada (folios 26 a 32), la recurrente le pide a la Corte, casar totalmente la sentencia del Tribunal, para que instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar, se condene a la demandada a reintegrarla y a pagarle los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo el despido y hasta cuando se efectúe el reintegro.

Para tal efecto formula un cargo en el que acusa la sentencia por violación indirecta por aplicación indebida de los artículos “5 y 6 del Decreto 1050 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 26, 40, 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 156, 273, 291, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, y por aplicación indebida consecuente de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 1, 11 y 17-b de la Ley 6ª de 1945;1, 2, 3, 4, 26, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 33, 34 y 1141 de la Ley 100 de 1993; 3, 467,468 y 469 de C.S.T.; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 7 de la Ley 46 de 1918; 1 y 5 de la Ley 19 de 1932; 1 de la Ley 61 de 1936; 4 de la Ley 23 de 1940; 1, 3, 5, 10 y 11 del Decreto 380 de 1942; artículos 2 (parágrafo primero y segundo), 4, 5 y 6 del Decreto 991 de 1974 del Alcalde Mayor de Bogotá;70, 85 y 121 de la Ley 489 de 1998; 905,1227 y 1228 de Co.

De Co.; 1849 del C.C.” (folio 13 cuaderno de la Corte). Ello, a consecuencia de los errores de hecho que se señalan a continuación: “Primero. Dar por demostrado, contra la evidencia, que María Clemencia Romero de Ruiz fue una empleada pública de la Caja de Vivienda Popular. “Segundo. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que María Clemencia Romero de Ruiz es una trabajadora oficial de la Caja de Vivienda Popular, pese a la calificación de su naturaleza jurídica como establecimiento público distrital.

“Tercero. Dar por demostrado que María Clemencia Romero de Ruiz no cumplía funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas como jefe de divulgación y prensa de la Caja de la Vivienda Popular. Cuarto. No dar por demostrado, contra la evidencia, que las funciones desempeñadas por María Clemencia Romero de Ruiz en la Caja de la Vivienda Popular como jefe de divulgación y prensa, constituyen en forma clara la realización de labores de construcción y sostenimiento de obras públicas llevadas a cabo por la Caja de Vivienda Popular” (folio 14 ibídem).

Como pruebas indebidamente apreciadas indica el acuerdo 20 de 1942; y como no apreciadas el acuerdo 15 de 1959 expedido por el Concejo de Bogotá (folios 38 a 43), Resoluciones con los números 516 del 30 de octubre de 1998 (folio 7) – 079 de 1990 (folio 136)-591 de 1998 (folios 139 a 141)- 126 A de 1992(folios 8 al 10) y la 516 de 1998 (folio 143), acta de posesión (folio 137), certificados de funciones (folio 138), contrato individual de trabajo, oficio 039-8 de marzo 5 de 1996 (folio 81), acta No. 100 (folio 82 y 83), depósito de la convención colectiva de trabajo de 12 de noviembre de 1982 (folios 92 a 113), certificación de descuentos por nómina con destino al sindicato (folio 134) y confesión ficta que emana de la diligencia de inspección judicial.

Emprende la demostración del cargo expresando que “la censura está encaminada no ya a la demostración de la naturaleza jurídica de establecimiento público y de empresa industrial y comercial de la entidad demandada pues la Corte” ha concluido que es un “establecimiento público y por ende la de la calidad de empleados públicos de sus funcionarios, excepto aquellos dedicados a la construcción y sostenimiento de una obra pública” (folio 16 cuaderno de la Corte).

Arguye que no obstante haber sido vinculada a la demandada mediante una situación legal y reglamentaria en el mes de marzo de 1990, posteriormente, esto es, el 16 de agosto del mismo año, lo fue mediante un contrato individual de trabajo a término indefinido, para desempeñar la funciones de jefe de divulgación y prensa, actividad que encuadra dentro del concepto de sostenimiento de una obra pública, dado el fin perseguido por la entidad convocada a juicio, que para la época en que le prestó sus servicios lo constituyó “la construcción y sostenimiento de las obras de la localidad de ciudad Bolívar, actividad que en su conjunto corresponde a ese presupuesto legal de construcción y sostenimiento” (folio 16 cuaderno de la Corte).

Aduce que las funciones relacionadas con el diseño de comunicaciones, selección de datos de información pública de interés general, formación ciudadana, coordinación de acciones de divulgación y de relaciones con los medios de comunicación, organización, presentación y redacción de documentos, así como, todas las estrategias, actividades, campañas, eventos, planificaciones y estructuras; constituyen y están encaminadas directamente a la construcción y sostenimiento de una obra pública.

Afirma la recurrente que “el cadenero, el conductor, las aseadoras, quienes hacen el tinto, quienes hacen un plano, quienes redactan un informe de prensa, quienes planifican una obra, quienes elaboran una nómina, tanto como los que la ejecutan materialmente, son personas que están prestado un servicio en función de una obra pública, de su construcción y su sostenimiento.

En este sentido, justo resulta reconocer que si a esta especial circunstancia se le agregan ingredientes como el haber sido vinculada mediante contrato de trabajo, pertenecer a la organización sindical, habérsele efectuado descuentos nominales para el sindicato, haber celebrado y ser beneficiaria de convenciones colectivas de trabajo, ser miembro del Comité de relaciones laborales del Sindicato de Trabajadores de la entidad, la conclusión no puede ser otra que la condición de trabajador oficial, por vía de excepción del establecimiento público” (folio 17 ibídem).

Asevera la impugnante que desde el punto de vista de la norma creadora, la finalidad de la demandada es “adquirir predios, construir, urbanizar directa o indirectamente las viviendas”, por lo tanto su actividad “está vinculada a esas precisas tareas y no pueden deslindarse las funciones de uno u otro trabajador, efectivamente vinculado a tales programas y obras, por la simple y baladí argumentación de no constituir un trabajo material” (folio 17 ibídem).

Señala que la falta de apreciación de los documentos por medio de los cuales se acredita que la demandada no fue creada por ley sino por un contrato, que suscribe escrituras públicas de compraventa de inmuebles, celebra contratos de fiducia comercial, fabrica y vende materiales de construcción, percibe intereses, sus actos han sido objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al haberse declarado incompetente dada su naturaleza jurídica, suscribe convenciones colectivas de trabajo con extensión a todos sus trabajadores, tiene aprobado un reglamento interno y realiza y ejecuta obras civiles de construcción;

“le impidió ver al Tribunal que las labores de construcción de vivienda y su venta mediante el cobro de intereses corrientes y moratorios y la venta de materiales son actividades propias de los particulares y no de establecimientos públicos, como calificó a la demandada y que su vinculación con la actora se rigió por un contrato de trabajo, extraño a los empleados públicos”, así como, que la Caja de Vivienda Popular le aplicó un régimen contractual, las normas de la convención colectiva de trabajo y las disposiciones del reglamento interno de trabajo, propios, todos ellos, de los trabajadores oficiales.

LA REPLICA Luego de afirmar que la demandada es un Establecimiento Público, concluye exponiendo que el Tribunal no se equivocó, toda vez que “el cargo desempeñado por la demandante( )jefe de la Unidad de Divulgación y Prensa no se encuentra cobijado por las excepciones contenidas en la ley, ” (folio 31 cuaderno de la Corte). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la recurrente con la sentencia atacada, estriba, en esencia, en que para el juez de la alzada la labor desarrollada por la actora como Jefe de la Unidad de Divulgación y Prensa “no tiene nada que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas”, por lo que es ” evidente que la calidad que ostentaba era de empleada pública”; mientras que en su sentir, sus funciones constituían y estaban encaminadas directamente a la construcción y sostenimiento de una obra pública, por ende, debió ser considerada como trabajadora oficial.

Precisa que no es tema de discusión que la entidad convocada a juicio tiene naturaleza jurídica de establecimiento público. Pues bien, de entrada observa la Corte que el cargo no tiene vocación de prosperidad por lo siguiente: 1º) No es de recibo para la Sala lo que aduce la impugnante de que las funciones del cargo de jefe de divulgación y prensa, se encuentran dentro del concepto de sostenimiento de una obra pública, dado el fin perseguido por la demandada, que para la época en que le prestó sus servicios lo constituyó “la construcción y sostenimiento de las obras de la localidad de ciudad Bolívar, actividad que en su conjunto corresponde a ese presupuesto legal de construcción y sostenimiento” (folio 16 cuaderno de la Corte); por cuanto no corresponde a lo que ha razonado esta Corporación. En sentencia de 22 de abril de 2003, radicación 19705, la Corte sostuvo que las funciones que cumple la Caja de la Vivienda Popular: “ consisten en “Atender al servicio público de suministro de vivienda a los trabajadores, de conformidad con las leyes 46 de 1918, 99 de 1922, 19 de 1932, 61 de 1936, 23 de 1940, el Decreto extraordinario 380 de 1942, y demás disposiciones que las reformen o reglamenten” concordantes con las fijadas en el Acuerdo 15 de 1959, cuyo objeto es, entre otros “Adquirir terrenos y urbanizarlos utilizando especificaciones de bajo costo a fin de vender lotes económicos con facilidades de pago a las familias de más bajos ingresos, de acuerdo con la reglamentación que para cada caso elabore la Junta Directiva…”, según está fijado en los acuerdos de creación y en los propios estatutos, luego bien se comprende que sus funciones no tienen que ver propiamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas, si se tiene en cuenta que las viviendas que levanta las destina a la comercialización a bajo costo entre los integrantes de la comunidad de escasos recursos, actividad que desde luego no puede catalogarse como mercantil en tanto de ello no deriva utilidad.

Su cometido, así está dispuesto, es social, sin ánimo de lucro (artículo 2 Acuerdo 15 de 1959, Fl. 188), para atender a las necesidades de las personas de más bajos ingresos. Por tanto, la actividad en comento, en estricto sentido, no constituye una obra pública, pues, es palmar que esta corresponde a la ejecutada por el Estado en “interés general”, cuyo uso no tiene un destinatario específico y sobre la cual recae ya la construcción, ora el sostenimiento, lo que no acaece aquí, por cuanto las viviendas, se insiste, se destinan a su venta a favor de las familias de escasos recursos”.

(subrayado fuera de texto) 2º) Si en gracia de discusión se pudiera concebir que la finalidad que cumple la Caja de la Vivienda Popular constituye una obra pública, encuentra la Corte que de las funciones desarrolladas por la actora de “ Diseñar modelos de comunicación alternativos (…).Seleccionar datos de información pública (…). Coordinar acciones de divulgación (…).

Velar por la adecuada organización, presentación y redacción de los documentos que sobre administración de personal y gestión pública que se expidan (…). Informar acerca de las actividades relacionadas con la misión de la entidad. Emitir, previa autorización del Gerente, comunicaciones oficiales sobre actuaciones, políticas, planes y programas (…).

Presentar informes que le sean solicitados…” (folio 138 cuaderno), ninguna de ellas guarda relación directa con la construcción y sostenimiento de obras públicas, puesto que como lo tiene asentado esta Sala, “ el término construcción y sostenimiento de obra pública, en primer lugar, habrá de analizarse con referencia a cada caso en que se discute la incidencia del mismo y, en segundo término, ha de entenderse dentro de una mayor amplitud conceptual, que abarque toda aquella actividad que le resulte inherente, tanto en lo relacionado con la fabricación de la obra, como en lo que implique mantenerla en condiciones aptas de ser utilizada para sus fines, como obra pública que es.

Es por ello que en ese concepto va involucrado el montaje e instalación, la remodelación, ampliación, mejora, conservación, restauración y mantenimiento” (Sentencia de junio 8 de 2000, radicación No. 13536) que, desde luego, son laborales ajenas a las ejecutadas por la actora. 3º) No comparte la Corte lo afirmado por la recurrente en lo concerniente con que al estar toda la actividad de la demandada centrada, dirigida y encaminada a la construcción y sostenimiento de obras “que ejecuta en su loable labor de prestación de un servicio público de tipo social”, se consideren a sus trabajadores como oficiales, puesto que una cosa es la obra pública en sí, entendida como un “bien estático”, del cual utilizando como criterio “solamente orientador” lo previsto por el artículo 81 del Decreto 222 de 1983 (derogado), su concepto y objetivo corresponden a “la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles destinados a un servicio público”; y, otra, el servicio público de “suministro de vivienda” que presta la Caja de la Vivienda Popular, concebido como su “dinámica”.

De suerte que la prestación efectiva de un servicio público requiere del concurso de una serie de personas que cumplan con la finalidad del mismo, pero ello, per se, no significa que todos los que forman parte de esa ejecución sean trabajadores oficiales. En el presente caso, las labores realizadas por la demandante como Jefe de la Unidad de Divulgación y Prensa, tales como, diseñar modelos de comunicación alternativos que promueven la presentación institucional ante la opinión pública, seleccionar datos de información pública de interés general y formación ciudadana para la entidad y hacerlos conocer, coordinar las acciones de divulgación y de relaciones con los medios de comunicación respecto a campañas, foros y demás eventos que se organice, informar acerca de las actividades relacionadas con la misión de la entidad; fueron de tal naturaleza que con ellas se buscaba el normal y adecuado desarrollo de la actividad del servicio público, más no el mantenimiento o construcción de una obra pública. 4º) La impugnante pretende hacer ver que el Tribunal se equivocó en su conclusión al no valorar las pruebas documentales que indican que suscribió contrato de trabajo, que era afiliada a la organización sindical, que se beneficiaba de la convención colectiva y del reglamento interno de trabajo y, por ende, ostentaba la calidad de trabajadora oficial; pero tal reparo no tiene soporte, por cuanto quien determina la naturaleza del vínculo laboral de los servidores distritales es la propia ley y bajo ningún aspecto las partes o la convención colectiva de trabajo.

Desde esta óptica, se reitera, era menester que la demandante demostrara que efectivamente laboró en la construcción o sostenimiento de obras públicas para que a la postre fuera considerada como trabajadora oficial. En estas circunstancias, no aparecen demostrados los dislates probatorios que el recurso formula al fallo impugnado, por lo que tales reparos no están llamados a triunfar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2004 y aclaratoria de 24 de junio del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por MARIA CLEMENCIA ROMERO DE RUIZ contra LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR.

Por cuanto hubo oposición, costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia