pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2496 Aprobado Acta No. 47 Bogotá D. E., Julio veintiséis de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Se ha recurrido en casación la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fechada el 28 de diciembre del año próximo pasado, por medio de la cual y por infracción a la Ley 30 de 1986, se impuso a Noé Rodríguez, cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos. Admitido el recurso y aceptada la demanda como ajustada a las formalidades de la ley (diciembre 10 de 1987 y abril 19 de 1988, respectivamen�te), se procede a desatar la impugnación interpuesta.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL A Noé Rodríguez, en un allanamiento efectuado en casa ubicada en el barrio Las Lomas de la ciudad de Girardot (Cundinamarca), diligencia cumplida el 19 de marzo de 1985, se le decomisaron setenta (70) gramos de marihuana. La legislación de estado de sitio permitió que de este proceso conociera la justicia penal militar, en primera instancia, terminando la misma con sentencia de condena (seis años de prisión) en la Décima Brigada.
El fallo de segundo grado fue emitido, como ya se dejó dicho, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al declarar la Corte la inexequibilidad de normas penales que permitía el juzgami�ento de civiles por parte de funcionarios de las Fuerzas Armadas. RAZONES DEL TRIBUNAL Al transcribir la opinión de la Delegada se tendrá oportunidad de conocer su criterio, por la reproducción que al respecto hace el Ministerio Público.
LA DEMANDA Se invoca la causal primera del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, en el primer cargo, y al efecto se indica: “ Las pruebas que sirvieron para proferirse la aludida sentencia no se tradujeron en una responsabilidad del procesado como distribuidor o vendedor de la hierba incautada en su casa de habitación sino simplemente como tenedor de la misma.
“Y de ahí que lo correcto y legal era reformar tal providencia por parte del Tribunal, condenándolo al procesado como infractor del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, dando aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 6° del Código Penal y dentro de los parámetros de los artículos 61 y 67 de la misma obra, ya que en virtud de esta ley, había quedado sin vigencia el citado Decreto 1060 de 1984.
“Fue así como el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, al concluir en la sentencia recurrida con la pena conocida, infringió de manera directa la ley sustancial, al darle una interpretación contraria a los términos allí expuestos, es decir, que si bien la cantidad de estupefacientes incautado superó la dosis personal sin exceder de la prevista en el inciso segundo del citado artículo 33 de la mentada ley, mal podría invocarse, como se hizo, lo que reza en el artículo 4° del Decreto 3788 de 1986, pues muy claramente aparece que dicha norma tiene aplicación cuando el estupefaciente no supera la dosis personal y que el sujeto activo lo tenga para su distribución o venta.
Y este último extremo no se ha dado en los hechos investigados, vale decir, �que ni en primera ni en segunda instancia, Noé Rodríguez, ha sido condenado como distribuidor o vendedor del estupefaciente sino como tenedor al conservarlo en su morada ” Una segunda censura se apoya en la causal tercera del citado dispositivo, concretándose la nulidad a lo siguiente: Que estando en apelación la sentencia de primera instancia, en el Tribunal Militar, “entró en vigencia la Ley 30 de 1986 el 31 de enero del mismo año, razón por la cual el Magistrado ponente Francisco de Paula Rodríguez, se abstiene de seguir conociendo de tal proceso, al haber perdido la competencia para seguir conociendo del mismo la justicia penal militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la mentada ley.
“Sin embargo, la justicia castrense prosigue su conocimiento, haciendo caso omiso de lo dispuesto en un estatuto legal, siendo lo legal que se hubiere enviado u ordenado enviar el proceso al reparto de los Jueces Penales del Circuito de Girardot, quienes eran los llamados a decidir sobre las peticiones invocadas por el procurador judicial del encartado, presentándose entonces, al dictarse la conocida sentencia por parte del honorable Tribunal Superior de Bogotá, la causal revocada aquí, al proferirse sobre un juicio viciado de nulidad constitucional, al no haberse observado la plenitud de las formas propias del proceso, en razón de las fallas a que antes se hizo alusión, violándose �flagrantemente lo que dispone el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Sobre la objeción relativa al fenómeno de nulidad que destaca el censor, la Delegada, en análisis que la Sala acoge in integrum, al punto que no se volverá detenidamente sobre la cuestión, se comenta: “No entendemos y tampoco el censor lo especifica, cuáles fueron ‘ las peticiones invocadas por el procurador judicial del encartado ’, las que según él, debían haber resuelto los jueces penales del circuito de Girardot.
Unicamente encontramos una reiteración de los argumentos que le sirvieron de sustento para impugnar la sentencia de primera instancia (167-1), los que luego serían examinados por la Corporación competente, esto es, el Tribunal Superior de Bogotá. Pero, además, no es cierto que ‘ la justicia castrense prosigue su conocimiento ’ al entrar en vigor la Ley 30 de 1986.
Por el contrario, la actuación procesal es clara en demostrar que una vez adscrita la competencia a la jurisdicción �civil, se ordenó su envío, previa la abstención respectiva. Finalmente, �debe recordársele al casacionista quo la etapa en que se encontraba �el proceso era la de segunda instancia y únicamente correspondía darle curso a la apelación o a eventuales solicitudes de libertad, no teniendo porque retrotraerse el proceso a la primera instancia”.
Y de la segunda tacha, explica: “En verdad le asiste razón al censor en su impugnación pues lo ajustado a derecho era clasificar la pena de acuerdo con el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986. Nada distinto hemos comentado en ocasiones anteriores en presencia de hechos similares. “Cuando el Legislador se enfrentó al problema del narcotráfico debió deslindar campos (no con mucha claridad al principio) entre el comerciante de la droga y el consumidor.
No podía tratarlos con igual severidad pues el primero era un delincuente que por lucro socavaba las bases de la sociedad y el segundo, un simple enfermo. Por ello, para aquél dispuso una represión mayúscula, catalogando su conducta como delito, mientras para este reservaba un régimen contravenc�ional que con prioridad buscaba la rehabilitación sicofisiológica.
La �Corte, en mayo 6 de 1980 lo vio con claridad y apuntó: “ ‘La conducta, no sobra reiterarlo, es totalmente ajena a situa�ciones que involucren o insinúen su tráfico. El agente activo de aquel comportamiento suele ser la víctima de ese comercio y no propiamente el explotador económico de tan reprochable negocio. La ley, que dispone �a este respecto un tipo atenuado, mira a su autor como lo que comúnmente es, vale decir, un enfermo, susceptible más bien de recibir un tratamiento médico que una pena’.
“Más adelante, luego de señalar que el Decreto 1186 de 1974 reco�noce esta distinción, señala que el estatuto ‘ reserva, sí todo el peso de su merecido rigor sancionatorio y el profundo y franco repro�che social, para el que negocia con plantas, drogas o sustancias pro�ductoras de dependencia física o síquica ’ “No podía ser de otra manera y tal filosofía fue preservada en la Ley 30 de 1986, en donde todo lo referente al comercio ilegal de estupefacientes fue regulado en el Capitulo V, llamado ‘De los delitos’, mientras que lo relativo al ‘Porte de dosis personal’ y otras conductas menores fue normado en el Capítulo VI llamado al efecto ‘De las contravenciones’.
“Sin embargo, y pese a esta claridad, el ad quem resolvió darle una interpretación personal a dicho estatuto, creando un híbrido que sólo agrega confusión al tema. Escuchémoslo: ‘…No se trata de conducta encuadrable en el inciso 2° del artículo 33, como equivocadamente a juicio de la Sala, lo anota el señor Fiscal en esta instancia, pues claramente ha de entenderse que las penas allí previstas y las cantidades de estupefaciente que se señalan, lo son para cuando se excede la dosis personal es preciso que se trate de drogadictos, pues no de otra manera se tomaría como parámetro la cantidad de fármaco que requiera una persona para satisfacer por una vez su necesidad conforme a la adicción que presente.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 4° del Decreto 3788 de 1986, reglamentario dela Ley 30 del mismo año, despejó las dudas que en un principio existieron en relación con el punto bajo comentario’. “Ello quiere decir una de dos cosas, o que el drogadicto que comercie con estupefacientes, por el solo hecho de su enfermedad recibe un tratamiento más benigno que el simple traficante a secas, lo cual es un absurdo porque tanto uno como otro le están causando igual daño a la sociedad, o que el porte de las cantidades señaladas las considera el legislador como dosis de aprovisionamiento y por esto debe tratársele con consideración, interpretación que también se constituye en un desatino. “Miremos las medidas que trae la norma.
El mínimo es lo que excede la dosis personal. y el máximo varia según el estupefaciente. Tomemos por caso la marihuana. Años atrás, el Legislador quiso establecer dosis máximas (Decreto 701 de 1976, art. 5°) y al respecto señaló para la marihuana ‘hasta 28 gramos’ y para el hachís ‘hasta 10 gramos’ cantidades que no fueron rechazadas por el Consejo de Estado por antitécnicas sino por la existencia del artículo 39 del Decreto 1188 de 1974.
“Ahora bien, si tomamos esto como punto de referencia vemos que 1.000 gramos de marihuana, esto es, un voluminoso kilo, debemos considerarlo como dosis de aprovisionamiento (si previamente hemos negado el comercio), lo que nos indicaría una suma de hasta 35 dosis, suficiente para varias semanas, incluso meses. Sin embargo, de tiempo atrás, se ha clarificado que la dosis de aprovisionamiento en realidad no puede ser otra cosa que la misma dosis personal.
Escuchemos a la Corte: “ ‘La locución ((dosis personal)) de por sí fija un significado. No se trata de cantidades considerables sino de porciones mínimas destinadas al uso propio, desechándose como extraña a esta figura el suministro a terceros, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es su utilización económica. Ese consumo individualizado se enfatiza con la expresión legal de ingerir (introducir una cosa en otra), por una sola vez, la sustancia o droga pertinente.
Pero esto no equivale a que la reducida cantidad destinada a ese uso tenga que aplicarse unitariamente, de modo� integrado o total. No, la ley considera que esa máxima porción es lo que, de modo usual y por una ocasión puede satisfacer la necesidad del drogadicto. De ahí que se entienda, por ((dosis personal)) tanto consumo total de esa cantidad como el consumo fraccionado de la misma, cuando no se excede el volumen total que es propio a esta noción. Buscándose conservar este sentido y evitar restricciones inade�cuadas (consumo de una vez de la máxima cantidad de droga considerada como dosis personal) se insinúa como más apropiada la locución ((dosis de aprovisionamiento para uso personal)) (proyecto de Ley número 13 de 1978, art. 1°, Anales del Congreso de 9 de agosto de 1978).
Pero no se quiere con esta última expresión ni ampliar la cantidad del consumo personal ni menos dilatarlo indefinidamente en �el tiempo, dando margen a la posesión de mayores cantidades de drogas o sustancias, lo cual propicia su aplicación a otros fines distintos al consumo personal, actividades estas verdaderas delictuosas y sometibles a severas penas’.
“Y más adelante concluye: “ ‘En definitiva las dos expresiones se refieren a un porte destinado al consumo personal, directo, de escasa cantidad y ajeno por completo al propósito de suministrarla a terceros gratuitamente, por dinero o por cualquier otra utilidad’ (mayo 6 de 1980, negrillas nuestras). “Nada distinto prescribe el artículo 51 del estatuto vigente al señalar sanción� contravencional para ‘el que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis para uso personal…’ Pero, además, la interpretación del ad quem da lugar a otras situaciones ilógicas.
Merecería mayor sanción una persona que se le encontrara en su poder una o dos papeletas de marihuana para su comercio (Decreto reglamentario 3788 de 1986, art. 4°) que quien tuviera 20 o 30 papeletas para el mismo fin, pero se demostrara su adicción. A la primera se le impondría un mínimo de cuatro años de prisión y a la segunda un año. También otras razones motivan el rechazo.
“Ellas versan sobre el aspecto formal de la norma en comento. Veamos. Si miramos los artículos 32, 33 y 34 del estatuto, como bien lo señala el actor, observamos que en cada uno el primer inciso señala la conducta genérica y el segundo una atemperante cuantitativa. Así el 32 establece límites en cuanto a las plantas decomisadas, mientras el 33 y 34 lo hace respecto a la droga incautada bien en poder de una persona, bien dentro de un inmueble.
“En ocasión anterior y frente a un caso similar, señalábamos: “El artículo 33 es un tipo básico que se encuentra dividido en dos incisos. ‘El primero, que describe en forma genérica la conducta reprochable, suministrando aparte de la consabida pena, varios verbos rectores y dos ingredientes normativos que buscan precisar su alcance�: ((El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis personal para uso personal)) y ((droga que produzca dependencia)).
En el segundo se relaciona una atenuante, obviamente respecto de la conducta expuesta en el primero, que se basa en la cantidad de droga incautada, la cual se cuenta desde lo que excede la dosis personal hasta cierta medida que varía según la naturaleza de la sustancia. “ ‘Ello nos indica que el primer inciso persigue a los grandes traficantes, mientras que el segundo lo hace respecto de los pequeños y de ahí la diferencia punitiva.
En ningún momento la segunda parte trata sobre los consumidores y la referencia a la dosis personal solamente tiene que ver con los límites en que se tiene que mover la atemperante’. “Y tan ello es así que el segundo inciso se encuentra privado de verbos rectores por lo que es obvio que su complemento debe encontrarlo en el primero, varios de los cuales descartan al consumidor como vender, suministrar, financiar u ofrecer, conductas que sólo puede cumplir el comerciante, lo que nos llevaría a establecer discriminaciones odiosas e inconstitucionales, como lo demostráramos párrafos atrás. “De otra parte, no podemos pasar por alto la referencia que el ad quem hace al Decreto 3788 de 1986 como sustento de su tesis, pues es claro que la norma únicamente buscaba llenar un vacío en el evento de que al comerciante se le encontraran dosis inferiores a la dosis personal, hecho que de no haberse regulado conduciría a la impunidad al cobijarlo el régimen contravencional.
Al respecto, en ocasión anterior dijimos: “ ‘…vale la pena aclarar que incluso, cuando las cantidades incautadas se encuentren dentro de las fronteras de la dosis personal, debe atenderse si ellas en verdad son para el propio consumo o, por el contrario, se tratan de ((muestras)) para el comercio ilegal, caso en el cual el inciso segundo tiene plena aplicación’.
“En consecuencia correspondía al ad quem aplicar el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 como quiera que la droga incautada (70 gramos de marihuana) excede la dosis personal pero no pasa de 1.000 gramos”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ya se ha dicho, y de ahí la improcedencia de la censura, que no hay motivo alguno para entender que el procedimiento seguido ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no se ajustó plenamente a los preceptos legales.
La continuidad del procedimiento, por razón de variaciones legislativas de esta índole, se cumplió a partir de las diligencias que, conforme a la normatividad imperante, pudieron celebrarse y se celebraron ante la autoridad penal militar. Tan pronto ésta perdió su competencia, se aceptó esta realidad, pero sin que tal decisión implicase retrotraer la actuación válidamente realizada.
Y en cuanto a la indebida aplicación de la ley penal sustantiva (violación directa de la misma) debe anotarse que la argumentación ofrecida por la Delegada, a grandes rasgos, está dentro de la línea de criterio que la Corte expresará. Abundan los aciertos en sus reflexiones y sólo en una que otra glosa, de secundaria consideración, la Sala se aparta de ese su análisis.
La corporación, quiere ser sintética en la dilucidación de este tema que no ha dejado de producir encontradas opiniones en los diferentes medios judiciales del país, a efecto de ofrecer una pauta que permita unificar los conceptos sobre este particular punto. 1. Indudablemente la Ley 30 de 1986, ha distinguido dos aspectos, dos situaciones fundamentales, por fuera claro está, de puntos como la destinación de inmuebles para actividades relacionados con los estupefacientes (art. 34); el estímulo y propagación de su uso (art. 35); la formulación ilegal de los mismos por profesionales de la medicina, la odontología, la enfermería, la farmacia, o sus auxiliares (art. 36); los suministros a menores de 16 años (art. 37), que debieron preverse como agravante; la procuración de la impunidad de estas infracciones (art. 39); la posesión de elementos aptos para el procesamiento de estas sustancias (art. 43): a) La que se relaciona con el consumidor o drogadicto, que se regula bajo un doble aspecto, aunque sin llegar su tratamiento benigno a la permisibilidad de la conducta.
Se suprime si su carácter delictivo y se le considera como una contravención, contemplándose el caso de la persona que por primera vez ha consumido esta clase de plantas o sustancias, las lleve consigo o las conserve para su propio uso o consumo en cantidad estimable como dosis personal o dosis de aprovisionami�ento personal, evento en el cual puede optarse o por una sanción de arresto hasta por una máximo de treinta días y una multa de medio salario mínimo mensual, o, por el internamiento en establecimiento siquiátrico o similar, hasta obtener su aceptable recuperación, o por la entrega de este enfermo (que no requiere para ello llegar al grado de tenérsele por inimputable) a esta clase de instituciones, oficiales o privadas, para someterlo al tratamiento más aconsejable, incluido en éste el ambulatorio.
La reiteración de esta conducta, dentro del término de doce meses, contados a partir, se entiende, de la fecha de la resolución que determine esta sanción, implica la aplicación de un arresto de un mes a un año y multa en cuantía de medio salario mínimo mensual (art. 51, Ley 30 de 1986). No sobra advertir que la repetición de una acción de esta índole, por fuera del señalado término, da lugar a considerar al procesado, cuantas veces cumpla este comportamiento en iguales circunstancias a las del señalado factor tiempo, como consumidor de primera vez; b) La del que cultive, conserve o financie plantaciones que son la materia prima, directa o transformada de las sustancias que pueden generar adicción o dependencia física o síquica, siendo indiferente el destino que procure de las mismas (venta, distribución gratuita, permuta, etc.), conductas que se reprimen severamente -art. 32, inciso 1° y 38-; o la del que introduzca al país, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título esta clase de drogas, que recibe una sanción más severa -arts. 33, inciso 1° y 38-, en ambos casos afectivas de la libertad personal y del patrimonio económico.
Las diminuentes se relacionan con fenómenos atinentes al volumen de las plantaciones (art. 32, inciso 2°), o de la cantidad de droga manipulada (art. 33, inciso 2°); o con la denuncia de otros autores, cómplices o encubridores (art. 45). Previo este señalamiento, que trata de destacar la discriminación que el legislador hace de las varias conductas a que da lugar este problema de los estupefacientes, debe abordarse la cuestión que interesa principalmente a este pronunciamiento.
A este respecto se anota: 1. La ley diferencia y no combina las respuestas de benignidad que le merecen las diferentes conductas relacionadas con los dos principales aspectos que forman el núcleo de esta legislación (arts. 32, 33 y 51). Si ha querido separarlas, hasta llegar a mudar la naturaleza del ilícito (contravenciones y delitos), no es dable entremezclar lo relacionado con el cultivo (art. 32), con lo del manejo de la droga (art. 33) y menos estas dos conductas con la situación del drogadicto o dependiente (art. 51).
Cada una, en cuanto a su aspecto básico, exhibe una estructura propia y confina su contenido a sus exclusivas estructuras. La cuestión todavía es más visible entre la contravención (usuario de la planta o droga) y el delito (cultivador, conservador o financista del cultivo, y, traficante de la droga). De ahí entonces que de manera fácil y segura pueda decirse que �lo que se anota en beneficio del consumidor no se predica de la otra categoría, compuesta esta última de variadas modalidades delictivas. 2.
Sería tan absurdo llevar el factor considerado en el inciso 2° del artículo 33, al artículo 32, como trasponer el inciso segundo de este último, al artículo 33. Cada uno tiene una diminuente especializada o singularizante, lo que no ocurre con la del artículo 45, que opera para todas las figuras delictivas, no así para la esfera contravencional.
Tampoco es dable trasladar las diminuentes de los artículos 32 y 33, al caso del usuario, ya porque la conducta de este último esta disciplinada en forma completa en Título distinto (VI), previéndose la favorabilidad que el legislador ha decidido otorgarle, ya porque la razón de esas atenuantes (cantidad) no se compaginan con el criterio de dosis personal o de aprovisionamiento de dosis personal.
Quien está familiarizado con el tema, no puede compatibilizar los conceptos de dosis personal, que se refiere a porciones mínimas, con las cantidades considerables que determinan los incisos segundos de los artículos 32 y 33. Y menos todavía cuando en el artículo 2-j, determina la noción de “dosis de uso personal” desde el punto de vista cuantitativo.
O se tendría entonces que reconocer que existe una dosis personal, definida por la ley en la norma últimamente citada, y otra que viene dada, en forma de atenuación, por los mencionados incisos segundos de los artículos 32 y 33. 3. No resulta ilógico pretender que conductas de menor entidad como las previstas en los segundos incisos de los artículos 32 y 33, así se las anime de contenidos inmorales, lucrativistas y de destrucción de la mente, dignidad y posibilidades del ser humano, atraiga una menor represión, ya que no da lo mismo para el legislador, ni para los efectos de la conducta, que se comercie, v. gr., con 900 gramos de marihuana que con tres toneladas de la misma.
Las consecuencias, en todo orden son evidentes y no es necesario destacarlas para comprender �que en este tratamiento de benevolencia el legislador se muestra realista y justo. Bastaría decir que cuando se unifique la severidad de la sanción, en su máximo rigor, sin diferenciar las denominables cantidades mínimas de las que podrían mirarse como exhorbitadas, el delincuente procuraría correlacionar el mismo riesgo de sanción con la posibilidad de mayores factibilidades de ganancia, provenientes estas del manipuleo de volúmenes impresionantes de drogas o plan�taciones. 4.
Algunos, para llegar a conclusión distinta a la que repudia esta decisión, exceden el valor y pertinencia de la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, locución empleada en el inciso 1° del artículo 33. Pues bien, contra esta ligereza del concepto, es conveniente advertir q�ue lo que se toma como argumenta en tal sentido tiene un efecto totalmente distinto, llegándose en este terreno a estas posibilidades: a) Que la salvedad se relacione con una situación distinta a la que la norma va a contemplar (“sin permiso de autoridad competente”), pues puede ocurrir que exista esta autorización (caso de la dosis terapéutica�, art. 2, letra i), o que de no hacerse tal advertencia que tiene un encuadramiento legal diferente como contravención (art. 51), algunas de las hipótesis contempladas por este precepto, y que se rozan con la dosis personal y reclaman tratamiento dentro de esta eventualidad, quedarían no como dosis personal sino como conducta propia del artículo 33; o b) El legislador está indicando que todas las hipótesis del artículo 33 sin que pueda exceptuarse el inciso segundo, nada tienen que ver con la dosis personal y de ahí la sustracción que de la misma hace con el sustantivo salvedad (de salvo: Razonamiento o advertencia que se emplea como excusa, descargo, limitación o cortapisa de lo que se va a decir o hacer).
Pero lo que termina por arrojar luz definitiva sobre el punto es la forma como se inicia el segundo inciso, que establece el término ad quem de la cantidad de droga dentro de la cual opera la diminuente�: “Si la cantidad de droga excede la dosis para uso personal sin pasar ”; o sea, que donde termina la dosis personal (letra ‘j’ del art. 2), empieza relativo a computarse lo relativo a esta diminuente.
De ahí, precisamente, que la diminuente del artículo 33, inciso 2°, nada tenga que ver con una conducta ya disminuida en su propia naturaleza y tratamiento, como es la de la dosis personal. La menor o mayor cantidad de droga utilizable en la dosis personal, de una vez o de manera fraccionada, determinará la dosificación de la pena aplicable al consumidor o la escogencia del tratamiento siquiátrico o similar, señalados en el artículo 51.
También conviene observar que en cuanto a dosis terapéutica, ésta no se limita a las cantidades determinadas para la dosis personal, que pueden superarse si así lo prescribe el médico de acuerdo a las necesidades clínicas del paciente, y, de otro lado, que mientras la conducta que se relaciona con la dosis personal tiene las represiones previstas en el artículo 51, a título de contravención, la que involucra la dosis terapéutica no es sancionable, ya que la ley le otorga el carácter de un obrar secundum jus: Se trata simplemente de un tratamiento profesional en el cual puede acudirse a medicación de sustancias que, bajo otros condicionamientos, serían de prohibida utilización. La Sala, por último, quiere anotar lo siguiente del drogadicto que se lucra o entrega a cualquier título a terceros esta clase de plantas o sustancias.
Si lo que es objeto de esta ilícita actividad está por debajo del límite máximo considerado en la atenuación, se aplicará la sanción que determina el inciso segundo del artículo 33. La solución se facilita porque tanto para el delito como para la contravención se prevé una pena privativa de la libertad, sin que sea impertinente y sí aceptable, afirmar que la sanción de prisión -art. 33, inciso 2°- que debe purgarse efectivamente, se redima mediante internación en establecimiento siquiátrico, o similar.
Se conjuga así la sanción propia al tráfico de estupefacientes y lo que puede ser propósito rehabilitador del adicto a la droga. Exclúyese, si, el tratamiento ambulatorio y la entrega a la familia o establecimientos privados de asistencia siquiátrica o similar. El Decreto reglamentario 3788 de 1986, artículo 4°, en nada modifica esta serie de planteamientos, pues por contrario modo lo que hace es indicar que las cantidades consideradas por la ley como propias a una dosis personal si se destinan a terceros, a cualquier título, implica una conducta que debe sancionarse según lo establecido en el artículo 33, pero, claro está, dentro del esquema de la atenuación que contempla su inciso segundo. Estas razones indican la procedencia de la censura en cuanto a la violación directa de la ley y así se resolverá. Por ser más desfavorable se dejara de aplicar el Decreto 1188 de 1974, adicionado por el Decreto 1060 de 1984, normas bajo cuya vigencia el sentenciado cometió el delito del cual se le ha declarado responsable.
La pena imposible que señala el inciso 2° del artículo 33, oscila entre uno y tres años de prisión y multa en cuantía de dos (2) a cien (100) salarios mínimos mensuales. Las modalidades del hecho, la personalidad del procesado, la cantidad de droga incautada, indican que la pena privativa de la libertad debe señalarse en catorce (14) meses de prisión y la multa en cuatro (4) salarios mínimos mensuales.
Así se sustituye la pena impuesta en el fallo del Tribunal. En consecuencia, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1° Casar el fallo pronunciado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fechado el 28 de diciembre del año próximo pasado, contra José Noé Rodríguez, y en su lugar condenar a éste a purgar catorce (14) meses de prisión y al pago de cuatro (4) salarios mínimos mensuales, como �responsable del delito descrito y punido en la Ley 30 de 1986.
Las accesorias se conservan pero con la modificación propia a la variación introducida a la pena privativa de la libertad. 2° El sentenciado fue capturado el 20 de marzo de 1985 (fl. 1) y dejado en libertad el 31 de Julio del mismo año (fl. 115). Según cons�tancia de folio 26 vuelto del cuaderno del Tribunal, para el 31 de Julio de 1987 estaba nuevamente privado de libertad, situación que a la fecha de este proveído todavía perdura.
Lo cual quiere decir, entonces, que Noé Rodríguez ha purgado la pena en forma efectiva, imponiéndose por tanto su libertad inmediata, siempre y cuando que otra autoridad, por �motivo distinto a este proceso, no lo solicite. Su sitio de reclusión actual es la Cárcel de Girardot (Cundinamarca). Se librarán los oficios correspondientes. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.
GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA JOSE IGNACIO TALERO LOZADA EDGAR SAAVEDRA ROJAS