CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 24922. Casación PABLO EMILIO MALAGÓN DOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 24922. Casación PABLO EMILIO MALAGÓN DOZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24922 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 236 San Gil., veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de PABLO EMILIO MALAGÓN DOZA contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgador Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en la que lo condenó a la pena principal de 13 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Dan cuenta los autos que el 20 de septiembre de 2002, el señor WALBERTO CORTÉS LANDÁZURY falleció como consecuencia de haber recibido heridas en región precordial y zona frontal lado izquierdo, causadas con arma cortopunzante. Se conoció que el hoy occiso logró desplazarse de su residencia, ubicada en la calle 56A N° 75-46, barrio Nueva Chile ( Bogotá ), a la Droguería Don Lugo, ubicada en la transversal 75 con calle 55, barrio Olarte, en búsqueda de ayuda; sin embargo, por la gravedad de las heridas fue trasladado por agentes de la Policía al CAMI de Bosa en donde falleció. Así mismo se supo que cuando le estaban prestando los primeros auxilios llegó a la referida droguería la señora PAULINA PEÑA, quien vivía en el mismo inmueble en donde tenía su domicilio CORTÉS LANDÁZURY, manifestando que al parecer el occiso había sido herido en una riña que se presentó dentro de su habitación porque en dicho lugar se encontraban rastros de sangre y además escuchó cuando el obitado gritó y salió corriendo dejando las manchas de sangre, pero no había visto al autor de las mismas ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Conocida la muerte violenta de Walberto Cortés Landázury y con el fin de lograr la individualización o identificación del autor o partícipe de la conducta punible, la Fiscalía 296 Seccional adscrita la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy (Bogotá), a las seis de la tarde del 20 de septiembre de 2002, dispuso la apertura de investigación previa, etapa preprocesal dentro de la cual se allegaron los siguientes medios de convicción: 1.1.

Inspección del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Walberto Cortés Landázury, realizada ese mismo día. 1.2. Informe suscrito en la misma fecha por el Comandante de la Patrulla Villa del Río Dos de la Policía Nacional, en el cual, luego de relatar los pormenores del acontecer fáctico, de hacer presencia en el sitio de los hechos y de entrevistar a unas personas, se indicó que el probable autor de la conducta ilícita era el ciudadano Pablo Emilio Malagón Doza.

Así mismo, se agregó lo siguiente: “ En virtud a esta información nos dirigimos a la residencia de PABLO EMILIO ubicada en la calle 57J N° 54A-14 Barrio Nuevo Chile donde nos atendió la señora MARÍA DEL ROSARIO DOZA GUERRERO c.c. 41.621.934 de Bogotá, 54 años, teléfono 7783185, la cual en forma voluntaria nos permitió el ingreso a la habitación de PABLO EMILIO ubicada en el primer piso fondo lado izquierdo, y el citado no se encontraba, la mamá manifestó que ella acababa de llegar de realizar una diligencia, al observar la habitación no se observó los objetos personales ni la ropa de PABLO EMILIO.

“ Cabe anotar que en la habitación del occiso se encontraba una maleta color negro de rodachines, de tela, y dentro de ella se encontraba un chaleco color verde oliva y un saco de paño color azul con rayas morado, según el testigo YUR LEVISON CABALLERO, le pertenecen a PABLO EMILIO desconociendo el motivo porqué dejó ahí ese elemento. “ La señora MARÍA DEL ROSARIO nos hizo entrega en forma voluntaria de fotocopias de la libreta militar de su hijo PABLO EMILIO, las cuales se anexan ”. 1.3.

Declaración rendida, el 24 de septiembre siguiente, por María Sobeida Cortés Landázury, hermana de hoy occiso, quien manifestó que por comentarios de terceras personas se enteró que posiblemente Pablo Emilio Malagón Doza había sido la persona que apuñaló a su hermano. 1.4. Informe rendido, el 7 de octubre de 2002, por detectives pertenecientes a la Coordinación de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad, Subdirección de Investigaciones Especiales de Bogotá, quienes en acatamiento a la orden de trabajo impartida por la Fiscalía 296 Seccional, adelantaron las averiguaciones del caso, dentro de las cuales recibieron las declaraciones de Olga Lucía López Trujillo, Blanca Paulina Peña Ordóñez, inquilinas en el inmueble donde ocurrieron los hechos, y Ana Silvia Bohórquez Martínez, propietaria del mencionado inmueble, concluyendo que Pablo Emilio Malagón Doza pudo ser la persona que causó el homicidio objeto de averiguación, procediendo a su identificación. Así mismo se elaboró un retrato hablado. 2.

Con base en los anteriores medios de prueba, la Fiscalía 296 Seccional de Bogotá, el 10 de octubre del mencionado año, profirió resolución de apertura de instrucción, dentro de la cual dispuso la vinculación mediante indagatoria de Malagón Doza, para lo cual ordenó su captura. Escuchadas en declaración Olga Lucía López Trujillo y María Sobeida Cortés Landázury e incorporados el protocolo de necropsia y el examen realizado sobre las manchas de sangre encontradas en la maleta y en el cuchillo hallados en el lugar de los hechos, la Fiscalía 34 Seccional de Bogotá, donde se reasignó el diligenciamiento, al concluir que no obstante haberse librado orden de captura en contra de Pablo Emilio Malagón Doza “ sin que hasta el momento ésta se haya hecho efectiva y como quiera que a la fecha se ha superado el término de que trata el art. 344 del Código de Procedimiento Penal para que el sindicado hiciera uso de los medios de defensa que la ley le otorga, sin que hasta el momento lo haya hecho ”, mediante resolución del 9 de junio de 2003 lo declaró persona ausente y, en consecuencia, le designó como defensora de oficio a la abogada Ana Julia Sandoval Latorre, quien tomó posesión del cargo.

Debe indicarse que con el fin de notificar aquella providencia, la fiscalía le envió a Malagón Doza el telegrama N° 632 a la siguiente dirección: “ CLL. 57J N° 54A-14 B. Nuevo Chile Bogotá ”. El 16 de julio de 2003 se resolvió la situación jurídica del procesado ausente con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales.

Cabe precisar que al sindicado se le citó mediante telegrama enviado a la misma nomenclatura. Aportados otros elementos de juicio, el 8 de septiembre de 2003 se clausuró la investigación, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público, a la defensora de oficio del sindicado y por estado a las demás partes. El 10 de septiembre se le envió telegrama citando al procesado con el fin de que se notificara de dicha decisión. Agotada la etapa precalificatoria, dentro de la cual la mencionada defensora de oficio y el agente del Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión, y encontrándose el expediente al despacho para la calificación del sumario, el 1° de enero de 2004 el procesado Malagón Doza fue capturado y dejado a disposición del Fiscal 34 Seccional, quien libró la correspondiente orden de detención. El 6 de enero siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Pablo Emilio Malagón Doza, como autor del delito de homicidio, decisión que fue notificada personalmente al sindicado privado de la libertad, al Ministerio Público y por estado (15 de enero siguiente) a los demás sujetos procesales.

En el término de ejecutoria de la acusación, el procesado otorgó poder al abogado Helí Arias Castro, quien solicitó copias del proceso. 3. El expediente pasó al Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, despacho judicial que mediante auto del 26 de febrero de 2004, aceptó la renuncia al poder que presentó el defensor del acusado, abogado Helí Arias Castro, y, en consecuencia, le designó un defensor de oficio, con quien se realizó, el 16 de marzo de dicho año, la audiencia preparatoria, diligencia en la cual se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y, a solicitud de la defensa, se ordenó la indagatoria del procesado.

Así mismo, de oficio se decretaron otros elementos de convicción. El 18 marzo Malagón Doza otorgó poder a la defensora pública Delma Yazmín González. No obstante, cinco días después (23 de marzo), nuevamente otorgó poder a otra defensora de confianza (hoy casacionista), profesional del derecho que solicitó la nulidad de la actuación por violación del debido proceso y del derecho de defensa, petición que fue negada mediante providencia del 15 de abril siguiente, decisión que, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la misma apoderada, fue confirmada, el 19 de julio de 2004, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Realizada la diligencia de audiencia pública, el 4 de octubre de 2004 el juzgado de conocimiento dictó sentencia, mediante la cual condenó a Pablo Emilio Malagón Doza a la pena principal de 13 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio.

Apelado el fallo por la defensora del acusado, quien discrepó de la manera como se valoró la prueba, pues, en su criterio, en la conducta exteriorizada por su representado concurrió la legítima defensa, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 26 de mayo de 2005, lo confirmó. Contra esta decisión la citada profesional del derecho interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en la causal tercera de casación, la defensora del procesado Malagón Doza acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa.

Sostiene la demandante que en el curso de la investigación previa se practicaron varios medios de prueba que indicaban, desde un inicio, que su defendido “ podía ser el autor del hecho y se hallaba desde el día de los hechos perfectamente individualizado ”. Al ser ello así, dice que no se acató lo ordenado en los artículos 318 y 325 del Código de Procedimiento Penal, en la medida en que para evitar la afectación de los derechos fundamentales dichas preceptivas permiten la actuación de la defensa en el curso de la averiguación previa, situación “ que aquí no ocurrió ”.

Refiere que el Tribunal se equivocó cuando indicó que la fiscalía estaba autorizada por la ley para ordenar la captura de su procurado, pues “ son dos situaciones diferentes, una la que ocurre en la etapa previa, donde se recibe versión del imputado y en donde si realiza aceptación se equipara a la confesión, y otra en la apertura formal de instrucción, donde se vincula mediante indagatoria y se libra orden de captura cuando la conducta punible así la comporte.

Durante esta etapa previa en este proceso, se recaudó prueba y de ella no se permitió nada al procesado, no pudo controvertir nada porque no fue notificado del inicio de la investigación previa ”. Así mismo, sostiene que una vez proferida la resolución de apertura formal de la investigación, dentro de la cual se ordenó la vinculación mediante indagatoria de su procurado y se libró en su contra orden de captura, se indicó “ una dirección que no corresponde a la dirección de la residencia de mi defendido, pese a que la misma policía fue a la residencia, anotando mal la dirección en el informe ”.

Agrega que después de abierta la investigación se allegó el dictamen que Medicina Legal realizó sobre la maleta y el cuchillo, se recibieron las declaraciones de Olga Lucía Gómez Trujillo y María Sobeida Cortes, se incorporó la necropsia, se adujo el resultado del análisis sanguíneo del hoy occiso, se declaró persona ausente a Pablo Emilio Malagón Doza, a quien se le designó una defensora de oficio, se le resolvió la situación jurídica, providencia que no fue notificada personalmente a dicha profesional del derecho, quedando ejecutoriada sin recurso alguno, se allegó otro dictamen de medicina legal y, el 8 de septiembre de 2003, se clausuró la investigación. Teniendo en cuenta el curso de las anteriores actuaciones, asevera que a su procurado se le violó el derecho de defensa, toda vez que la defensora de oficio que se le designó no solicitó “ fecha para contrainterrogar testigos ”, como tampoco impugnó la providencia que ordenó el cierre de la investigación, siendo evidente que los citados contrainterrogatorios “ hubieran aclarado toda esta situación ”, además de que tampoco controvirtió las pruebas que se allegaron antes de haber sido declarado persona ausente su procurado.

Estima que la tardía designación de la defensora de oficio fue un factor que generó las indicadas irregularidades, aun cuando considera que fue grave que “ no se hayan ni solicitado, ni decretado oficiosamente las ampliaciones de los testimonios para que hubiera existido la oportunidad de controvertir, como tampoco se corrió traslado de los dictámenes, ni se solicitó por la defensa nada en relación con ello, no se impugnó el cierre para evitar por lo menos que se cerrara la oportunidad para pedir pruebas, ni la defensa lo hizo ”.

Así mismo, indica que si se hubiese anotado correctamente la dirección de la residencia de su procurado, se habría realizado la captura cuando esta se ordenó, situación que le hubiera permitido rendir indagatoria y, por lo mismo, hubiese tenido oportunidad de “ refutar los cargos en su contra con cita y aporte de pruebas, solicitar la ampliación de testimonios, o hubiera optado por haber decidido en esta etapa por la rebaja de la tercera parte de la pena acogiéndose a la sentencia anticipada, y en este momento no estaría con una pena como la impuesta ”, además de que una idónea labor defensiva habría solicitado la revocatoria del cierre de la investigación con el fin de escuchar en indagatoria al procesado recién capturado.

Dice que no se garantizó la defensa técnica en el etapa probatoria del juicio, pues no obstante que el defensor de confianza renunció al encargo, “ no se suspendieron los términos ”. En fin, considera la libelista que su procurado “ estuvo en absoluto estado de abandono en estas dos fases importantes del proceso ”, generándose de esa manera la violación a su derecho de defensa, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que dispuso el cierre de la investigación. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Recuerda la Procuradora Delegada que la libelista ubica la falta de asistencia técnica en un período muy concreto de la instrucción del proceso, en la cual el acusado Pablo Emilio Malagón no contó con la asistencia de un defensor, lo que, a su juicio, anula la actividad instructiva.

En esas condiciones, asevera que desde el inicio de la investigación “ se avizoraba la posible responsabilidad del procesado en los hechos investigados ”, pues los indicios, la prueba técnica y los testimonios de Olga Lucía López Trujillo, novia del occiso, Yurledison Caballero Martínez, María Sobeida Cortés Landázury, hermana del occiso, Ana Silvia Bohórquez y Germán Alexander Ospina Murcia conducían, de manera inequívoca, a dicha conclusión. Añade que las “ actividades probatorias desplegadas en la etapa de instrucción también incluyen el dictamen de medicina legal, la necropsia y el análisis de sangre sobre alcohol etílico, labores estas que no pueden considerarse un trámite que afectara los intereses del acusado, por el contrario, demuestran la aplicación del principio de legalidad, imparcialidad y lealtad procesal, porque fue escuchado en descargos durante la audiencia pública, diligencia en la que admitió que estuvo en la residencia de la víctima el día de los hechos y que cuando se encontraba en dicho lugar, Walberto resultó herido con arma cortopunzante causándose la lesión que posteriormente produjo su deceso ”.

En conclusión, dice que el material recaudado no se ocultó al procesado y ni a su defensor para “ luego ser usado en su contra ”. Estima que las irregularidades que aduce la recurrente, según las cuales, se vinculó al procesado mediante declaratoria de persona ausente sin que se agotaran los medios para lograr su comparecencia al proceso y, a su vez, se libraron telegramas a una dirección errada, “ no corresponden a la realidad procesal, como quiera que del informe suscrito por el Subintendente Edgar Mora Triana, se infiere que los funcionarios judiciales sí agotaron los medios necesarios para hacer comparecer al procesado, por cuanto en dicho informe se registra la dirección de la casa de habitación de la progenitora del acusado que registra la siguiente nomenclatura: calle 57J N° 54A-14 barrio Nuevo Chile, lugar donde se desplazaron los uniformados y donde fueron atendidos por la señora María del Rosario Doza Guerrero, quien voluntariamente permitió el ingreso de los oficiales al cuarto de habitación del procesado, además les hizo entrega de una fotocopia de la libreta militar ”.

Por ello, considera el Ministerio Público que la nulidad invocada no tiene posibilidad de éxito, toda vez que está demostrado “ que fueron varios telegramas que la fiscalía envió al procesado para ser vinculado a la investigación ”, además de que la progenitora de Pablo Emilio Malagón sabía que su hijo era buscado para establecer su responsabilidad en los hechos objeto de investigación, situación que, según las reglas de la experiencia, indica que le fue comunicada al acusado y, por lo mismo, era lógico que acudiera a las autoridades para presentar sus descargos.

Así mismo, refiere que si durante algún período de la investigación no estuvo presente el defensor, este fenómeno en manera alguna afectó el derecho de defensa del acusado, ya que en “ cada evento de renuncia del defensor contractual la fiscalía le designó un defensor de oficio en aras de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos ”.

Luego de hacer un recuento de la actuación procesal y de las pruebas aducidas al diligenciamiento, de recordar que si bien la defensora de oficio en la instrucción no solicitó pruebas pero sí presentó alegatos de conclusión y de indicar que el defensor de oficio que lo asistió en la audiencia preparatoria solicitó escuchar en descargos al acusado, concluye que Pablo Emilio Malagón Doza siempre contó con un defensor técnico, es decir, tuvo a disposición las facilidades de defensa que en su favor consagra la Constitución y la ley.

En consecuencia, la Procuradora Delegada solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el único cargo propuesto, la libelista afirma que se vulneró el debido proceso y, consecuentemente, el derecho de defensa de su representado, toda vez que i) no pudo controvertir las pruebas que se practicaron “ porque no fue notificado del inicio de la investigación previa ”, ii) no se procuró su comparecencia al proceso y, así mismo, iii) careció de defensa técnica a lo largo de la instrucción y del juicio, en la medida en que los profesionales del derecho que lo asistieron no realizaron las labores necesarias en aras de propender por los intereses de Pablo Emilio Malagón Doza. 2.

Teniendo presente los argumentos que sustentan el reproche elevado por la demandante y luego del examen detenido de la actuación procesal, la Corte desde ya concluye que los mismos no tiene vocación de éxito y, por ende, el fallo no será casado, conforme a los siguientes razonamientos de orden fáctico y jurídico: En efecto, en cuanto tiene que ver con el primer aspecto, se hace imperioso precisar que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, no cabe duda que el derecho a la defensa del imputado y, por lo mismo, el de contradicción, debe garantizarse a lo largo de toda las etapas del proceso penal, incluyendo la fase preprocesal como es la investigación previa, respecto de la cual se impone comunicar su existencia. Así mismo, debe indicarse que la investigación previa tiene precisas finalidades previstas por el legislador, según lo preceptuado por el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos), y, en esa medida, su apertura tiene por objeto, entre otros aspectos, allegar la información necesaria para individualizar o identificar al autor o partícipe de la conducta punible, pues es bien sabido que en ningún caso se puede vincular a la futura investigación a una persona que no esté plenamente identificada (último inciso del artículo 344, ibidem).

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, no resulta racional pretender comunicar la iniciación de la investigación previa a la persona posible autora o partícipe de la conducta punible respecto de la cual se desconoce su identidad y lugar de ubicación, aspectos que precisamente conllevan a que el funcionario judicial acuda a la apertura de dicha etapa preliminar con el fin de aportar los elementos de convicción que permitan obtener la respectiva información, luego de lo cual, en lugar de comunicar la existencia de la averiguación previa, se impone la apertura formal de la instrucción. En cuanto al cuestionamiento de este puntual tema, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que: “ la obligación del funcionario instructor de informar sobre la iniciación de la investigación previa, adquiere racionalidad siempre y cuando se entienda que al ordenarse el comienzo de una indagación preliminar el imputado es conocido, teniendo en cuenta que dentro de las finalidades de este trámite, de acuerdo con el artículo 319 del anterior Estatuto Procesal Penal (hoy, 322 de la ley 600 de 2000), no sólo se hallan las de despejar las dudas en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si estaba previsto como punible y establecer la procedibilidad de adelantar la acción penal, sino, también, la de ‘ practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho ’.

“ Así, entonces, cuando se ordena adelantar una indagación preliminar para la obtención de este último fin, deviene como conclusión lógica que al no haber un imputado específico, caracterizado al menos en su individualidad, la exigencia de notificarlo se torna imposible. Otra cosa es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción ”.

Por consiguiente, es obvio que ante el desconocimiento de la identidad e individualización del imputado se impone por mandato legal el inicio de la investigación previa con el fin de obtener la información necesaria tendiente a concretar dichos datos, siendo por consiguiente un imposible comunicar la iniciación de la mencionada etapa preprocesal a alguien de quien se ignora su identidad e individualización. Y precisamente ello fue lo que aconteció en este caso, pues recuérdese que ocurridos los hechos en las horas de la tarde del 20 de septiembre de 2002 y llevada a cabo la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Walberto Cortés Landázury, en esa misma fecha la Fiscalía 296 Seccional de Bogotá procedió a proferir resolución de apertura de investigación previa, dentro de la cual se dispuso la práctica de unas pruebas con el fin de, entre otros aspectos, obtener la información necesaria tendiente a dar con la identidad de la persona que causó la mencionada muerte violenta.

Como bien puede observarse, ante el desconocimiento de la identidad del autor o partícipe de la conducta punible, le era imposible a la fiscalía comunicarle la iniciación de la investigación previa, situación que, a simple vista, descarta la irregularidad planteada por la casacionista. Ahora bien, iniciada la etapa preliminar, en el lapso de veinte días calendarios se allegaron los informes rendidos por el Comandante de la Patrulla Villa del Río de la Policía Nacional y por detectives pertenecientes a la Coordinación de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad, Subdirección de Investigaciones Especiales de Bogotá, se escuchó en declaración a María Sobeida Cortés Landázury, hermana del occiso, y se elaboró un retrato hablado, elementos de juicio que permitieron la identificación e individualización de Pablo Emilio Malagón Doza como el posible autor del homicidio cometido en el ciudadano Walberto Cortés Landázury, motivo por el cual la fiscalía, el 10 de octubre del citado año, profirió resolución de apertura de instrucción, dentro de la cual dispuso la vinculación mediante indagatoria de Malagón Doza, ordenando su captura.

Del examen detenido de esa inicial actuación, es decir, de lo realizado en el curso de la investigación preliminar, la Corte no encuentra ninguna de las irregularidades anotadas por la libelista, pues surge evidente que al comienzo de la averiguación no se contaba con la identidad de la persona que causó la muerte de Walberto Cortés, situación que impedía comunicarle el inicio de la misma y, por ende, la imposibilidad de que ejerciera el derecho de defensa material o técnica.

Además, una vez obtenida la identificación de Pablo Emilio Malagón Doza, no quedaba otro camino distinto al de la apertura de la investigación, como en efecto aconteció en este caso, ya que consolidado dicho dato (el de la identidad e individualización del imputado) no generaba automáticamente, como se indicó, la obligación de notificarle la existencia de la etapa preprocesal, máxime cuando la misma se extinguió con el proferimiento de la resolución de apertura de instrucción. Por consiguiente, contrario a lo propuesto por la demandante, surge evidente que aquél momento procesal no concurrió ninguna irregularidad que afectara el derecho de defensa del procesado.

De otro lado, en cuanto al segundo motivo de alegación por parte de la casacionista, es decir, que no se procuró la comparecencia de su defendido al proceso, es un aspecto que tampoco se ajusta a la realidad consignada en el diligenciamiento, pues si bien es cierto que en el inicial informe suscrito por integrantes de la Policía Nacional de manera equivocada se plasmó como dirección del sindicado la “ calle 57J N° 54A-14 barrio Nuevo Chile ”, lugar donde fueron enviados los diferentes telegramas, cuando en verdad la correcta era la calle 57J N° 74A-14 Sur, también lo es que tal irregularidad no impidió que Pablo Emilio Malagón Doza supiese de la existencia del proceso que se adelantaba en su contra, o impidiese su comparecencia ante la justicia, o que desconociese que era requerido por la misma.

En efecto, de acuerdo con las constancias que arroja el expediente, surge claro que Pablo Emilio Malagón Doza sabía que era requerido por razón de la investigación que se adelantaba con motivo de la muerte violenta de Walberto Cortés Landázury, pues debe recordarse que miembros de la Policía Nacional, en los actos propios de la averiguación que adelantaron, se hicieron presentes en su casa de habitación, lugar donde fueron atendidos por su progenitora, señora María del Rosario Doza Guerrero, quien enterada de lo sucedido entregó a los policiales de manera voluntaria una fotocopia de la libreta militar de su hijo Pablo Emilio, documento que ayudó a su identificación. Siendo ello así, lo que no desmiente la demandante, difícil resulta creer que Malagón Doza desconociera la existencia del proceso penal que en su contra se adelantaba, pues la experiencia enseña que los familiares se comunican entre sí y transmiten entre ellos asuntos e informaciones que son de su interés, máxime cuando ese asunto hace referencia a la gravedad y seriedad que implica un requerimiento judicial e, incluso, involucra la intervención policial a efectos de su captura, sin dejar pasar por alto que en este caso fue su progenitora quien atendió la visita de las autoridades, grado de parentesco que necesariamente conlleva a concluir, en sana lógica, que informó a su hijo Pablo Emilio sobre el particular.

Así, entonces, lo que se desprende de los anteriores razonamientos es que Malagón Doza conocía de la existencia de la actuación penal que se seguía en su contra y, pese a ello, decidió permanecer en rebeldía negándose a comparecer, razón por la cual la Fiscalía en el momento procesal oportuno procedió a vincularlo como persona ausente, asistido de una defensora de oficio, hasta que en las postrimerías de la investigación la policía logró su captura.

Recuérdese que lo que censura la ley es que se adelante un proceso a espaldas del procesado, es decir, que éste desconozca la existencia de la actuación penal que en su contra cursa, situación que aquí no ocurrió, pues, como se indicó, sabía perfectamente que la fiscalía investigaba la muerte violenta de Walberto Cortés Landázury, al punto que miembros de la Policía Nacional estuvieron en su residencia por dicho motivo.

Y el conocimiento de que en su contra se adelantaba una investigación se corrobora cuando el propio Malagón Doza, en su primera intervención luego de su captura, admitió que sostuvo una riña con Walberto Cortés Landázury de la cual éste resultó gravemente herido con un cuchillo, aspecto que aunado con la visita que la policía realizó a su casa, la cual fue atendida por su progenitora, permite inferir sin duda alguna que sabía de la existencia de la investigación que se le seguía por razón de dichos hechos y, pese a ello, no compareció ante la justicia que lo requería, situación que conllevó a su necesaria vinculación como persona ausente, pues el proceso, por mandato legal, debía continuar su curso normal.

De ahí que las afirmaciones hechas por la censora, según las cuales, si se hubiese anotado correctamente la dirección de la residencia de su procurado se habría realizado su captura cuando esta se ordenó y, por ende, hubiera podido rendir indagatoria, solicitado pruebas y “ optado por haber decidido en esta etapa por la rebaja de la tercera parte de la pena acogiéndose a la sentencia anticipada ”, son meras especulaciones que en manera alguna concretan y demuestran la pretendida trasgresión del debido proceso y del derecho de defensa, pues, se reitera, el acusado Malagón Doza sabía de la existencia del proceso que se le adelantaba y, por lo mismo, tuvo la oportunidad de comparecer al mismo en aras de materializar lo que ahora considera la libelista como estrategias o posibilidades de defensa.

Así, entonces, surge evidente que tampoco tiene vocación de éxito la pretensión argumentada por la casacionista. Por último, la demandante reclama la nulidad de la actuación por violación de la defensa técnica, toda vez que, en su criterio, hubo un absoluto abandono de la defensa por parte de la abogada de oficio que representaba lo intereses de Pablo Emilio Malagón Doza, profesional del derecho que “ no solicitó las ampliaciones de los testimonios para que hubiera existido la oportunidad de controvertirlos, como tampoco impugnó la providencia que ordenó el cierre de la investigación, siendo evidente que los contrainterrogatorios hubieran aclarado toda esta situación ”, irregularidad que también se extendió a la etapa del juicio.

Pues bien, la breve argumentación de la casacionista no logra demostrar el vicio, toda vez que no evidencia que la alegada pasividad de la defensora de oficio en la instrucción no obedeció a una estrategia defensiva sino a un total y absoluto abandono de la citada profesional del derecho, máxime cuando la actitud pasiva no es en sí misma indicativa de una irregularidad.

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos de gestión sino también mediante un silencio táctico, ante lo cual es deber del actor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia sino a un completo abandono de la labor profesional encomendada. Así mismo, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, no hubiese presentado alegaciones, no haya interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades reales que ofrecía el proceso.

Respecto a este puntual aspecto, la Corte tiene dicho que “ la pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo.

“ No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en qué forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo. De otro lado, no notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del defensor, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa.

“ El derecho a la defensa entonces consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar el empleo asiduo de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio ”.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, en el caso que ocupa la atención de la Sala, no resulta cierto que la citada defensora de oficio haya guardado absoluto silencio o que su actitud hubiese sido de total inactividad, toda vez que examinado el diligenciamiento se observa que, como quedó plasmado en los antecedentes de este fallo, la mencionada profesional del derecho se notificó personalmente de la resolución que ordenó el cierre de la investigación y, en la etapa precalificatoria, presentó alegatos de conclusión, a través de los cuales controvirtió la prueba indiciaria y las declaraciones rendidas por María Sobeida Cortés Landázury y Olga Lucía López Trujillo, haciendo énfasis que estas testigos no fueron presenciales de los hechos y, por lo mismo, sus versiones no contenían elementos de juicio que permitiesen sustentar una resolución de acusación en contra de Malagón Doza, máxime cuando “ ni siquiera hay seguridad sobre la presencia de mi defendido en el lugar de los hechos ”.

Y agregó: “ Así su Señoría tenemos que no hay prueba real que Malagón Doza fuera visto en discusión o que estuviere agrediendo a Cortés Landázury, hecho que encuentra ratificación en los hechos que no pueden pasar por inadvertidos, pues la persona que se encontraba dentro de la residencia informa no haberse percatado de problema alguno cuando escuchó un ruido extraño, viendo cuando el occiso salía en carrera de la habitación, sin que siquiera haga alusión a la existencia de una segunda persona como autora del hecho y aun menos aporta dato alguno para individualización o identificación del homicida, por lo que el citado indicio se encuentra desvirtuado ”.

En fin, de la lectura del juicioso alegato presentado por la mencionada defensora de oficio, se deduce con claridad que estuvo pendiente de la actuación y, además, dentro de las posibilidades que en ese momento ofrecía el proceso y teniendo en cuenta que afrontaba la defensa de un sindicado ausente, trató de demostrar que éste no estuvo presente en el lugar de los hechos y, por ende, no pudo ser autor del homicidio que se le imputaba, no obstante que con posterioridad, después de su captura y contando con un nuevo defensor de confianza, Malagón Doza aceptó su presencia en el escenario fáctico y, además, admitió la existencia de una riña con el hoy occiso.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que hubo por parte de la multicitada defensora un cierta inactividad, lo evidente es que no fue producto de una conducta negligente, pues si bien es cierto que no solicitó pruebas, ni planteó nulidades, también lo es que, ante el complejo caso que afrontaba, simplemente procedió a esperar el inicio del juicio con el fin de adoptar las medidas defensivas que la realidad del diligenciamiento le ofrecía. Tal aseveración tiene razón de ser, pues no puede olvidarse que la mencionada abogado asumió la defensa oficiosa de un procesado ausente, situación que acentuó la complejidad del asunto en la medida en que sin la presencia de su representado que le permitiera entrevistarse con él en aras de facilitar la tarea defensiva, hacía más compleja la labor, máxime cuando en contra de Malagón Doza existían serios elementos de juicio que conllevaban al señalamiento de su participación y responsabilidad en la conducta punible por la que finalmente fue condenado.

Por consiguiente, contrario a lo manifestado por la casacionista, la defensora de oficio en la instrucción estaba pendiente del desarrollo del proceso y de las incidencias en él presentadas, ajustando su proceder táctico a las posibilidades razonables que el mismo le ofrecía, cumpliendo de esa manera con la tarea que se le había encomendado, sin que de ella se vislumbre el más mínimo indicio de una inactividad producto de la incuria o de la negligencia, máxime cuando, se reitera, no contó con la facilidad de entrevistarse con el procesado con el fin de que le suministrara elementos de juicio o informes o datos que de alguna manera pudiera materializarlos al interior del expediente.

Recuérdese que el concepto del derecho de defensa no puede construirse en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad, conforme al sistema judicial que entonces regía. En últimas, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio.

De otra parte, tampoco hubo ausencia de defensa técnica en el juicio, pues una vez capturado Pablo Emilio Malagón Doza, este le otorgó poder a un abogado de confianza (15 de enero de 2004), profesional del derecho que en la misma fecha solicitó y obtuvo copias del expediente. No obstante, el 26 de febrero siguiente el mencionado abogado renunció a dicho poder, situación que inmediatamente fue comunicada al acusado y, consecuentemente, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito le designó un defensor de oficio con quien se realizó, el 16 de marzo, la audiencia preparatoria, diligencia en la cual, a solicitud de la defensa, se ordenó la indagatoria del procesado.

El 18 de marzo siguiente el acusado Malagón Doza dio poder a una defensora pública, abogada que no alcanzó a realizar actuación alguna por cuanto que el 23 de marzo aquél otorgó nuevo poder a la defensora que hoy actúa como casacionista, profesional del derecho que de manera inmediata inició la labor encomendada solicitando la nulidad de la actuación, la cual no tuvo éxito ni en primera ni en segunda instancia, solicitó pruebas en la audiencia pública, las que fueron decretadas y practicadas, y presentó las alegaciones finales de rigor.

Como puede apreciarse, el procesado contó con la debida defensa técnica, la cual fue plural dada la cantidad de poderes que otorgó a lo largo de la causa, situación ésta que no evidencia en manera alguna lesión al mencionado derecho fundamental y, por el contrario, la labor profesional de quienes tuvieron tiempo de actuar fue diligente y cuidadosa, al punto que se decretaron y practicaron varias de las pruebas echadas de menos en la instrucción. En consecuencia, como en el presente caso no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho de defensa, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Excusa justificada PERMISO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Folio 1 del cuaderno original N° 1. � Folio 2 del cuaderno original N° 1. � Folios 9 a 11 del cuaderno original N° 1. � Folios 13 a 16 del cuaderno original N° 1. � Folios 26 a 39 del cuaderno original N° 1. � Folio 40 del cuaderno original N° 1. � Folios 78 y 79 del cuaderno original N° 1. � Folio 81 del cuaderno original N° 1. � Folio 92 del cuaderno original N° 1. � El Tribunal Superior de Montería conoció en segunda instancia por virtud del Acuerdo N° 2776 del 23 de diciembre de 2004, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Casación 22542 del 27 de octubre de 2005.

Ver también casación 28914 del 20 de febrero de 2008. � Casación 19511 del 20 de octubre de 2005. � Folio 112 vuelto del cuaderno original N° 1. � Folios 123 y 124 del cuaderno original N° 1. � Casación del 26 de marzo de 1996, casación 29029 del 20 de febrero de 2008, casación 29309 del 31 de marzo 2008, entre otras. � Folio 141 del cuaderno original N° 1. 1 30