Proceso Nº 15 Queja 24.945 ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO Proceso No 24945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 16 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero del dos mil seis (2006). VISTOS Mediante sentencia del 18 de mayo del 2005, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán condenó al señor Andrés Felipe López Hurtado como autor del delito de concusión. Le impuso 50 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y 50 salarios mínimos legales mensuales de multa.

El fallo fue apelado por el defensor y confirmado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 9 de noviembre siguiente. Pero lo revocó (realmente lo modificó) para, en lugar de la conducta de concusión, condenar al acusado por la de cohecho impropio. Como consecuencia, dejó las penas en 38 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y 53,5 sueldos de multa.

En auto del 16 de diciembre, el Magistrado Ponente de la Corporación negó el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado. La Sala se pronuncia sobre la queja a que acudió el mismo abogado, inconforme con la última decisión. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Magistrado Ponente del Tribunal no concedió el recurso extraordinario.

Afirmó que el delito de cohecho impropio tiene señalada una pena máxima de 6 años de prisión, en tanto que para acceder a aquel la norma procesal exige que supere los 8 años.

FUNDAMENTOS DE LA QUEJA El defensor considera que se le debe permitir el acceso a la casación, por cuanto, en virtud del principio de favorabilidad, se debe aplicar la ley procesal vigente para la fecha de los hechos: el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, que fijaba ese tope como igual o superior a 6 años.

CONSIDERACIONES 1. En principio, la Corte debe llamar la atención del Magistrado Ponente del Tribunal, porque optó por negar el recurso extraordinario de casación, cuando esa decisión correspondía a la Sala respectiva. En efecto, la determinación que hace viable la impugnación, es claro que solo impulsa un trámite, en tanto es al tribunal de casación al que le corresponde resolver definitivamente si admite o rechaza el recurso.

Por tanto, ese auto es de sustanciación y solo lo suscribe el magistrado ponente. Por el contrario, la negativa a permitir el acceso a la casación es incontrastable que vulnera un derecho fundamental de la parte, porque le impide la posibilidad de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción común, revise el asunto.

Una providencia de esa naturaleza, que niega una garantía al sujeto procesal, es obvio que, por decidir un aspecto sustancial del proceso, tiene carácter interlocutorio, en los términos del artículo 169.2 del Código de Procedimiento Penal y, por tanto, ha debido, y debe, ser emitida por el juez, en este caso, por la Sala de Decisión del Tribunal. 2.

A partir de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones de las Leyes 553 y 600 del 2000, al recuperar la casación su condición de “recurso”, que aquellas le habían quitado, recobraron actualidad los artículos 223 y 224 del Decreto 2700 de 1991, que establecen los términos para interponer la impugnación y presentar la demanda respectiva.

Por contera, también se habilitó el recurso de queja (de hecho, en el derogado estatuto procesal), como medio al que pueden acudir las partes afectadas cuando quiera que el Tribunal deniegue la vía de excepción por causas diversas a la presentación extemporánea de la demanda, por cuanto, para este último evento, el inciso final del artículo 210 de la Ley 600 del 2000 (no cobijado por la declaratoria de inconstitucionalidad), estableció el mecanismo de la reposición. En el evento en consideración, mediante la providencia censurada, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Popayán negó la casación interpuesta contra el fallo de segunda instancia. Así, es viable el estudio de la queja intentada y sustentada de manera oportuna. 3.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, hasta hace algunos años, venía sosteniendo que la procedencia del recurso extraordinario de que se trata se supeditaba al límite punitivo que dispusiera la legislación procesal vigente para el momento en que fuera proferida la sentencia de segunda instancia, pues era ésta la que concretaba el derecho de la parte afectada, que con antelación solo tenía una expectativa sobre el particular.

Ese criterio, no obstante, ha sido recogido en su integridad, toda vez que, se ha dicho reiteradamente, se impone garantizar en su integridad el principio y derecho fundamental de la favorabilidad, reglado, sin restricción alguna, por el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Así, en auto del 16 de febrero del 2005 (radicado 23.006) se expuso el siguiente criterio, que desde entonces ha sido conteste: Tradicional -aunque mayoritariamente- la Sala ha venido sosteniendo que para efectos de la concesión y trámite del recurso de casación por la senda ordinaria la norma adjetiva a tener en cuenta con miras a establecer si se cumple o no con la exigencia del quantum punitivo impuesto por la misma, es la que rija al momento en que se dicta la sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que era -y es- ésta la decisión objeto de inconformidad y que sólo una vez proferida surge la posibilidad de la impugnación y se cristaliza o materializa el derecho del respectivo sujeto procesal.

Así -para estos efectos y por estas razones- la mayoría ha estimado que ninguna incidencia comporta la ley procesal vigente al momento de la comisión del hecho punible. De esta manera, el marco de aplicación de la ley ha girado alrededor de lo que la Sala ha denominado hecho jurídica o procesalmente relevante, consideración y actuación que comportan desdeñar la valoración y aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito, para acoger -en cambio- la que en su oportunidad gobierna el mencionado hecho o momento procesal, también bajo el entendido que el artículo 6° de la Ley 600/00 señala que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal ” (se resalta).

Un nuevo análisis del fundamento tenido hasta ahora en cuenta, sobre todo orientado hacia y por la norma base -que no es otra que la constitucional- reclama un replanteamiento del tema y un redireccionamiento que bien puede entenderse como una precisión sobre los alcances reales de la mencionada teoría. En efecto, el debido proceso, reglado por el artículo 29 de la Carta Política -entre otras manifestaciones- gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo necesario aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de la conducta punible, no sólo porque de ese modo lo impone expresamente la propia Constitución, sino porque únicamente de esa forma puede el potencial delincuente decidirse definitivamente por la incursión en el campo delictivo, o -en cuanto menos- estar en capacidad de prever las consecuencias de sus actos.

De esta forma lo precisa la Carta: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. A su vez, la Ley 600 de 2000 al reglar el principio de legalidad, en el inciso 2° del artículo 6° prevé: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

De ese contexto positivo bien pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C. P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04).

En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aún por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que -desde luego- sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad.

Ahora bien, consignadas las anteriores premisas ha de recordarse que para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación en su modalidad ordinaria, la Sala mayoritaria tomaba como referente la ley adjetiva vigente al momento de la emisión de la sentencia de segunda instancia, con lo cual estimaba que las normas reguladoras del extraordinario recurso comportaban una naturaleza simplemente instrumental, motivo que a su vez hacía nugatoria la invocación y aplicación de la favorabilidad.

Sin embargo, una nueva visión de tal situación permite inferir que la clasificación de la normatividad atinente a los recursos encuentra cabida en la especie de las normas procesales con efectos sustanciales. En efecto, nadie discute el carácter instrumental de las disposiciones legales que consagran los medios de impugnación de las providencias judiciales, como que a través de aquellas se determinan principalmente: i) la viabilidad, en sus manifestaciones de procedencia, oportunidad, interés jurídico y sustentación; ii) la forma y el trámite, en sus expresiones de oralidad, escritura, traslados, etc.; iii) la decisión, en sus componentes de término para adoptarla, notificaciones, ejecutoria, etc.

Pero al mismo tiempo, los componentes de tales formalismos aparejan efectos esencialmente trascendentes, persiguen metas más altas y alcanzan sus objetivos cuando se convierten en mecanismo protector de garantías fundamentales, como cuando abren paso al acceso a la administración de justicia a través de la intervención y pronunciamiento de una instancia superior, como sucede con la segunda instancia y la casación, o como cuando fortalecen y materializan el derecho de defensa, pues a no dudarlo constituye prenda de mayor garantía una decisión con doble instancia o con casación que de única; o como cuando se permite a través de la impugnación hacer efectivo el derecho a la contradicción, no sólo de los propios argumentos y conclusiones de la providencia sino a través de aquélla, de los medios de convicción valorados -o dejados de valorar- por el servidor judicial.

En ese contexto, entonces, bien cabe pregonar en concreto que los dispositivos legales que regulan la casación (y a la par con ella los demás recursos) hacen parte de la normatividad procesal que apareja efectos sustanciales, en la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación, etc. pueden verse afectadas -positiva o negativamente- garantías fundamentales, característica ésta que es -en el fondo- lo que permite calificar que una norma instrumental alcance esa condición. Ahora bien, en pos de las orientaciones legales y constitucionales ya citadas, surge imperativo el pregón de favorabilidad, de donde se desprende que referirse a la favorabilidad es hablar -por regla general- de un tránsito de legislaciones originado en una sucesión de leyes que regulan de un modo distinto una concreta situación o institución jurídicas, dando lugar a aplicar ultractivamente la ley vigente al momento de la comisión del hecho (que sería el punto de referencia inicial) o retroactivamente la posterior porque comporte consecuencias más ventajosas.

Así, pues, si las reglas relativas a la impugnación son instrumentales de efectos sustanciales, al existir variación legal de la norma primigenia por una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que le ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia le es adversa, ora para enervar -respecto de otros sujetos procesales- la posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurriría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la Fiscalía. En efecto, si proferido un fallo absolutorio de segunda instancia, para ese momento una nueva ley (que desde luego no regía al cometerse el hecho) le abre el paso a la casación -porque por ejemplo rebaje el quantum requerido- la favorabilidad para el procesado operaría en el sentido de tornar improcedente el recurso, en la medida en que habría de entenderse como más ventajosa la norma previa al delito y aplicarse esta ultractivamente.

Desde luego que la consideración anterior se predicaría respecto de las reglas de la casación ordinaria, si en cuenta se tiene que alrededor de la excepcional no cabe prédica de exigencia en torno a un quantum punitivo. En el caso específico de la casación puesta hoy en conocimiento de la Corte se tiene que cuando los delitos (homicidios culposos) se cometieron se sancionaban con prisión de 2 a 6 años, y que para esa fecha regía el modificado artículo 218 del C. P. P. que permitía la casación ordinaria en aquellos cuya prisión máxima fuese o excediese de 6 años.

Del mismo modo, es evidente que cuando la sentencia de segunda instancia se profirió (junio 22/04) regía ya la Ley 600/00, cuyo artículo 205 exige para acceder al recurso en aquella especie que la pena máxima exceda de 8 años de prisión, pues de no, ha de acudirse a la excepcional, que como se sabe, comporta más exigencias en la formulación y demostración de cargas adicionales.

En esas condiciones, la procedencia de la impugnación extraordinaria está guiada por dispositivos distintos, con origen en diferentes legislaciones, situación que da vida a la confrontación comparativa y a que la conclusión se incline por seleccionar y aplicar la norma más favorable para el recurrente, que para el caso de autos no es otra que la que regía al momento de la comisión del delito, motivo por el cual se hará el estudio de la formalidad impuesto por el artículo 213 de la Ley 600.

Agréguese a lo anterior -para articular el recurso con la comisión del delito y con el delito mismo- que la casación (y en su contexto los demás medios de impugnación) es un juicio de legalidad a la sentencia; pero también, que ésta no es aislada dentro del contexto de la actuación, como que es el epílogo o la conclusión de un proceso, originado -a su vez- en la comisión del delito, al que -a su turno- ha precedido una normatividad material y procesal, y dentro de esta última algunas normas con efectos sustanciales, conforme a lo señalado en precedencia Así las cosas, concluye la Sala que en relación con las normas sustanciales o con las procesales de estos mismos efectos, la mencionada garantía constitucional debe aplicarse aún oficiosamente, so pena de que la omisión en torno a esta carga genere desconocimiento del debido proceso y por esa vía se incurra en causal de nulidad.

En cambio, alrededor de las simplemente instrumentales es predicable su aplicación inmediata, descartándose en todo momento cualquier posibilidad de invocación de favorabilidad, pues al ser expedidas, su contenido -además de neutro- sólo tiene como objetivo el hacer más expedito el trámite de la actuación y permitir que el funcionario judicial -con la colaboración de las partes- pueda ir agotando sucesiva y preclusivamente cada uno de los pasos que integran el esquema procesal, pudiéndose afirmar, entonces, que es a este tipo de normas al que queda reducida la aplicación del hecho jurídica o procesalmente relevante, precisándose así -en esos límites- la jurisprudencia. 4.

Los hechos investigados, que en el fallo de segunda instancia se adecuaron a la conducta punible de cohecho impropio, sucedieron, según dicen las sentencias, el 23 o el 26 de junio de 1998. Regía, para ese entonces, el artículo 142 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 23 de la Ley 190 de 1995, que fijaba una pena de prisión entre 3 y 6 años.

El artículo 406 del nuevo Código Penal, Ley 599 del 2000, la señaló de 4 a 7 años, pero la norma que se aplicó, en apego al principio y derecho fundamental de la favorabilidad, fue la primera. 5. Respecto de la procedencia de la casación, en el mismo lapso se han sucedido los siguientes artículos: a) 218 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, que la condicionaba a que el delito tuviera “señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años”; b) 1° de la Ley 553 de 2000, que estableció que la punibilidad legal debía sobrepasar los 8 años; y, c) 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000 (Ley 600), que transcribió la última norma.

La comparación muestra evidente que la primera de las disposiciones procesales reseñadas, que estaba en vigor para el momento de la comisión de la conducta, hacía viable el acceso a la casación, razón por la cual, en aplicación de los criterios expuestos, el sujeto pasivo de la acción penal tiene derecho a que se le aplique ultractivamente, en cuanto le habilita la posibilidad de que el fallo condenatorio del Ad quem sea revisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 5.

Se concederá el recurso extraordinario, solicitado a través del de queja, pues, además de lo dicho, cabe señalar que el Tribunal ni siquiera permitió la posibilidad de que se intentara por la vía excepcional o discrecional, que no está supeditada a ningún tope punitivo y que por ser de resorte exclusivo de la Corte determinar si lo concede o no, resultaba válido que el fundamento respectivo se presentara ante ésta.

Consecuente con lo afirmado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Conceder al defensor del señor Andrés Felipe López Hurtado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 9 de noviembre del 2005, solicitado a través del de queja. En consecuencia, remítase la actuación al Tribunal, para que proceda de conformidad.

No procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16