CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 24959 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. RADICACIÓN No. 24959 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALBA ELOISA GUZMAN DE GUZMAN contra la sentencia del 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA” EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de que se condene a la accionada tener como compatible la pensión convencional de jubilación que le otorgó con la de vejez que le reconoció el ISS; a pagar la totalidad de aquella pensión y devolverle el retroactivo y las diferencias retenidas, con los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de lo adeudado. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) La demandada le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 30 de octubre de 1991, por medio de la Resolución No 05261 de 12 de noviembre de ese año, por tener 20 años de servicio y 44 de edad; 2) En el artículo 5º de dicha resolución la Caja se comprometió a afiliar a la actora al ISS como pensionada y a seguir cotizando para los riesgos de IVM, en los términos previstos en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; obligación con la que no cumplió; 3) El ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 9 de junio de 2001, es decir cuando cumplió 60 años de edad, por medio de la Resolución 022205 del 26 de septiembre del citado año; 5) La accionada dispuso, por medio de la Resolución 01708 de 11 de febrero de 2002, compartir la pensión que ella otorgó con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3.

La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones y negando en general los hechos señalados por el actor, salvo lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS y la compartibilidad de las pensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago compensación, buena fe y prescripción. 5.

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de mayo de 2004 (folios 178 a 187) absolvió a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primera instancia. El ad quem partió de que la empresa reconoció pensión convencional a la actora a partir del 30 de octubre de 1991, que el ISS otorgó la de vejez desde el 9 de junio de 2001 y que la demandada en el año 2002 dispuso compartir las dos pensiones, decisión que generó el presente litigio donde la actora pretende el pago completo de la pensión patronal, sin compartirla.

Explica que desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985 se estableció la posibilidad de compartir las pensiones extralegales mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador; previsión también consignada en el Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones causadas a partir del 17 de octubre de 1985, con la posibilidad de que el ISS reconozca con posterioridad la pensión de vejez y quede a cargo del empleador el mayor valor entre las dos pensiones, si la hubiere.

A continuación manifiesta que la pensión reconocida por la empresa es indudablemente de estirpe convencional, por lo cual es procedente su compartibilidad con la de vejez que otorgó el ISS, máxime si se tiene en cuenta que su otorgamiento fue posterior a 1985 y que fueron las cotizaciones al ISS las que le generaron a la actora la pensión de vejez.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia revoque el absolutorio del a quo y en su lugar dicte uno nuevo acogiendo las pretensiones de la demanda. Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará de manera conjunta ya que aunque vienen dirigidos por vías diferentes denuncian las mismas disposiciones y desarrollan planteamientos similares, que permiten su agrupamiento metodológico.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar la ley directamente por interpretación errónea de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990; 5º del Acuerdo 029 de 1985 y por aplicación indebida de los artículos 19 y 467 del CST; 19, 20 y 21 del C. S. del T.; 4, 10, 27 y 28 del C.C.; 145 del CPT, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 260 del CST y 11 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo dice, en síntesis, que el equivocado entendimiento del Tribunal consiste en que no asumió que el beneficio de la compartibilidad no es gratuito porque para alcanzarlo tanto el ISS como el legislador establecieron la condición de continuar cotizando para los seguros de IVM hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, tal como se lee en el artículo 18 del Acuerdo 049 del ISS, y que ha sido además la tendencia imperante desde que se expidió la Ley 90 de 1946, reafirmada también en el Acuerdo 224 de 1966; de manera, que la Caja Agraria ha debido dar cumplimiento a dicho mandato para de esta forma tener acceso a la compartibilidad, sin que la obligación que así lo determina sea facultativa ya que de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo en mención se trataba de una acción forzosa u obligatoria.

SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas, pera esta vez por la vía indirecta, atribuyendo al tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: “ Dar por demostrado, sin estarlo que la… CAJA AGRARIA…, cumplió con la obligación de cotizar para el riesgo de vejez al I.S.S. desde la fecha del reconocimiento de la pensión voluntaria hasta el lleno del requisito de la edad…” “No dar por demostrado, estándolo que la… CAJA AGRARIA… no acreditó el pago de los aportes para cubrir el riesgo de vejez a nombre de mi representada, entre la fecha del reconocimiento de la pensión convencional y la del lleno de los requisitos exigidos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez…” “No dar por demostrado, estándolo, que la…CAJA AGRARIA… no dio cumplimiento a la condición establecida en el artículo 1º del Acuerdo 049/90… y establecida por ella misma al expedir la Resolución No 0526 del 12 de Noviembre de 1991 en su artículo QUINTO…” “No apreciar estando demostrado, la obligación asumida por la entonces CAJA…, según el inciso tercero del Artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la terminación del vínculo laboral entre ella y mi representada… según el cual “ El pago de las pensiones de jubilación de carácter convencional que la caja haya reconocido o reconozca en el futuro, continuará haciéndose directamente por la entidad al beneficiario.” Para demostrar el cargo arguye que de los documentos de folios 70 y 71 se infiere que la demandada no efectuó los aportes para el riesgo de vejez desde el momento en que reconoció a la actora la pensión convencional, a pesar de que estaba obligada y forzada a hacerlo, por lo cual no procede la compartición de las pensiones, sin que sea de recibo el planteamiento del ad quem en el sentido de que de todas formas la pensionada sufragó el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, careciendo de importancia establecer si esos aportes los hizo o no la accionada.

Trae en su apoyo apartes de la sentencia del 4 de julio de 2002 (expediente 17794). La réplica alega que el recurrente no menciona el artículo 467 del CST en el elenco normativo quebrantado, por lo que la proposición jurídica es incompleta. Agrega que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 persigue entre otros objetivos "la integración del sistema patronal de pensiones con el de la seguridad social, para hacerlos más coherentes y armónicos, de una parte, y de otra parte, que las empresas que otorgan pensiones de jubilación extralegales puedan liberarse de manera total o parcial de dicha costosa prestación social.

“ No está dentro del sentido ni las finalidades de la norma en cuestión, establecer que si el empleador que reconoce y paga una pensión patronal más beneficiosa que la legal y no cotiza al seguro social, después de haberlo pensionado, apareje la consecuencia de la desnaturalización del carácter compartido de la pensión. Por el contrario, lo que fluye de la disposición aplicable es la ineluctable compartibilidad de la pensión de jubilación patronal con la de vejez del Seguro Social porque esto es lo que prescribe expresamente dicha norma, que no establece consecuencia patronal diferente a la de pagar “únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando el pensionado ”.

La única salvedad es que en la fuente normativa de la pensión de jubilación extralegal se consagre lo contrario, esto es que no sean compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales, como lo pregona de modo claro y expreso el parágrafo ibidem. “ No puede ser de otra manera, ya que los principios rectores de la seguridad social universal proscriben la duplicidad de beneficios fundados en unos mismos hechos o en una prestación de servicios coetánea.

De manera que no existe razón valida para sostener que ambas pensiones sean concurrentes por la mera circunstancia de que después del status de pensionado el antiguo empleador no siga cotizando, ya que si ello sucede éste será el único perjudicado por cuanto esa falencia ulterior de cotizaciones le acarreará que la Institución de Seguridad Social reconozca al afiliado una pensión de vejez en un monto inferior, por lo que la liberación de la pensión primigenia para el patrono será en un guarismo menguado.” SE CONSIDERA No es de recibo el reparo de orden técnico que formula el opositor relativo a la conformación incompleta de la proposición jurídica por no incluirse el artículo 467 del C.S. T., porque centrada la discusión en elucidar las consecuencias de la falta de aportes a los riesgos de IVM luego de otorgada por el patrono una pensión extralegal con posterioridad al año de 1985, es suficiente la cita del Acuerdo 049 de 1990, que es el precepto que se refiere a esta situación. Aun cuando la posición del Tribunal no aparece expuesta de manera clara y explícita, no queda duda de que dejó entrever que la omisión del empleador en lo que respecta al giro de los aportes para los riesgos de IVM a favor de los ex trabajadores a quienes haya concedido una pensión extralegal compartible con la de vejez que llegare a conceder el ISS, en modo alguno significa la desaparición de la compartibilidad de las pensiones ni la consiguiente compatibilidad entre ellas, planteamiento con el que obviamente fijó el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, apreciación de la que se aparta el recurrente al sostener la tesis contraria.

Sobre ese específico punto la Sala en fallo de 11 de agosto de 2004 (expediente 22982) dijo: “ …corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión ”.

Cabe tener presente, como de manera certera lo hace notar el opositor, que el propósito de las cotizaciones previstas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es otro que el de propender por radicar en los entes de seguridad social la totalidad del cubrimiento de las obligaciones pensionales o por lo menos la parte más significativa de las mismas cuando lo primero no sea posible, desembarazando a los empleadores total o parcialmente del pago de dichas prestaciones, y su incumplimiento por lo mismo no puede significar la extinción de la compartibilidad y su conversión en compatibles sino la asunción por parte del empleador de una porción más cuantiosa de la pensión que estaba a su cargo.

La norma en comento no hizo nada distinto que reconocer una realidad social evidente consistente en que con frecuencia los empleadores concedían a sus trabajadores pensiones de carácter extralegal con origen en diversas fuentes normativas, y tratar de compatibilizar esa realidad con el carácter universal de los seguros sociales imponiendo a tales empleadores la obligación de seguir cotizando para los seguros de IVM luego del reconocimiento de la pensión extralegal, medida que desde luego antes que atentar contra los intereses del empleador apuntaba también a su beneficio en tanto tendía a liberarlo en el futuro de toda o parte de la carga que había asumido, amén de que tampoco representaba un perjuicio para los trabajadores porque en últimas éstos seguirían percibiendo por lo menos la misma cantidad que el patrono les venía pagando.

Por ello, si bien es cierto que el artículo 1º literal c) dispuso que serían afiliados obligatorios al seguro social “los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”, dicha obligación debe entenderse en el sentido de que enfatiza la importancia que se otorgó a tal afiliación de cara a la seguridad social, pero no porque su incumplimiento genere al renuente la sanción que el censor señala.

Naturalmente que no puede aducirse que el incumplimiento de la obligación en este caso resulta inocua, porque de todas formas el incumplido queda gravado con la carga de pagar una mayor porción de la pensión extralegal debido a su negativa de acogerse a una prerrogativa legal. La anterior conclusión no es desvirtuada por el hecho de que la Caja en la resolución de reconocimiento de la pensión extralegal haya reiterado la obligación legal de aportes a que se hizo referencia, ni por el contenido del artículo 42 de la convención colectiva de trabajo por cuanto lo único que tal disposición prevé es que la pensión será pagada directamente por la accionada, debiendo entenderse que tal pago lo hará mientras persista la obligación legal de hacerlo.

Conviene puntualizar que las sentencias 13940 y 17794 se refieren a asuntos diferentes a los aquí tratados, pues ellas hacen referencia a la compatibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez, prevista en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996, con el ingrediente adicional de que en tales casos la densidad de cotizaciones la alcanzaron los trabajadores gracias a aportes realizados por otros empleadores diferentes al que reconoció la pensión, por lo que esa doctrina no es aplicable al sub lite.

Por consiguiente, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de junio de 2004, en el proceso ordinario laboral seguido por ALBA ELOISA GUZMAN DE GUZMAN contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINER0 “CAJA AGRARIA”.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 3