SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24924 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24924 Acta No. 51 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., del 8 de junio de 2004, en el proceso adelantado por GUILLERMO AFANADOR RUIZ contra INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A. y SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A..

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral a las sociedades INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A. y SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A., procurando se le declarara la existencia de una relación laboral que finalizó en forma unilateral por parte del empleador y sin mediar justa causa, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar la cesantía e intereses con mora de las causadas entre el 16 de mayo de 1996 y el 16 de junio de 1998, la sanción por la no consignación a un fondo de la cesantía correspondiente a la fracción de 1996 y el año de 1997, las primas semestrales de junio y diciembre como las vacaciones de todo el tiempo servido, el ajuste anual del salario nominal a su valor real o en su defecto la aplicación del IPC certificado por el DANE, la indemnización por despido injusto, los salarios insolutos, la deducción de las sumas descontadas ilegalmente por concepto de retefuente, la indemnización moratoria, la indexación o reajuste monetario y las costas.

Esgrimió como hechos y fundamentos de las peticiones, que trabajó a partir del 16 de mayo de 1996 con SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A., que es una empresa de servicios temporales debidamente constituida y con registro mercantil, que tiene por objeto la celebración de contratos de prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desplegada por personas naturales contratadas directamente por la sociedad que tiene el carácter de empleador, conforme lo dispuesto por el artículo 71 y s.s. de la Ley 50 de 1990 y el Decreto reglamentario 24 de enero 6 de 1998; que fue enviado en misión a prestar servicios a la usuaria INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A., en el cargo de ingeniero de obra, debiendo asistir a los comités de obra de los distintos frentes de trabajo, permaneciendo allí 25 meses, esto es, 13 más de los permitidos por el numeral 3° del artículo 77 de la citada Ley 50, hasta el 16 de junio de 1998 cuando se le dio por terminado el contrato de trabajo; que como trabajador en misión tiene derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la usuaria, al pago de prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social y a que se le aplique lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo; que las órdenes se las impartía era la sociedad usuaria y que cumplió un horario de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12 m. y de 1 p.m. a 4:30 p.m. y los sábados de 7:30 a.m. a 12:00 m.; que devengó un salario mensual de $1.685.393,oo M/cte., sin reconocerle la perdida del poder adquisitivo, suma que le era cancelada mediante cheque, sobre la cual se le descontó por retención en la fuente el 11% y se le dedujo lo correspondiente a un embargo judicial; que las demandadas no lo afiliaron a ninguna entidad de seguridad social, ni le consignaron las cesantías de cada año, como tampoco le pagaron los intereses a la misma, las primas de junio o diciembre, las vacaciones y la última quincena que va del 1° al 16 de junio de 1998; que la forma del contrato era uno de prestación de servicios pero en la realidad su vínculo era de carácter laboral; y que las dos accionadas tenían miembros comunes en sus juntas directivas.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA Las sociedades convocadas al proceso al dar contestación a la demanda, sostuvieron lo siguiente: INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A. se opuso al éxito de las pretensiones; respecto a los hechos no los aceptó y manifestó que unos no le constaban, que otros no eran tales y que los demás no eran ciertos, haciendo énfasis en que las dos demandadas son personas jurídicas independientes y por esto entre ellas no existió relación alguna de dependencia o subordinación de una frente a la otra; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Alegó en su defensa, que el demandante suscribió con la empresa SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A. un contrato de prestación de servicios, sin que en esa contratación interviniera INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A., y por ende con esta última sociedad no existió vínculo alguno de índole laboral, pues no le laboró ni tuvo la condición de trabajador en misión, lo que conduce a que no tenga derecho a ninguna de las acreencias reclamadas.

SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A., de igual manera se opuso a la prosperidad de las peticiones; frente a los supuestos fácticos admitió que contrató al actor a partir del 16 de mayo de 1996, adujo que varios de ellos no eran ciertos, que otros no eran tales y que los demás no le constaban; propuso los mismos medios exceptivos que la anterior demandada.

Como hechos y razones de defensa aseveró que con el accionante lo que existió fue un vínculo puramente civil, que se desarrolló a través de un contrato de prestación de servicios, sin ningún tipo de subordinación laboral y que por el contrario se ejecutó por parte del demandante con plena autonomía técnica y administrativa; que éste nunca fue trabajador de planta ni de misión, pues los servicios profesionales que prestó fueron de asesor para la construcción de obras de urbanismo e ingeniería; que no hay obligación de cancelar los conceptos implorados, además que el actor recibió los honorarios que como contraprestación se estipularon en el contrato celebrado, el cual finalizó conforme a su cláusula novena, sin que se genere pago de indemnización o compensación alguna; y que al no configurarse el contrato de trabajo alegado, tampoco existe fundamento para la indemnización moratoria.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció en primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. que en sentencia del 11 de julio de 2003, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia calendada el 8 de junio de 2004 confirmó el fallo de primer grado.

El ad-quem estimó que para la época en que terminó el contrato de prestación de servicios del actor, se encontraba aún vigente el inciso segundo del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, puesto que la sentencia que lo declaró inexequible C-665 data del 12 de noviembre de 1998, lo que conlleva a que era a éste a quien le correspondía probar que la subordinación presentada a lo largo de los servicios fue la propia de un contrato de trabajo; que bajo el anterior supuesto el demandante no cumplió con esa carga procesal dado que no allegó ninguna prueba tendiente a ese fin y la testimonial nada aporta al respecto.

El razonamiento del juzgador de alzada en lo que atañe al recurso, se contrajo textualmente a lo siguiente: “( ) EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO La entidad demandada al contestar la demanda esgrimió que con la (sic) demandante no la vinculó un contrato de trabajo sino un contrato de prestación de servicios y que durante el tiempo que prestó sus servicios como profesional independiente se le cancelaron los valores correspondientes a los honorarios, contrato que obra a folios 39 y siguientes.

Ante esa aseveración y como quiera que la actora fundamenta las distintas pretensiones en la existencia de un contrato de trabajo, en forma prioritaria se debe dilucidar este aspecto de la litis. El artículo 24 del CST señala que No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1° de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada>.

El inciso segundo de la norma transcrita fue declarado inexequible mediante sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998. En cuanto a los efectos de los fallos de constitucionalidad es necesario acudir a lo dicho por la propia Corte Constitucional, cuando estudio la constitucionalidad de algunos artículos del decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional ” (Reprodujo apartes de esa decisión C-113 de 1993).

“( ) Como en la sentencia que declaró inexequible el inciso segundo del artículo 24 del CST, modificado por el artículo 2° de la ley 50 de 1990, la Corte Constitucional no dijo desde cuando surtía los efectos, lo será, entonces, desde la ejecutoria de la misma, lo que lleva a concluir que cuando terminó el contrato de prestación de servicios con el actor estaba vigente y por lo tanto si éste alega la existencia del vínculo contractual laboral debe probar que la subordinación presentada a lo largo de los servicios fue la propia del contrato de trabajo, o sea, aquella que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo laboral.

Bajo el anterior supuesto, al revisar el plenario se concluye fácilmente que la actora (sic) no cumplió con la carga procesal de probar que la subordinación fue la del contrato de trabajo, pues no allegó ninguna prueba tendiente a ese fin, ya que la prueba testimonial recepcionada nada dice sobre el particular, por lo que se tiene que la vinculación no fue de índole laboral sino en la forma señalada en la documental de folios 39 y siguientes, por lo que se debe confirmar la sentencia apelada ” V. RECURSO DE CASACION: La parte demandante, según lo indicó en el acápite que denominó ”PETICION”, busca con el recurso extraordinario que se CASE la sentencia del Tribunal que confirmó la del a quo y declare la nulidad de todo lo actuado “desde la fecha de aceptación del poder del señor JULIAN MAURICIO OLANO QUINTERO”.

Subsidiariamente solicita “la eventual Revisión de la Sentencia por parte de la Honorable Corte Constitucional, para efectos de determinar en control respectivo, en relación con los artículos de la Constitución Política de Colombia que fueron vulnerados”. Con ese propósito se fundó en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 87 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se despacharan conjuntamente por contener falencias insuperables de orden técnico y similitud en lo que respecta al fin perseguido.

VI. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 33 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 31 literales a y b y 41 – 4 del Decreto 196 de 1971 y 140 y s.s. del Código de Procedimiento Civil. Sustenta la acusación, planteando lo siguiente: “( ) Me refiero a los siguientes errores de derecho: El Juzgado basa su Sentencia en la contestación de la demanda efectuada por las Sociedades demandadas, contestación sujeta a vicios de nulidad por indebida representación, causal inmersa en el artículo 140-7 del C.P.C. Por la representación laboral, el apoderado de la demandada no tenía capacidad jurídica para actuar con una Licencia Temporal de Abogado, luego se debía dar por no presentada la contestación de la demanda y por lo tanto, no probadas las excepciones.

El Juzgado a fl. 367 continúa el trámite del proceso y "procede a decidir de fondo previas las siguientes consideraciones". Se equivoca en esta decisión porque existía una causal de nulidad absoluta: indebida representación, art. 140-7 del C.P.C. El señor JULIAN MAURICIO OLANO QUINTERO, actuó desde la aceptación del poder como abogado sustituto, sin serlo, con la presentación de una Licencia Temporal que estuvo vigente hasta Junio 13 de 1999.

Dicha actuación se considera como un ejercicio ilegal de la profesión de abogado, por dos razones: 1. Por la naturaleza del proceso, ordinario laboral de primera instancia y 2. Se requería la sustitución a un abogado inscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura, según lo prescriben los artículos 33 del C.P.L. y 31 del Decreto 196 de 1971.

En el poder que anexa el señor JAVIER MAURICIO OLANO QUINTERO, manifiesta taxatívamente que tiene una Licencia Temporal y que vence el 13 de Junio de 1999, lo cual se contradice abiertamente con el Decreto 196/71, que prohibe el ejercicio de la profesión de abogado en estas condiciones y por lo tanto, deja sin efecto la representación en este proceso para actuar como apoderado.

La nulidad es absoluta, luego el Juzgado debió declararla de oficio antes de la sentencia. En el caso hipotético de que fuera saneable, el Juzgado nunca notificó dicha actuación, ni corrió traslado para alegar dicha nulidad. El Juzgado debía notificar a las partes y correr traslado por medio de un auto, requisito que no se adelantó, como se prueba explícitamente en la sentencia cuando declara que no existen causales de nulidad.

Para efectos de economía procesal, se deja constancia que si es de rigor, se tramitará en su debida oportunidad el Recurso de Revisión, art. 142 inciso 3, estando en términos. En el caso sub judice, las sentencias se dictaron con juicios viciados de nulidad, violaciones que afectan el debido proceso del artículo 29 de la C.P. de Cbia ”. VII.

SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de la “Ley 50 de 1990 artículos 71 y s.s. y del Decreto Reglamentario No. 24 de 1994 y de los artículos 23, 24 y 33 y s.s. del C.S.T., artículos 261 y 262 del C.Co. y concordantes”. Como demostración del cargo argumentó lo siguiente: “( ) Me refiero a los siguientes errores de derecho: Existe una incongruencia entre la Ley y los fallos de los Juzgadores, por omisión en la aplicación de los artículos indicados.

Se decide absolver a las demandadas por medio de un cargo diferente al deducido en el pliego de cargos ” Transcribe lo preceptuado en los artículos 71 a 81 de la Ley 50 de 1990 y continuó: “( ) Al respecto, el Ministerio de Trabajo declaró inexistente la formalidad de la contratación con el señor AFANADOR RUIZ, por no llenar los requisitos esenciales ordenados por la ley que reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales.

El Juzgado Once (11) Laboral, quiso dar efectos jurídicos a un contrato inexistente que nunca cumplió con las formalidades de ley, sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C. La demandada a folio 28 en la contestación de la demanda, niega la calidad de Empresa Temporal, constituyendo una transgresión de la ley, puesto que la Resolución del Ministerio de Trabajo, la Escritura Pública y el Certificado de Cámara de Comercio, demuestran claramente esta calidad de Empresa de Servicio Temporal.

El Juzgado, confirmado por el Tribunal, continúa el proceso con el Certificado de Cámara de Comercio aportado por mi poderdante sin objetar al señor Olano, presentándose una antinomia entre la actuación y lo que dice el señor Olano. El señor Olano, dice en su respuesta al primer hecho: "No es cierto", cuando esta afirmación niega en una forma rotunda que SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A. tiene la calidad de Empleador como lo dice taxativamente el objeto social de la constitución de la sociedad y la Ley 50/90 que reglamenta el ejercicio de la actividad de Empresas de Servicio Temporal.

El Juzgado en su parte considerativa, declara la relación laboral entre el señor GUILLERMO AFANADOR RUIZ con las empresas demandadas, cuando afirma:. Se equivoca el Juzgado cuando descarta la solidaridad entre ambas empresas, debido a que se prueba dicha solidaridad en los certificados de Cámara de Comercio, en los cuales dos funcionarios ocupan cargos simultáneos en ambas empresas: los señores Gloria Góngora Gaitán y José Orlando Caicedo Sánchez.

Declara a SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A. como verdadero empleador y su vez, se basa en una Jurisprudencia que indica:. Los Certificados de Cámara de Comercio, declararon legalmente la responsabilidad in solidum. La inexistencia del contrato celebrado entre el señor GUILLERMO AFANADOR RUIZ y la Empresa de Servicio Temporal SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A., fuera de lo anotado en el inciso anterior, se corrobora por lo dispuesto por el art. 80 de la Ley 50/90, en concordancia con el C.Co. acerca de las empresas subordinadas, art. 261 - Parágrafo 1°, modificado por la Ley 222/95: y con el 262, modificado por la ley 222/95:.

(subrayado fuera de texto). La participación de dos funcionarios en las empresas demandadas, con control administrativo, constituye a SERVIC SERVICOS DE PERSONAL S.A. como una empresa subordinada, luego el contrato firmado con la actora, desde esta perspectiva, se considera además ineficaz. El mismo Juzgado declara el Contrato Realidad basado en la Jurisprudencia, borrando las disposiciones civiles en materia de contratos para llegar a la naturaleza que del vínculo que liga a las partes.

Desconoce el Juzgado los ordenamientos jurisprudenciales descritos, que repitiendo y para finiquitar este tema y terminar con esta discusión engorrosa y bizantina, se copia textualmente la decisión de la Resolución del Ministerio de Trabajo No. 002830 de Noviembre 12 de 1999:. El Juzgado se equivoca en la valoración del acervo probatorio, debido a que el testimonio aportado por la actora, que demuestra la subordinación y el horario de trabajo fue descartado por el Juzgador.

A la relación laboral que confiesan los testigos de la parte demandada, no le da relevancia y la descarta. La presunción legal del articulo 24 del C.P.C, puede ser desvirtuada con la demostración del hecho contrario al presumido, es decir, que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral, ya sea porque quien lo ejecutó no lo hizo con el ánimo de ser retribuido o en cumplimiento de una obligación que le impusiera subordinación o dependencia. (subrayado fuera de texto).

Para el presente caso, siendo dos requisitos excluyentes, con la sola demostración del hecho de que el señor AFANADOR RUIZ ejecutó el servicio con el ánimo de ser retribuido, se confirma la relación contractual laboral, sin necesidad de demostrar otros hechos. Las irregularidades anteriores, violan los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia ”.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, en el submotivo de interpretación errónea de “los artículos 21, 23 y 24 de la C.S.T. modificado por la Ley 50 de 1990, y concordantes”. En su demostración arguyó lo siguiente: “( ) Me refiero a los siguientes errores de derecho: Se equivoca el Tribunal cuando afirma que los fallos de Exequibilidad o Inexequibilidad de la Honorable Corte Constitucional son ultractivos, recordando que dichos fallos son retrospectivos, es decir, si una norma que ha estado vigente es abiertamente inconstitucional, será insubsistente desde el mismo momento en que fue aprobada.

Además, los fallos deben interpretarse desde el criterio del Bloque de Constitucionalidad en el sentido que si dicha norma es inconstitucional, el juzgador debe efectuar una excepción de inconstitucionalidad y basarse en Tratados Internacionales, Costumbre, Jurisprudencia o Doctrina que le sean aplicables. Con respecto a la insubsistencia del artículo 9 de la Ley 153 de 1887, la Corte Suprema de Justicia indicó. Agrega: (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 85).

(subrayado fuera de texto). Pretende el Tribunal generar discusión entre los ordenamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, cuando funda su decisión en una ultractividad de un fallo Consitucional que no existe, pues claramente se observa que el proceso a que se refiere la Corte no se había iniciado en Noviembre de 1998 y por otro lado, las consecuencias jurídicas de que habla la Corte Suprema de Justicia, se concretaron después de la sentencia C-665 del 12 de Noviembre de 1998.

De tal manera, que la actora tenía una prescripción de tres años para reclamar su derecho, o consecuencia jurídica, a partir de la fecha de terminación del contrato, 1 de Junio de 1998. El artículo 21 del C.S.T. hace referencia al principio de favorabilidad, la aplicación de disposición más favorable y el artículo 53 de la C.P. de Cbia. hace referencia al principio del In Dubio Pro Operario, de tal manera que tanto a nivel Constitucional como Legal, se beneficia al trabajador, que para el caso en comento, el Tribunal no tuvo en cuenta.

Bajo este parámetro, la sentencia es violatoria del artículo 241 de la Constitución Política de Colombia ” IX. REPLICA A su turno el opositor hace énfasis en que los cargos adolecen de defectos técnicos que impiden que la acusación tenga vocación de prosperidad y solicitó su desestimación. Aseguró que la demanda de casación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 90 del C.P. del T. y de la S.S., dado que omitió el numeral 4° denominado “declaración del alcance de la impugnación”, lo cual no se suple con la petición que se elevó al final del escrito presentado, sin que sea viable declarar la nulidad de todo lo actuado, como tampoco que se remita el expediente para su revisión ante la Corte Constitucional, porque ese trámite es pertinente pero en la acción de tutela.

En relación con el primer cargo, adujo que es absolutamente confuso, por motivo que no señaló la vía ni la modalidad de violación, se acusan únicamente normas de orden procesal que sólo pueden ser denunciadas como violación de medio y por último refiere a errores de derecho que son propios de la vía indirecta, además que no está demostrado la existencia de un yerro de esa naturaleza.

Frente al segundo, dijo que también menciona “errores de derecho”, pero su demostración se dirige a comprobar errores de hecho originados en la errónea apreciación o inestimación de medios de convicción, a lo que se suma que no se atacó el verdadero fundamento del Tribunal cual es la falta de prueba de la subordinación y la prevalencia que le dió al documento de folio 39.

Y referente al tercer cargo, sostuvo que de igual forma se estructura el ataque en errores de derecho que no tienen cabida en la vía directa y mucho menos en la interpretación errónea, no se explica en la acusación el sentido de las normas que integran la proposición jurídica y que se asevera se violaron, y que no es dable considerar alguna relación entre la interpretación de los efectos jurídicos de los fallos de la Corte Constitucional con la que corresponde al artículo 24 del C.S.T..

X. SE CONSIDERA Comienza la Sala por reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos propuestos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte del replicante falencias de orden técnico, encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, efectivamente adolece de severos defectos técnicos que impiden el estudio de los cargos que se plantean con fundamento en la causal primera de casación, que la Corte no puede subsanar dado lo rogado de este medio de impugnación, que conducen necesariamente a su fracaso, los cuales a continuación se pueden sintetizar así: 1) Observa la Sala que el recurrente con desconocimiento total de las normas que rigen el recurso extraordinario, eleva solicitudes improcedentes en el petitum de la demanda, que en casación viene a constituir el denominado alcance de la impugnación, que es el derrotero que el censor señala a la Corte en el que debe expresarse con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, en un primer estadio lo que se ha de casar, esto es, la totalidad o la parte de la sentencia acusada a quebrar o anular, y en una segunda fase la información de cómo proceder una vez casada la decisión del Tribunal, respecto del fallo de primer grado, valga decir, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo, y en los dos últimos casos cómo debe disponerse en su lugar; todo lo cual se traduce en la labor que le compete a la Corte como tribunal de casación y en su función de juez ad quem.

Ciertamente, en el capítulo destinado a tal fin, la censura pretende como primera medida no sólo que se infirme el fallo recurrido sino que se declare “la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de aceptación del poder del señor JULIAN MAURICIO OLANO QUINTERO”, refiriéndose al profesional del derecho a quien se le sustituyó el poder para contestar la demanda inicial en representación de la parte accionada, omitiendo precisar si lo que se propone es que la sentencia impugnada sea casada total o parcialmente y en que forma debe ser reemplazada en su caso, la decisión de instancia. Así mismo, y de manera subsidiaria aspira que se remita la actuación para la “eventual Revisión de la Sentencia por parte de la Honorable Corte Constitucional, para efectos de determinar el control respectivo, en relación con los artículos de la Constitución Política de Colombia que fueron vulnerados”.

En este orden, la presentación que se hace del petitum de la demanda de casación es técnicamente defectuosa, pues la petición de que se corrija una nulidad que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias, se convierte en un desatino, por cuanto a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral, por consiguiente la Sala no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, máxime que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia por no ser la casación una tercera de ellas.

Del mismo modo, es un dislate solicitar dentro del trámite de la casación, la revisión de la sentencia que se profiera, para efectos de que la Corte Constitucional ejerza un control de constitucionalidad, habida consideración que conforme el artículo 235 de la Constitución Política, el conocimiento del recurso de casación es atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia que es la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, y por ello, ningún órgano ni corporación de justicia distinto, puede actuar como tribunal de casación y menos producir decisiones en este campo, lo que significa que, con la sentencia que con sello de cosa juzgada emita esta Sala de la Corte, como órgano límite, se pone fin al proceso judicial. 2) La proposición jurídica formulada por el recurrente en el primero de los cargos es insuficiente y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido.

El numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, prevé que es factible para el estudio de la demanda de casación señalar en la proposición jurídica cualquiera de las normas sustanciales que hayan servido de fundamento a la sentencia. Empero, ha de entenderse que ello es posible siempre que la disposición enunciada consagre, modifique o extinga el derecho sustancial concedido o negado por el juzgador.

La censura por tanto, está en la obligación de denunciar como violados, al menos, los preceptos legales de orden sustancial que realmente regulen o definan los derechos reclamados. En el sub lite al concluir las instancias con sentencia absolutoria y ser el recurrente la parte actora, correspondía a ésta acusar las normas consagratorias de aquellos derechos que le fueron negados por el juzgador de alzada y que aspira se le reconozcan.

En consecuencia, no basta con denunciar como se hizo normas de orden procesal, tanto del procedimiento laboral como el civil, dado que si bien la Corte ha admitido en el recurso extraordinario, la transgresión de normas procesales, ello será siempre y cuando a través de su vulneración, se infrinjan preceptos legales de naturaleza sustantiva de orden nacional que de igual manera deben integrar la proposición jurídica, es decir, como una violación de medio donde la infracción de la ley se produce en un principio sobre la disposición procesal que es el vehículo para alcanzar el canon sustancial, lo cual no se cumple en este primer ataque.

Sin embargo, por virtud de que el asunto en particular que se está atacando en este primer cargo se contrae a la nulidad propuesta, no es dable hacer uso de la violación de medio, por la potísima razón a que la aceptación de esta clase de transgresión no se puede hacer extensiva a toda clase de trámites insatisfechos a juicio de la parte impugnante en casación, sino estrictamente en lo referido a los eventos precisados por la jurisprudencia y siempre que se observe una omisión o actuación claramente imputable al juzgador y no a las partes, que afecte el núcleo del derecho sustancial litigado.

Lo dicho se trae a colación, porque el trámite de la nulidad procesal únicamente es viable alegarla en las instancias antes de que se profiera el fallo o durante la actuación posterior si nace en él, más no en sede de casación, y en el sub-lite si el reproche de la parte actora consistía en la actuación del apoderado sustituto de la demandada durante esas etapas, debió proponer la nulidad desde el mismo momento en que se le reconoció personería a dicho profesional y se dio por contestada la demanda y no guardar silencio para ahora tardíamente invocar esta circunstancia como una causal de casación que resulta inexistente.

Sobre el tema en sentencia del 28 de agosto de 2002 radicado 18347 esta Corporación puntualizó: “( ) Adicionalmente cabe advertir, como también lo pone de presente la opositora, que la nulidad procesal no se encuentra actualmente consagrada como motivo de casación por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, ya que desde la Ley 16 de 1968 en materia laboral la existencia de una causal de nulidad dejó de ser motivo de casación de un fallo.

Por otra parte, es claro que según lo dispone el inciso 1º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989, precepto aplicable en el proceso laboral por virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las nulidades procesales solo pueden ser alegadas en las instancias antes de que se profiera el fallo o durante la actuación posterior a éste, si se presentaron en él; por manera que no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del juicio.

Y en este caso, el recurrente guardó silencio sobre la existencia de la nulidad que ahora de manera extemporánea plantea y no recurrió la decisión judicial de primer grado que, según lo afirma, fue indebidamente notificada ”. Lo expuesto conduce a concluir, que tanto la proposición jurídica como el planteamiento del primer cargo, a todas luces resulta totalmente improcedente.

Por otro lado, en lo atinente a los cargos segundo y tercero, aunque se relacionan en el conjunto normativo acusado, algunas normas de orden sustancial, en el desarrollo de los mismos se hace énfasis a que la sentencia del Tribunal que confirmó la del juzgado es violatoria de disposiciones de rango constitucional y concretamente los artículos 53 y 241 de la Constitución Política, respecto de los cuales esta Corporación ha sostenido en forma uniforme “ que no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839). 3) Desde otro ángulo el recurso extraordinario tiene establecido como géneros de violación, las vías directa e indirecta, la primera comprende las tres modalidades de transgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, la segunda en la cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, está orientada a la cuestión meramente probatoria y encierra lo relativo a la última parte de la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

El recurrente omitió indicar expresamente el sendero por el cual encamina el ataque, y pese a que señaló en el primer cargo como modalidad de violación la “infracción directa”, en el segundo la “aplicación indebida” y en el tercero la “interpretación errónea”, que podía hacer pensar a la Corte que la acusación fue dirigida por la vía directa, lo cierto es que, en los tres cargos se refiere a “errores de derecho”, los cuales son ajenos a la senda del puro derecho, pues éstos se deben atacar es por la vía indirecta.

Al parecer existe una notable confusión de la censura en torno al concepto de error de hecho y de derecho en casación laboral, que la lleva a hacer una mixtura indebida de esas dos categorías de yerros, que compromete la estimación de la acusación; puesto que, el primero tiene su origen en un razonamiento equivocado del fallador en su actividad probatoria, que lo conduce a hallar probado lo que no está acreditado y a no dar por demostrado lo que sí está establecido en el plenario, como consecuencia de la errada valoración o inestimación de un medio de convicción calificado; mientras que el error de derecho, se presenta cuando el juzgador da por comprobado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley le exige para su demostración una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene.

Así la Sala disculpara esa falencia, el recurrente no precisa cuál fue el hecho que el Tribunal dio por establecido con un medio probatorio no autorizado por la ley o cuál fue la prueba solemne que dejo de apreciar, toda vez el primer cargo apunta a la nulidad de toda la actuación, el segundo a cuestionar la solidaridad de ambas demandadas y la clase de contratación que se le efectúo al demandante, y el tercero a controvertir los efectos de los fallos de exequibilidad o inconstitucionalidad, sin que en ninguno de ellos se haga alusión a las pruebas ad sustantiam actus o ad solemnitatem. 4) En el desarrollo del segundo cargo, indistintamente se están atacando consideraciones y decisiones de primera y segunda instancia, sin tener en cuenta que únicamente es posible hacerlo frente a la sentencia que se acusa, esto es, la de segundo grado, pues la proferida por el a quo se impugna es en el evento previsto en el artículo 89 íbidem, o sea cuando se trata de la casación per saltum, que no es el caso que ocupa la atención de la Corporación. En efecto, en este cargo se aseveró: “( ) El Juzgado, confirmado por el Tribunal, continúa el proceso con el Certificado de Cámara de Comercio aportado por mi poderdante sin objetar al señor Olano, presentándose una antinomia entre la actuación y lo que dice el señor Olano. ( ) El Juzgado en su parte considerativa, declara la relación laboral entre el señor GUILLERMO AFANADOR RUIZ con las empresas demandadas, cuando afirma:.

Se equivoca el Juzgado cuando descarta la solidaridad entre ambas empresas, debido a que se prueba dicha solidaridad en los certificados de Cámara de Comercio, en los cuales dos funcionarios ocupan cargos simultáneos en ambas empresas: los señores Gloria Góngora Gaitán y José Orlando Caicedo Sánchez. Declara a SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A. como verdadero empleador y a su vez, se basa en una Jurisprudencia que indica:.

Los Certificados de Cámara de Comercio, declararon legalmente la responsabilidad in solidum. ( ) El mismo Juzgado declara el Contrato Realidad basado en la Jurisprudencia, borrando las disposiciones civiles en materia de contratos para llegar a la naturaleza que del vínculo que liga a las partes. Desconoce el Juzgado los ordenamientos jurisprudenciales descritos, que repitiendo y para finiquitar este tema y terminar con esta discusión engorrosa y bizantina, se copia textualmente la decisión de la Resolución del Ministerio de Trabajo No. 002830 de Noviembre 12 de 1999:.

El Juzgado se equivoca en la valoración del acervo probatorio, debido a que el testimonio aportado por la actora, que demuestra la subordinación y el horario de trabajo fue descartado por el Juzgador. A la relación laboral que confiesan los testigos de la parte demandada, no le da relevancia y la descarta ” (Subraya la Sala). 5) Por último, la censura se limitó a cuestionar la actuación del procurador judicial de la demandada, el nexo que pudiera existir entre ambas accionadas y los requisitos para ejercer la contratación de personal en misión, así como los efectos de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional, y en verdad no ataca la conclusión esencial del Tribunal consistente en que la parte demandante no allegó ninguna prueba tendiente a acreditar el contrato de trabajo que alega existió, que los testimonios recepcionados nada aportan sobre el particular y que la vinculación lo fue conforme al contrato civil de prestación de servicios obrante a folio 39, probanza esta última que ni siquiera se intentó desvirtuar en alguno de los tres cargos formulados.

Inactividad de la recurrente, que hace mantener incólume lo decidido por el fallador con independencia de su acierto, ya que se conserva la presunción de legalidad de la sentencia impugnada. Colofón a lo anterior, es que no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros que le endilga la censura, y de la manera como están planteados los cargos, se desestiman.

Como el recurso no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de junio de 2004 en el proceso adelantado por GUILLERMO AFANADOR RUIZ contra INDUSTRIAS Y CONSTRUCCIONES I.C. S.A. y SERVIC SERVICIOS DE PERSONAL S.A..

Costas del recurso a cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 26