SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24916 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24916 Acta N°. 62 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. - EN LIQUIDACION, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 18 de junio de 2004, en el proceso que al recurrente le promovió EDGARDO ELIAS DE LA ROSA ACOSTA.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO – B.C.H. EN LIQUIDACION-, a fin de que se le condenara a reconocer y pagar a partir del 23 de abril de 1982, la pensión vitalicia prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, que equivale al 4% del promedio del sueldo mensual disfrutado en el último año que antecede al retiro, por cada año de servicio, más los reajustes de Ley, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que se verifique el pago, respecto de las mesadas atrasadas, o en su defecto la indexación laboral sobre las mismas, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.
En sustento de sus pretensiones aseveró que laboró para la entidad bancaria entre el 1° de junio de 1970 al 23 de abril de 1982, mediante un contrato de trabajo escrito a término indefinido, siendo el último cargo desempeñado el de revisor de auditoria en la ciudad de Maicao y el último salario promedio mensual la suma de $28.581,94; que por habérsele terminado el contrato de trabajo en forma unilateral e injusta por parte del empleador, el Juzgado Segundo del Circuito de Riohacha, en sentencia del 6 de abril de 1983, condenó al banco a pagarle el valor de $353.462,83 por concepto de indemnización por despido, lo cual fue modificado por el superior el 6 de diciembre de 1983, que dispuso la cancelación de $26.676,44 y una indemnización en abstracto por perjuicios; que al ser retirado por causas independientes a su voluntad y con 12 años de antigüedad, es beneficiario de la pensión de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del B.C.H., equivalente al 4% del promedio del sueldo mensual devengado en el último año de servicio, por cada año laborado, es decir por 2 años el 8%, por 3 el 12%, y así sucesivamente hasta el valor de un sueldo, derecho que se le ha venido recociendo a otros trabajadores que se encuentran en similar situación; que la accionada actuó con absoluta mala fe e incurrió en flagrante violación al principio de igualdad; que agotó vía gubernativa y su reclamación fue resuelta en forma desfavorablemente.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de las pretensiones; frente a los hechos aceptó la relación laboral, la clase de contrato, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario promedio mensual devengado y que se agotó vía gubernativa, aclarando que el accionante tenía la condición de trabajador oficial, y en lo atinente a los demás supuestos fácticos, manifestó que cinco no eran tales sino la transcripción de lo resuelto en sentencias, el contenido del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, hipótesis o aseveraciones equivocadas de la parte actora, que uno debía probarse y otro lo negó; propuso como excepciones las que denominó prescripción, pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas por el demandante, inexistencia del derecho reclamado, falta de causa para pedir según las pretensiones de la demanda, buena fe de la accionada y la innominada o genérica.
Como hechos y razones de defensa, luego de referirse a la naturaleza jurídica del banco, esgrimió que conforme se le señaló al actor en la respuesta del agotamiento de la vía gubernativa, la reclamación elevada años después de su desvinculación estaba prescrita y que por haber estado afiliado y cotizando para el Instituto de Seguros Sociales por las contingencias de IVM durante la vigencia del contrato de trabajo, es a esa entidad de seguridad social a la que le corresponde asumir el riesgo, donde el despido que se declaró injusto en los estrados judiciales no priva al accionante de acceder a esa pensión legal; que con el reconocimiento de la pensión extralegal implorada se estaría generando duplicidad de beneficios con un mismo fin, cuál es el de cubrir el riesgo de vejez, configurándose la incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política; y por último agregó, que si bien judicialmente se declaró que los motivos invocados para poner fin al vínculo contractual, no constituían justa causa de despido, para la entidad esos móviles si eran causales de mala conducta que impedían que el extrabajador accediera a la pensión consagrada en el reglamento interno de trabajo.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien conoció de la primera instancia, a través de la sentencia del 4 de julio de 2003, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al accionante la pensión mensual vitalicia, a partir del 3 de mayo de 1999, equivalente a $13.527,83, valor que ha de actualizarse con base en la variación del índice de precios al consumidor desde el 23 de abril de 1982 hasta cuando se realice el pago, quedando el banco con la obligación de cancelar las mesadas atrasadas desde la primera de las fechas mencionadas, al igual que a reajustar la prestación especial conforme a las normas vigentes.
Así mismo, condenó a la parte accionada a sufragar los intereses moratorios a la tasa máxima bancaria, sobre las mesadas pensionales causadas a partir del 3 de mayo de 2002 y con posterioridad a esta sentencia, desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta que se efectúe el pago; declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a favor del demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad bancaria demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con sentencia que data del 18 de junio de 2004, modificó el ordinal primero de la decisión de primer grado, únicamente en lo que respecta a que la pensión vitalicia de jubilación a favor del actor y a cargo del B.C.H. en liquidación, es en cuantía de $12.576,05 mensuales, al igual que revocó el ordinal segundo para absolver al ente demandado de los intereses moratorios, y confirmó en todo lo demás. El ad-quem encontró que el demandante reunía los requisitos para acceder a la pensión deprecada, tales como haber laborado por espacio de 11 años y observado buena conducta, al igual de que el retiro de la entidad bancaria obedeció a causas independientes a la voluntad del trabajador, pues el despido lo fue sin mediar justa causa según lo atinó la jurisdicción de trabajo; que el porcentaje con que se debe liquidar la pensión es del 44% y no el estimado por el a quo, dado que la norma consagra que corresponde al 4% por cada año de servicio, sin que sea dable computar la fracción laborada, por razón a que esa disposición del reglamento interno de trabajo no patentó la proporcionalidad, siendo por los 11 años el equivalente a $12.576,05 mensuales, en relación con un sueldo promedio mensual devengado que ascendió a $28.581,94; que no era viable hacer un pronunciamiento sobre la compatibilidad entre la pensión extralegal y la legal del ISS, dado que no está acreditado que esta última prestación económica se hubiera reconocido al actor; que la exigibilidad del derecho no merece reproche alguno; y que no hay lugar a los intereses moratorios porque estos proceden únicamente respecto de las pensiones que se conceden con apego a la Ley 100 de 1993, que no era el caso que ocupaba la atención a esa Corporación. El Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “ DE LA PENSION EXTRALEGAL: ( ) Empecemos por decir, que la pretensión jubilatoria del accionante recae en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, como se infiere de la demanda y del propio memorial de agotamiento de la vía gubernativa, pues de acuerdo con aquel precepto reglamentario, el trabajador laboró más de 11 años, observó buena conducta, a fuerza de cumplir con el tercer requisito contenido en el mismo para que pudiera acceder a la pensión deprecada; huelga decir, el retiro de la institución bancaria por causas independientes de su voluntad, toda vez que, según se ha visto, está acreditado en el infolio que el nexo contractual laboral entre las partes, finalizó sin mediar causa justa, como en su oportunidad lo atinó la jurisdicción del trabajo.
Ahora bien, la inconformidad frente al salario base de liquidación tomado por el fallador de la instancia, se tiene que es el acertado, toda vez que el texto legal tilda del, el cómo quedó plasmado en el capítulo del nexo laboral fue de $28.581.94 y el narrado por la recurrente es el básico, que debe complementarse con otros factores para obtener el promedio.
Entonces, no es coherente la aserción dada en cuanto a que no hay lugar a la susodicha pensión, pues se repite, se dan las causas que refiere el artículo 94 del reglamento, ya que el finiquito no fue por culpa del trabajador sino del empleador como quedó plasmado atrás al sintronizar condena por el despido sin justa causa; nótese, que la norma en comento habla es que el trabajador haya observado buena conducta al momento del retiro por causas independientes a su voluntad, comportamiento que se debe auscultar estando vigente el contrato y no una vez extinguido el mismo.
En ese sentido, el porcentaje con que se debe liquidar la mesada pensional, debe ser con el 44% y no el estimado por el fallador, toda vez que la norma reglamentaria habla de un 4% por cada hogaño de servicio y DE LA ROSA ACOSTA solo laboró un poco más de 11 años, sin que sea viable computar el tiempo proporcional del año laborado, por la potísima razón que el reglamento no patentó la proporcionalidad; en consecuencia, se modifica en tal sentido dicho aspecto del fallo recurrido, siendo el valor real de la mesada la suma de $12.576.05 mensuales.
Por último en lo que ataña a la afiliación del petente al ISS y los aportes realizados por la demandada para el riesgo de IVM, concerniente a la compatibilidad de la pensión, no es la oportunidad para hacer un pronunciamiento a estas alturas, porque no aparece que la entidad social haya reconocido pensión de vejez a éste. Igual acontece con la exigibilidad del derecho, que no merece reparo alguno, debiéndose estar a lo considerado en el fallo primigenio.
INTERESES MORATORIOS: Al respecto, lo resuelto por el juzgado sobre este punto en la sentencia no es de recibo (fls. 270 a 272), por cuanto el texto normativo del artículo 141 de la ley 100 de 1993, es perentorio en indicar que el interés moratorio que allí se ordena, se debe reconocer y pagar al pensionado a partir del 1° de enero de 1994; al pensionado de que trata dicha ley y no de aquellas que se conceden con apego a una normatividad diferente como es el caso sub judice, al ser conforme al artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del BCH ” Transcribió apartes de la sentencia de la Corte del 22 de octubre de 2003 radicado 20399, con la cual pretende reafirmar el último argumento esbozado que llevó al Tribunal a revocar el pago de intereses moratorios.
V. RECURSO DE CASACION De acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE en su numeral primero, en cuanto dispuso confirmar la decisión de primer grado relacionada con la actualización del sueldo promedio mensual devengado por el demandante durante el último año de servicios, con base en la variación del índice de precios al consumidor, desde el 23 de abril de 1982 y hasta cuando se verifique el pago; y en sede de instancia la Corte revoque el fallo del a quo en ese puntual aspecto y en su lugar, absuelva a la demandada de esa condena.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación prevista en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de1969, para lo cual formuló un único cargo que denominó “PRIMER CARGO” y que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “ 1, 2, 17 de la Ley 6ª. de 1945 y 30 a 36 del Decreto Reglamentario No. 2127 de 1.945, en relación con los artículos 19, 104, 106, 107, 108 del Código Sustantivo de Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887; 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1° numerales 134 y 135 del Decreto Extraordinario No. 2282 de 1.989 que modificó los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil”.
Violación que dijo el censor se originó por haber incurrido el ad quem en los siguientes errores manifiestos de hecho: “( ) 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte actora solicitó la indexación o actualización del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actualización o indexación solicitada por la parte actora lo fue respecto de las mesadas atrasadas, en defecto de los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1.993. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la parte actora solicitó únicamente la pensión y los reajustes legales. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el articulo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, no dispone la indexación o actualización del promedio salarial devengado en el último año de servicio”. Arguyó que los anteriores errores tienen su causa en la equivocada apreciación del reglamento interno de trabajo visible a folio 212 a 231 y del escrito de demanda inicial obrante a folio 2 a 9.
En la demostración del cargo, el recurrente reprodujo las pretensiones de la demanda con que se dió inicio a la presente controversia, al igual que lo expresado en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, y argumentó: “( ) Entonces, esos medios de convicción fueron apreciados indebidamente por el sentenciador, toda vez que en la demanda nunca se solicitó la indexación del promedio mensual devengado por el actor en el último año de servicio, es decir, desde el año (sic) el 23 de abril de 1982 y hasta la fecha en que se verifique el pago, como en forma notoriamente equivocada lo consideró o lo ordenó el sentenciador.
Así mismo, al analizase correctamente el Reglamento Interno de Trabajo se encuentra que este no contempla la actualización o indexación del promedio mensual que devengó el demandante. Por ésta razón se denuncian como indebidamente apreciados esos medios de convicción e incurre el Tribunal en los errores manifiestos de hecho y en la violación legal denunciada cuando confirma el fallo de primer grado y ordena actualizar, con base en la variación del índice de precios al consumidor desde el 23 de abril de 1.982 y hasta cuando se realice el pago, el promedio salarial devengado por el actor en el último año. La actualización o la indexación laboral que solicitó la parte actora, en la demanda, se refiere a las mesadas atrasadas causadas, en defecto de los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1.993 y nunca respecto del salario promedio sobre el cual se calcularía el valor de la pensión, afirmación que se verifica con la simple lectura de la demanda inicial, capitulo de pretensiones.
En consecuencia, al no haberse solicitado por la parte actora la indexación o actualización del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicio, se presenta la violación legal que denuncia el cargo y la comisión de los errores manifiestos de hecho que denuncia el cargo ” VII. REPLICA Por su parte el opositor peticiona no casar la sentencia impugnada, con fundamento en que aquella está en perfecta armonía con la Ley y la jurisprudencia. Solicita desestimar el cargo por motivo que al no existir ninguno de los errores de hecho endilgados, el ataque se debió dirigir por la vía directa, además que la proposición jurídica está indebidamente integrada al denunciarse simultáneamente normas aplicables al trabajador oficial como al sector particular.
Añadió que de la simple lectura de la contestación de la demanda y del recurso de apelación interpuesto por el banco demandado, no se extrae ninguna objeción, reparo, inconformidad, crítica, reproche ni comentario, en contra de la indexación, no siendo viable en casación tocar temas frente a los cuales operó el principio de la cosa juzgada, a lo que se suma que la parte actora con claridad impetró esta súplica y con acierto fue concedida por el a quo, pronunciamiento exento de error que no fue impugnado expresamente, por lo que el Tribunal no tenía otro camino que confirmar como en efecto ocurrió, lo que constituye más bien un acierto que un error con carácter de evidente u ostensible como pretende señalarlo el censor.
Finalmente, se remitió a un pronunciamiento de la Corte Constitucional para esgrimir que la indexación tiene cabida en este asunto. VIII. SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por advertir que no le asiste razón a la réplica en cuanto a los reproches de orden técnico que le atribuyó al cargo, por lo siguiente: Respecto a la proposición jurídica, es suficiente en lo que atañe al planteamiento de la censura consistente en que, el reglamento interno de trabajo de la demandada no dispuso la indexación o la actualización del promedio salarial devengado en el último año de servicios, que se hubiere indicado como precepto legal sustantivo del orden nacional que se estima transgredido, los artículos 1°, 2 y 17 de la Ley 6° de 1945 y 30 a 36 del Decreto 2127 de 1945, pues dentro de aquellos se encuentran los que regulan lo referente a esta clase de estatuto interno para el sector oficial.
De suerte que, resulta intrascendente que a reglón seguido se enuncien otras normas que tienen que ver con el denominado reglamento interno de trabajo, aunque sean aplicables a los particulares, máxime que con la entrada en vigencia del numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró la exigencia de la proposición jurídica completa, al prever que para el estudio de la demanda de casación, basta con señalar cualquiera de las normas sustanciales que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.
Del mismo modo, no tiene asidero lo expresado por el opositor, en el sentido de que el ataque debió encaminarse por la vía directa, dado que el único cargo propuesto se formuló ajustado al estricto rigor técnico que su demostración exige, conforme a la Ley procesal, observándose las reglas fijadas para el sendero escogido, habida cuenta que el recurrente no está haciendo ninguna disquisición de índole jurídica, sino que planteó varios errores de hecho, bajo el supuesto de considerar equivocado el razonamiento del juzgador en relación a su actividad probatoria, como consecuencia de la mala valoración de una pieza procesal y una prueba.
Superado lo anterior, abordando la Sala el tema objeto del recurso, como bien se observa en la demanda de casación, la censura le enrostra al fallo recurrido cuatro errores de hecho, que apuntan a demostrar como primera medida que el juez colegiado erró al confirmar una condena dando por sentado sin estarlo, la existencia de un derecho sobre una pretensión no demandada, como lo es la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, y en segundo término, que la fuente del derecho pensional no consagró dicha actualización; para lo cual denunció la errada apreciación de la demanda originaria y del reglamento interno de trabajo del banco.
En la sustentación del cargo el recurrente en síntesis se duele de que el juez colegiado al confirmar la decisión del a quo en lo relativo a la indexación, a su vez está confirmando el desatino del juez de primera instancia, según el cual con base en esta súplica era del caso actualizar el salario promedio devengado por el accionante durante el último año de servicio, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor, desde el 23 de abril de 1982 hasta cuando se realice el pago, error que en su sentir se produjo por la equivocada apreciación del aparte del escrito de demanda que indicó las pretensiones que se aspiraban visible a folio 3 del cuaderno del Juzgado, en donde se está es solicitando la indexación pero de las mesadas atrasadas, y agregó que “ Así mismo, al analizar correctamente el Reglamento Interno de Trabajo se encuentra que este no contempla la actualización o indexación del promedio mensual que devengó el demandante”, refiriéndose al artículo 94 cuyo texto obra a folio 229 ibídem.
A su turno el opositor sostiene que el cargo carece de solidez, porque la entidad demandada mostró su conformidad con la indexación, al no haber manifestado ninguna objeción o reparo en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, que había dispuesto la actualización del salario promedio del ultimo año de servicios, y por ello no era dable en casación tocar ese tema respeto del cual operó la cosa juzgada.
Añadió que si la Corte llegara a irrumpir en el fondo del asunto, la pretensión que impetró la indexación es de tal claridad que permitía al juez de conocimiento conceder la actualización en la forma que lo hizo. Primeramente es de acotar que no es cierto que la entidad accionada estuviera conforme con la indexación implorada, pues desde la contestación de la demanda inicial manifestó a través de su procurador, que “Me opongo a que se efectúen las declaraciones y condenas que la parte demandante ha pedido en contra de mi representada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACION, las considero infundadas por carecer unas y otras de fundamento legal y fáctico y solicito se absuelva de todas ellas al Banco y se condene en costas a la demandante por lo temerario de su acción” y solicitó la aplicación de la excepción de “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS POR LA (sic) DEMANDANTE” respecto de la “ totalidad de las pretensiones de la demanda con base en lo expuesto en los hechos y razones de la defensa” (Resalta la Sala, folio 137 y 141 del cuaderno principal).
Así mismo, en la apelación el banco demandado además de expresar su inconformidad con el reconocimiento del derecho pensional y solicitar se revocara la decisión del juzgador de primera instancia, en el numeral quinto del escrito hizo énfasis de que al empleador “le asisten serias razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención, es decir que sus argumentos para no haber pagado resulten valederos” y que con dicha impugnación lo que persigue es que se le exonere “de toda condena” (folio 459 ibídem), entre lo cual de lógica se incluye la actualización ordenada del salario promedio devengado en el último año, por virtud de la indexación. Es más, para el caso en particular mientras el Tribunal no hubiera definido la procedencia del derecho principal, esto es, la pensión vitalicia de jubilación, no es conducente como lo sugiere la réplica, con el sólo pronunciamiento del juzgado, hablar de la cosa juzgada frente a la actualización del ingreso base de liquidación, por motivo de que en el evento de haberse revocado esa condena principal, consecuencialmente no habría lugar a la indexación, ya sea de la primigenia mesada pensional o de las mesadas atrasadas.
Pues bien, el ad quem al mantener la condena de la pensión mensual vitalicia consagrada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco, modificando únicamente lo concerniente a la cuantía o monto de la pensión, revocando lo referente a los intereses moratorios, y confirmando en lo demás lo allí resuelto, como es el caso de la actualización en la forma dispuesta por el a quo, incurrió en el yerro fáctico manifiesto atribuido por el recurrente, habida consideración de que apreció equivocadamente el escrito de demanda y en especial el acápite V. de pretensiones.
En efecto, es innegable que el demandante en el libelo con que se dio apertura a la controversia, no pretendió la actualización del ingreso base de liquidación o la mal llamada indexación de la primera mesada pensional, por cuanto la súplica que se ligó con los intereses moratorios plantea abierta y claramente que se condene a “2°. La tasa máxima de intereses moratorios vigente en el momento en que se verifique el pago, sobre las mesadas atrasadas al tenor de lo preceptuado por el Art. 141 de la Ley 100 de 1.993 o en su defecto la indexación laboral, sobre las mismas ” (El resaltado no pertenece al texto original, folio 3 del cuaderno del juzgado).
Pues en ninguno de los trece (13) fundamentos fácticos que soportan las peticiones se menciona la indexación, y en el capítulo de “FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO” de la demanda, cuando se hace referencia a ese mecanismo de actualización no se alude a la primigenia mesada pensional sino a la actualización periódica de las mesadas pagadas de manera tardía (folio 3 a 7 ibídem).
Por consiguiente, lo anterior es suficiente para establecer el yerro fáctico que cometió el Tribunal y por tanto habrá de casarse parcialmente y prospera el cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia con motivo de haber prosperado el cargo, a más de las esgrimidas en sede de casación, se ha de agregar lo siguiente: Es sabido que con respecto al principio de la congruencia, para que la sentencia sea consonante el fallador debe ajustarse a las premisas que las mismas partes le fijan al litigio, constituyéndose en un deber del actor expresar en la demanda en forma clara y precisa sus pedimentos, tal como lo consagra el artículo 25 del C.P. del T. y de la S.S., actualmente modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, y así la contraparte podrá ejercer su defensa con plenas garantías y el juzgador evitará tergiversaciones al definir el litigio.
De igual manera, el sentenciador está en la obligación de fallar conforme al interés serio, concreto y actual discutido, el cual debe estar cimentado en una causa petendi, entendida como todo aquello sobre lo que se litiga, aunado a los fundamentos jurídicos que correspondan. En el sub litem no era viable que los juzgadores de instancia ordenaran la actualización del salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicios, que sirve de base para determinar la primigenia mesada pensional, conforme a la variación del índice de precios al consumidor y desde la fecha de nacimiento del derecho, para el caso 23 de abril de 1982, por la potísima razón de que la parte actora no está solicitando esa precisa súplica, pues en puridad de verdad lo que imploró en subsidio de los intereses moratorios, era la indexación de “las mesadas atrasadas”, valga decir, de los dineros adeudados por pensión mensual impagada, lo cual se desprende de lo señalado en la pretensión segunda del escrito de demanda con la que se dió comienzo a la litis, que no fue en ningún momento reformada dentro de la oportunidad procesal correspondiente por la parte actora.
En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó:. De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.
En efecto se ha dicho:. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. En consecuencia, fuerza concluir que lo procedente conforme a las pretensiones incoadas era indexar las sumas adeudadas por la mora en el pago de cada mesada pensional, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
En este orden de ideas, los falladores de instancia no fueron afortunados al conceder la pensión de jubilación extralegal con un aditivo que no fue impetrado, cuál es la indexación de la primera mesada, ordenando con base en el último salario promedio que se estableció que devengaba el accionante, al pago en cuantía mensual de $12.576,05 para efectos de que se actualizara desde el 23 de abril de 1982 hasta la fecha en que se realice el descargo, dejando de lado el verdadero pedimento.
Es de destacar, que la parte actora no tenía interés para recurrir en apelación ese puntual aspecto, por resultarle en las instancias más favorable la condena en los términos impartidos; empero al quebrarse la sentencia en este sentido y determinarse que la verdadera indexación a la que tiene derecho es la que se traduce en la actualización periódica de las mesadas pagadas de manera tardía, es pertinente que la Corte no absuelva por el punto que se discute en casación como se solicita en el alcance de la impugnación, sino que en sede de instancia se debe entrar a modificar la condena impuesta, para ajustarla a su verdadero monto.
De acuerdo con lo expresado la condena a favor del demandante, por mesadas pensionales no prescritas con su respectiva indexación demandada, queda contraída a la suma de $42.299.454,oo, que comprende: a) $35.245.142,oo por el valor de las mesadas pensionales causadas entre el 3 de mayo de 1999 a junio 30 de 2005, y liquidadas partiendo de la cuantía fijada por el Tribunal para el 23 de abril de 1982 ($12.576,oo), a la cual se le aplica únicamente los reajustes de Ley año a año hasta llegar a una mesada a partir del mes de enero de 2005 de $492.182,oo; y b) $7.054.313,oo por concepto de indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales impagadas desde el 3 de mayo de 1999.
Es precisó aclarar que para obtener la respectiva indexación por la mora en el pago de dicha prestación, la Sala obtuvo los índices al precio del consumidor, de la información de la página del DANE de internet, por considerarse los indicadores económicos hechos notorios y públicos al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 que modificó el art. 191 del C. de P. C., aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral.
Finalmente, en cuanto a las costas de las instancias, solo hay lugar a las de primera que serán a cargo de la entidad demandada en un 50%. Por la prosperidad de la acusación, no se imponen costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,D.C., el 18 de junio de 2004, en el proceso promovido por EDGARDO ELIAS DE LA ROSA ACOSTA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -BCH EN LIQUIDACION-, en lo que tiene que ver con la actualización del salario promedio devengado en el último año de servicios o primigenia mesada pensional.
En sede de instancia: F A L L A SE MODIFICA el numeral primero de la sentencia de primer grado; en cuanto condenó a la actualización del salario promedio devengado por el demandante durante el último año de servicios, con base en la variación del índice de precios al consumidor desde el 23 de abril de 1982, y en su lugar se CONDENA a la entidad demandada a pagar a favor del DEMANDANTE la suma total de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($42.299.454,oo M/CTE.) por concepto de mesadas causadas no prescritas con los reajustes de ley, más la mesada adicional como consecuencia del reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal, incluyendo la indexación, pero en relación con cada mesada pensional adeudada, por el lapso comprendido entre el 3 de mayo de 1999 hasta el mes de junio de 2005.
Igualmente el banco accionado deberá continuar cancelando la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 1° de julio de 2005, en cuantía de $492.182.oo mensuales. Se condena en costas de primera instancia a la demandada y en las de segunda y en el recurso extraordinario no se imponen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24