CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 24.927 CASACIÓN JAVIER GARCÍA Y OTROS Proceso No 24927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 26 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER GARCÍA, ÁLVARO MORENO VALENCIA y HANNER DÍAZ MUÑOZ contra la sentencia dictada el 27 de septiembre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Como una tractomula que transportaba 5 rollos de lámina hacia Bogotá no llegó a su destino, la empresa de carga informó el hecho a la policía. La búsqueda que luego se emprendió permitió localizar el vehículo y la mercancía en esta ciudad el 25 de junio del 2005 y capturar a JAVIER GARCÍA, ÁLVARO MORENO VALENCIA, HANNER DÍAZ MUÑOZ y NELSON ERIBERTO GUERRERO PEÑA. De acuerdo con las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Penal del 2004, el 26 de junio del 2005 el juez 10º penal municipal de Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación, imposición de medida de aseguramiento y legalización de incautación solicitadas por la fiscalía, oportunidad en la que los señores GARCÍA, DÍAZ y MORENO se allanaron al cargo que se les hizo por un delito agravado de receptación. Dispuesta por el juez de garantías la ruptura de la unidad procesal respecto de GUERRERO PEÑA y EVARISTO FLÓREZ CARRERO, vinculado más tarde a la investigación, el 13 de julio la fiscalía presentó el escrito de acusación. Mediante sentencia del 16 de agosto del 2005, el Juzgado 34 Penal del Circuito condenó a los procesados a 38 meses de prisión, multa por valor equivalente a 4 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 38 meses y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El fallo, recurrido por la defensa para que se concediera el subrogado o, en subsidio, la prisión domiciliaria, fue confirmado por el Tribunal Superior. LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES El censor invoca la causal 1ª de casación, falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.

Pero. Dejando de lado el sentido obvio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al que le hace decir que ordena la prevalencia de la ley que regula la ritualidad de los juicios sobre cualquiera otra anterior, y asimilando sin ninguna explicación los institutos de la detención y la prisión domiciliarias, acusa el fallo de segunda instancia porque aplicó indebidamente el artículo 38 del Código Penal –prisión domiciliaria, como sustitutiva-, interpretó erróneamente los artículos 307.2 –detención preventiva residencial- y 314.1 –primer requisito de la detención residencial- del Código de Procedimiento Penal y dejó de aplicar el artículo 312 ibídem –no comparecencia del imputado y arraigo comunitario-.

Sostiene con relación al primer tema que si el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 manda que la ley que fija la ritualidad de los juicios prevalece sobre todas las anteriores, entonces los artículos 307-2 y 314-1 de la Ley 906 del 2004 tienen aplicación preferente sobre el artículo 38 de la Ley 599 del 2000, de manera que el requisito punitivo para la procedencia de la prisión domiciliaria que fija esta última norma, debe ceder ante el silencio que sobre el punto guardan las primeras.

Consecuencialmente, debió aplicar el artículo 312 del mismo estatuto, porque está demostrado que los procesados tienen arraigo en la comunidad, el delito imputado no es de suma gravedad, se allanaron de una vez a los cargos y han comparecido a todas las audiencias que se han celebrado. Agrega que para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria se deben evaluar negativamente los requisitos consagrados en el artículo 308 de la Ley 906, tarea que no acometió el Ad quem y que lo llevó a la desacertada conclusión de la improcedencia de la prisión sustitutiva.

Así, como el fundamento de la decisión es que el delito de receptación tiene fijada una pena mínima que sobrepasa los 5 años previstos en el artículo 38 del Código Penal, pero esta norma no es aplicable por las razones dadas, se debe casar la sentencia impugnada y en su lugar recluir a sus clientes en sus residencias para pagar la pena impuesta.

Formulado en estos términos el reproche, es claro que la demanda no puede ser admitida –no seleccionada- porque no desarrolla los cargos de sustentación, como lo prevé el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 del 2004. Aunque el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir una demanda de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir esencialmente los siguientes: 1.

Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Si se quisiese parangonar con el sistema anterior, se podría afirmar, entre otras cosas, que actualmente la demanda de casación debe observar el requisito que antes contemplaba el inciso 3º del artículo 212 y la sustentación de su procedencia que para la casación discrecional exigía el artículo 205.

Esto último es así, pues si el inciso 2º del artículo 184 permite excluir la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”, es porque en ella se debe demostrar expresamente -o del desarrollo del cargo se pueda razonablemente inferir- que se requiere el pronunciamiento de la Corte para hacer efectivo el derecho material, proteger las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a estos o unificar la jurisprudencia. Pero, a diferencia del anterior sistema, en el que la inadmisión de la demanda sólo procedía por falta de interés o por inobservancia de los requisitos lógicos y formales, en el nuevo es posible no seleccionarla a pesar de colmar las exigencias legales o escoger una que, no obstante los defectos en su elaboración, amerite un pronunciamiento de fondo “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”, como lo autoriza el inciso 3º del artículo 184 y lo venía haciendo la Corte desde el 19 de agosto del 2004, si bien únicamente cuando su intervención era necesaria para proteger garantías fundamentales.

Se trata sin duda de un importante cambio en la concepción del recurso de casación, en buena medida apoyado en los avances de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en materia de casación, que exige realizar la revisión previa y total del proceso y no sólo de los aspectos lógicos y formales de la demanda, como complemento y más allá del carácter rogado del recurso, del que se conservan vestigios en la primera parte del inciso 3º: En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

No de otra manera, si no es examinando la integridad del proceso para determinar si selecciona la demanda de casación o supera los defectos para decidir de fondo, podría la Corte garantizar “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”, como reza el artículo 180 para expresar la finalidad del recurso.

Retornando al caso concreto, se reitera que la demanda no cumple los requisitos para ser seleccionada porque el actor, además de no demostrar que el fallo es necesario para cumplir alguna de las finalidades de la casación, tema que ni siquiera trató, no expresó el fundamento de los dos aspectos que reprocha. Lo anterior se constata con la simple comparación objetiva de lo plasmado en el escrito presentado con la ley: En primer lugar, cuando el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, no está consagrando una derogatoria de todas las leyes que preceden a la nueva sino tan sólo de las que fijan también la sustanciación y ritualidad de los juicios.

Por eso, a renglón seguido señala: Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Desde este punto de vista, por lo tanto, la Ley 906 del 2004 no modificó ni derogó ninguna disposición del Código Penal. En segundo lugar, como equipara sin ninguna explicación dos instituciones diferentes -la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria- para reclamar se conceda la segunda con el lleno de los requisitos de la primera, las críticas que formula al Ad quem por no otorgarla se tornan infundadas.

En auto del 23 de febrero del 2006, radicado 24.082, si bien examinando un proceso tramitado al amparo de la Ley 600 del 2000, dijo la Sala sobre las diferencias entre la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria: [c]uando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal –por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal- pero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de estas últimas [l]as funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social.

Y señaló que esas diferencias se sustentan en que [c]uando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4º del Código Penal.

Quizás por ello el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1º del artículo 314 –precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas- a que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.

La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código Penal, sólo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión. En consecuencia, se insiste, la demanda no será seleccionada y, como la Sala tampoco advierte la necesidad de pronunciarse de oficio en los términos indicados en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, ordenará devolver la actuación al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER GARCÍA, ÁLVARO MORENO VALENCIA y HANNER DÍAZ MUÑOZ. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Procede la insistencia, en los términos del inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración. En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente.

Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. “ ( ) “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

“ ( ) ” Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal? Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio del 2003, radicado 18.684.

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