CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.24904 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.24904 Acta No.54 Bogotá, D.C., primero (1 ) de junio de dos mil cinco (2.005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AMPARO POLANÍA CAMARGO, contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2.004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se le condenara a pagarle la pensión por sobrevivientes a partir de la fecha en que falleciera el trabajador, en cuantía igual a la pensión que éste percibía al momento de su fallecimiento. Al igual que los reajustes de ley y las mesadas adicionales, la indemnización por haber transcurrido más de noventa días a partir la fecha de la solicitud de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993.

Las anteriores sumas deben ser indexadas de acuerdo con los índices de inflación, incluyendo los intereses legales y moratorios causados. Solicita además el reconocimiento y otorgamiento de las prestaciones asistenciales que por ley le corresponden, las costas que genere este proceso, el ultra y extra petita. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el señor Jaime Ramiro Zambrano Zambrano fue inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y cotizó para todos y cada uno de los riesgos cubiertos por dicho instituto.

Al fallecer el mencionado trabajador, la actora en su calidad de compañera permanente solicitó la pensión de sobrevivientes pero hasta la fecha no se le ha notificado resolución alguna por medio de la cual se resuelva su solicitud pensional. Agotó la vía gubernativa. La entidad demandada manifestó atenerse a lo que se pruebe, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de interés jurídico para obtener sentencia que acoja las pretensiones de la demanda, enriquecimiento sin justa causa, y/o cobro de lo no debido, y la genérica.

Mediante sentencia del 5 de junio del 2.003 el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y le ordenó al Instituto de Seguros Sociales continuar pagando la pensión de sobrevivientes reconocida a Concepción González de Zambrano. Le impuso las costas a la parte demandante.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 11 de junio del 2.004, confirmó la sentencia del juzgado y no impuso costas en la instancia. El Tribunal, señaló, que la normatividad aplicable son el Acuerdo 224 de 1.966, donde no se extendió el derecho de sustituir a la compañera permanente y la Ley 12 de 1.975 que sí le concedió derecho a la compañera permanente, cuando el causante estaba pensionado o cuando había adquirido el derecho a la pensión según la Ley 113 de 1.985.

Agregó, que el artículo 2º de la Ley 12 de 1.975 prevé que la cónyuge pierde el derecho a sustituir al causante cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Con asidero en el registro civil de matrimonio del causante y la señora Concepción González M. y la falta de prueba de las causales para la perdida del derecho a sustituir, concluyó que la cónyuge superstite es la llamada a sustituirlo en la pensión de vejez que le venía pagando el ISS.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV. DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota D. C., "Sala Laboral", el día 11 de Junio de 2004, en sala integrada por los Honorables Magistrados Doctores: MILLER ESQUIVEL GAITAN, JORGE ALBERTO GIRALDO GÓMEZ y CARMEN ELISA GNECCO MENDOZA, por medio de la cual RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia apelada.

Segundo.- Sin costas en esta instancia, y, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por la demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determinen por esta Honorable Corporación. V. MOTIVOS DE CASACIÓN PRIMER CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Articulo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VIA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de infracción directa, del Articulo 55 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Articulo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en consonancia con el Articulo 20 ibídem, en relación con el Articulo 19 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior en relación con el Articulo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Demostración del Cargo Como premisa para el desarrollo del presente Cargo, no solo considero obligación de mi parte sino necesario y procedente, traer a colación lo dicho en la Ley 90 de 1946 (Ley marco del Instituto de Seguros Sociales), a través de la cual pretendo de contera no solo demostrar que para el Seguro Social y desde su creación, no solo existió la Compañera Permanente como parte integral del sistema de seguridad social naciente, sino que particular y especialmente se le considero igualmente a esta como beneficiaria o derechohabiente de un trabajador asegurado y por lo tanto, con derecho a pensión de sobrevivientes, según se tratara de un trabajador activo fallecido, de un trabajador fallecido con derecho a pensión de invalidez o de vejez, y de un pensionado fallecido en cuyo caso se sustituye a favor de la Compañera Permanente el derecho a la pensión que disfrutaba el causante.

Por ello, desde ya, con el consabido respeto debo decir que no es cierto lo dicho por el Honorable Tribunal y en cuanto descarta de plano a la demandante como beneficiaria del derecho que reclama para si, y por ello incurre en la violación de la Ley sustancial bajo la modalidad descrita, pues no consulta en comento, pues de haberlo hecho habría concluido por el contrario que la demandante sí es beneficiaria o derechohabiente del derecho pretendido.

Veamos en consecuencia la norma en comento: ARTICULO 55° Para los efectos del articulo anterior, los ascendientes legítimos y naturales del asegurado tendrán unos mismos derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; y a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieran permanecidos solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, solo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto.

(Negrillas y subrayado al margen). "Por Sentencia C-482, de fecha Septiembre 9 de 1.998, la Honorable Corte Constitucional, con Ponencia del H. Magistrado Dr. EDUARDO CIFUENTES MUNOZ, declaró Inconstitucional la exigencia de soltería para la pensión de sobrevivientes a los Compañeros Permanentes de que trata el articulo 55 de la Ley 90 de 1.946".

De la lectura detenida de la norma transcrita, a prima facie, se vislumbra que la demandante en su condición de Compañera Permanente, no solo es considerada como beneficiaria de la pensión que se reclama, sino que a la luz de la normatividad vigente para el Seguro Social, es considerada como receptora si así se le puede denominar o como se le denomina en el fuero interno de la normatividad vigente para el ISS (Art. 16 D.L. 1650 de 1977), derechohabiente de un asegurado obligatorio y por consiguiente con derecho a reclamar y obtener el beneficio que pregona se le reconozca a su favor.

Veamos el Articulo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 que a su letra dice: "Articulo 16.- De los Beneficiarios y Derecho-Habientes. Son Beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho-habiente. " (Resalto y subrayo). Por tal virtud, es menester acotar que se debe comenzar por señalar que la demandante es a la luz de la normatividad vigente para el ISS, -derechohabiente de la pensión que reclama en su condición de compañera. Por ello, estimo con todo respeto, que el Honorable Tribunal Superior incurre en la violación descrita, si se tiene en cuenta precisamente que descarta de plano a la solicitante como beneficiaria o mejor como derechohabiente del derecho que peticiona para si.

Es decir, incurre en dicha violación el Honorable Tribunal Superior, al considerar que solo y quien ostentó la calidad o la condición de cónyuge del trabajador asegurado fallecido, es la llamada a ser considerada como beneficiaria del derecho que se reclama, lo que con todo respeto no es cierto, precisamente, por la circunstancia acotada, ya que desde la puesta en vigencia de su Ley marco, el Seguro Social, estableció que además del Cónyuge Superstite, también quien ostente la condición de Compañera Permanente, es llamada a ser beneficiaria de los derechos prestacionales que se generen con causa o con ocasión del fallecimiento de un trabajador asegurado ante el ISS.

E incurre en la susodicha violación de la Ley sustancial, pues no consulta la norma en comento y por ende es fácil colegir que al no consultarla desconoce su alcance y por lo tanto no la aplica al caso debatido cuando en mi sentir con todo respeto ha debido hacerlo. Al inaplicar el Honorable Tribunal Superior, Sala de Decisión laboral, lo dicho en la norma contenida en el Articulo 55 de la prenombrada Ley 90 de 1946, necesariamente hace que se presente el motivo de información de la Sentencia de Segunda Instancia. Era su deber tener en cuenta primeramente que según la Ley vigente y aplicable al ISS, la Compañera Permanente de un trabajador asegurado si es llamada a ser beneficiaria del derecho que se reclama, para luego definir si en efecto existe o no para ella el peticionado, lo cual será motivo de otro Cargo que más adelante formulare.

Lo que importa en el presente, es definir con claridad meridiana, que la llamada o considerada Compañera Permanente según la normativa aplicable al Seguro Social, si tiene u ostenta la misma condición o derecho que tiene la Cónyuge Sobreviviente; es decir, se encuentra en igual de condiciones y oportunidades frente a la Ley de Seguridad Social, que no pueden ser echadas al olvido por el Juzgador, so pena precisamente de incurrir en el yerro acotado y que motiva esta Demanda de Casación. Definida en la Ley marco del Seguro Social como beneficiaria o derechohabiente de las prestaciones incoadas, entonces, necesariamente debía el Honorable Tribunal consultar y por ende, atenerse a lo dicho en la norma inconsulta, pues como ya lo dije y vuelvo a reiterar, al pasar por alto tal preceptiva, produce el quebrantamiento de la Ley sustancial en la modalidad de infracción directa, pues, el Honorable Tribunal Superior, no puede ni desconocer y mucho menos inaplicar un precepto legal cuando éste no solo esta vigente sino que es diáfano en su contenido, peor aun, cuando esa Honorable Corporación ha indicado con toda claridad que en efecto la Compañera Permanente de un trabajador asegurado al Instituto de Seguros Sociales, es también beneficiaria o derechohabiente y por lo tanto, con derecho a reclamar el reconocimiento y pago a su favor de las prestaciones asistenciales y económicas que con causa o con ocasión del fallecimiento de su Compañero se generen a su favor.

SEGUNDO CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Articulo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VIA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con el Artículo 55 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 2° de la Ley 12 de 1975, en consonancia con el Parágrafo 1° y Parágrafo 2° del Articulo 1° de la Ley 113 de 1985, en consonancia con el Artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con el Artículo 19 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior en relación con el Articulo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Demostración del Cargo El Honorable Tribunal Superior, nuevamente con el consabido respeto, incurre en la violación descrita en éste Cargo, toda vez que si bien es cierto refiere al Artículo 21 del mencionado Acuerdo como norma aplicable al sub lite, lo que compartimos, no es menos cierto que no lo hace en su real saber y entender, habida cuenta que el entendimiento que hace el Honorable Tribunal de dicha preceptiva es equivocado, pues le hace producir efectos solamente para determinado caso, cuando ella contiene y refiere a situaciones adicionales a las consideradas por el Honorable Tribunal.

Y, es aquí en éste aspecto sustancial, en donde se presenta el error jurídico, pues parte de la premisa errada con todo respeto de considerar primeramente que se trata de una pensión de sobrevivientes en la modalidad de sustitutiva, y en segundo lugar al considerar solamente a la esposa del asegurado como beneficiaria del derecho que se reclama.

No se trata de una Sustitución Pensional, pues el trabajador fallecido no causa en vida pension alguna a su favor, como tampoco a su deceso tenia derecho a pension de Jubilación o de Vejez como erradamente se ha señalado, se trata de un trabajador asegurado que estando laborando y cotizando al ISS, fallece y se genera a favor de sus deudos el derecho a una pension de Sobrevivientes, por así considerarlo o establecerlo la normativa vigente para el Seguro Social.

E incurre en dicha violación de la Ley sustancial, bajo la modalidad - enunciada, toda vez que le fija a la norma en comento un alcance y un contenido del cual adolece, si se tiene en cuenta precisamente que no refiere la misma de manera exclusive como lo hace entender el Honorable Tribunal Superior, la pension de Sobrevivientes para el pensionado fallecido, sino que por el contrario dicha preceptiva edemas de considerar y para los efectos que interesan o regular lo atinente con la pension de Sobrevivientes a favor del trabajador asegurado con derecho a pension o pensionado, se refiere igualmente a la pension de Sobrevivientes del trabajador asegurado que fallece y deja derecho a esta, pero, no dejo derecho a pension de invalidez o de vejez, como tampoco falleció y se encontraba pensionado; es decir, se trata de un trabajador activo fallecido que cause o genera en virtud de sus cotizaciones una pension de Sobrevivientes, la cual se debe reconocer a favor de sus deudos, entre los cuales, indefectiblemente figura la Compadrea Permanente como quedo ya visto y tratado en el Cargo inmediatamente anterior.

La citada norma en consecuencia, refiere la pension de Sobrevivientes tanto para el trabajador activo fallecido y que no tiene o dejo derecho a pension alguna, y la pension de Sobrevivientes, para cuando el trabajador asegurado fallece en goce de pension o con derecho a pension a sustituir; son dos situaciones completamente distintas, si se tiene en cuenta los diversos factores y circunstancias que rodean cada situación prestacional en particular.

En cualquiera de los dos eventos, por consiguiente, se debe y se tiene que considerar a la Compadrea Permanente como beneficiaria o derechohabiente de la pension que se reclama. Y, es aquí, en donde radica primordial y particularmente la violación de la Ley sustancial indicada en este cargo, pues al considerar que en aplicación de la misma y como quiera se trata de una sustitución pensional, la Compadrea no esta llamada a ser beneficiaria de tal derecho, lo cual reitero no es cierto y por ello es necesario cuestionar lo dicho, conforme ya lo expusiera.

En consecuencia, debió el Honorable Tribunal Superior interpretar que la aludida normativa en relación con la nombrada en el Primer Cargo de esta demanda, son las disposiciones a aplicar y por ende considerar de contera que la Compadrea Permanente si tiene derecho y es llamada también a ser beneficiaria o derechohabiente de la pension que se persigue.

Por tal virtud, estimo oportuno traer a colación como así lo haré, lo referido en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Enfermedad General y Maternidad, adoptado por el Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, en eras de ratificar si así se me permite decirlo, no solo la intención sino el derecho mismo en cabeza de quien alega la calidad o condición de Compadrea Permanente, pues siendo considerada con derecho a las prestaciones inherentes con la Maternidad, con mayor razón y no existe razón contraria para que no se les considere como beneficiaria y por ende con derecho - valga la redundancia- a las demás prestaciones consideradas en el Sistema de Seguridad Social contenido por la normatividad adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales.

"ARTICULO 19° La esposa del asegurado que hubiere cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas, tendrá derecho a las prestaciones asistenciales previstas en caso de maternidad. A falta de esposa, tendrá derecho a las mencionadas prestaciones la mujer con quien el asegurado este haciendo vida marital, siempre que sean solteros y que la compañera hubiere sido inscrita en el Seguro Social con ocho (8) meses de anticipación por lo menos, a la fecha de iniciación del reposo prenatal.

Este ultimo requisito no se exigirá cuando se compruebe la existencia de hijos comunes.

PARAGRAFO. - Cuando el Instituto extienda las prestaciones y servicios por Enfermedad General y Maternidad a nuevas regiones del país, las prestaciones asistenciales de que trata el presente Articulo se reconocerán a la compadrea con quien el asegurado esta haciendo vida marital durante los ocho (8) meses, por lo menos, anteriores a la fecha de su inscripción en el Seguro Social, salvo que se demuestre la existencia de hijos comunes." (Resalto).

Para finalizar, solo me resta decir que el Honorable Tribunal Superior, viola la Ley sustancial y definida en este cargo, al interpretar erróneamente las normas que soportan el arco toral del Cargo formulado, toda vez que le hace producir efectos que le son contrarios a su real contenido e inteligencia, pues como se vio la disposición en comento no solo refiere la pension de Sobrevivientes única y exclusivamente en tratándose de pensionado fallecido, sino también cuando se trata de una trabajador asegurado que fallece, pero que no se encuentra pensionado o tiene derecho a alguna pension.

TERCER CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Articulo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VIA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de aplicación indebida del Articulo 2° de la Ley 12 de 1975, en consonancia con el Parágrafo 1° y parágrafo 2° del Articulo 1° de la Ley 113 de 1985, en relación con el Articulo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con el Articulo 55 de la Ley 90 de 1946.

Todo lo anterior en relación con el Articulo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. Demostración del Cargo Al recurrir el Honorable Tribunal Superior a lo normado en la Ley 12 de 1975 para denegar las pretensiones de la Demandante, considero con el debido respeto que produce precisamente la violación de la Ley sustancial -'bajo la condición descrita, toda vez que se remite igualmente a ésta para considerar lo que indic6 y de contera denegar la pension deprecada, siendo que la misma nada tendría que ver con el asunto debatido, pues en modo alguno se trata de un trabajador fallecido que caus6 el derecho a una pension de Jubilación, la cual no alcanzo a percibir y gozar por sobrevenirle la muerte.

Sabido es que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales no reconocía a sus asegurados pension de Jubilación, raz6n por la cual mal puede aducirse en consecuencia que con base en ella se debe resolver el asunto debatido. Y por ello incurre en la violación prescrita, toda vez que la aplica a un asunto que no corresponde, pues no se trata de un pensionado fallecido y mucho menos de un trabajador fallecido con derecho a pension de Jubilación. Desde la puesta en vigencia del sistema de Seguridad Social que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, las prestaciones patronales dejaron de estar a cargo de los Empleadores, siendo asumidas si se cumple con los requisitos de Ley por el Instituto de Seguros Sociales.

El presente asunto corresponde exactamente a ello, pues la pension que se gener6 y a favor de mi Representada, es una Pension de Sobrevivientes que el Seguro Social debe reconocer, habida cuenta que el trabajador asegurado cumpli6 con el mínimo de semanas para acceder la Demandante a dicha prestaci6n. Hay aplicación indebida por cuanto la norma regula un aspecto totalmente diferente al debatido en autos, por lo que, se presenta el quebranto error juris in judicando, al escoger una norma sustancial que no viene para el caso concreto, pues regula o se refiere a situaciones diferentes a las planteadas en los Hechos y pretensiones de la demanda instaurada.” (Folios 9 a 15 del cuaderno de la Corte).

Por su parte el opositor sostiene, que en atención a la fecha de fallecimiento del señor Jaime Ramiro Zambrano Zambrano, las normas aplicables son el Acuerdo 224 de 1.966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año y la Ley 12 de 1.975, que fueron las que aplicó correctamente el Tribunal para desatar el caso bajo estudio. La primera en su artículo 21 establece que el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes lo tiene la esposa y además, la demandante no acreditó las condiciones exigidas en el artículo 2 de la Ley 12 de 1.975, para tener derecho a suceder al mencionado señor Zambrano Zambrano. Concluye, que los tres cargos no están llamados a prosperar.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los tres cargos se orientan por la vía directa, se acusan básicamente las mismas normas y tienen idéntica finalidad, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. Sea lo primero señalar que la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, decide, como su nombre lo indica, sobre la casación total o parcial de la sentencia de segundo grado, y solo en sede de instancia puede entrar a estudiar y decidir sobre las peticiones de la demanda inicial del proceso, de conformidad con el alcance de la impugnación formulado en la demanda de casación. Pretende el recurrente que se le reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes a la demandante en calidad de compañera permanente del trabajador fallecido.

Para ello, sostiene en el primer cargo que el Tribunal no aplicó, debiendo hacerlo, el articulo 55 de la Ley 90 de 1946, cuyo texto transcribe. Basta anotar, que en dicho artículo se dice “y a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte ”, condición que no se da en el presente caso, por la sencilla razón de que sí existe viuda.

En el segundo cargo intenta deducir la calidad de beneficiaria o derechohabiente de la pensión de sobreviviente en su poderdante, en el artículo 19 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, cuyo texto también reproduce, y donde de manera clara se establece “A falta de esposa, tendrá derecho a las mencionadas prestaciones la mujer con quien el asegurado esté haciendo vida marital ”.

Nuevamente la exigencia legal, de la falta de la esposa, para radicar el derecho en cabeza de la compañera. Y en el tercer cargo, el sostén es el artículo 2 de la Ley 12 de 1975, que es del siguiente tenor: “ Cuándo se pierde el derecho. Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, ”.

El artículo se refiere a la pensión de sobrevivientes y precisa los casos en que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a dicha pensión, los que no fueron demostrados en el proceso. De las normas analizadas se deduce que en ellas sí se contempló la posibilidad de que la compañera permanente pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, pero ello no indica que tenga prelación sobre la esposa.

El Tribunal, dilucidó la titularidad de ese derecho sobre la base normativa y jurisprudencial que siempre se le ha otorgado al cónyuge, como en el sub lite lo hizo el fallador de segunda instancia. Además, las normas pertinentes deben ser leídas e interpretadas en armonía con las disposiciones que las desarrollan, y en todas encontramos la prelación del cónyuge sobre la compañera.

Es cierto, que se contempla la posibilidad de que el cónyuge pierda ese derecho, pero para ello se requiere adentrarnos en el análisis de las pruebas, lo que no es posible dentro de la vía directa o de puro derecho, sendero escogido por el recurrente para los tres cargos que se estudian, los que en consecuencia no prosperan. CUARTO CARGO Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el Articulo 60 del Decreto 528 de 1.964, per LA VIA INDIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por falta de estimación de documento auténtico, en relación con el Articulo 55 de la Ley 90 1946, en relación con el Articulo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en consonancia con el Articulo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.

La violación de la ley sustancial se presenta por evidentes errores de hecho en que incurre en la sentencia el Ad quem, lo cual me permito demostrar a continuación: Demostración del Cargo 1°. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la convivencia marital para la fecha del fallecimiento del trabajador asegurado causante de la pension deprecada, se sucede con mi Representada, si se tiene en cuenta el nacimiento del segundo hijo habido en dicha relación como se encuentra demostrado al folio N" 156 del plenario. 2º.

No dar probado a pesar de estarlo que la Cónyuge sobreviviente y a quien se reconoció el derecho pretendido, no hacia vida marital con el causante al momento de su fallecimiento 3º. Dar por probado a pesar de no estarlo que la Cónyuge Superstite no demostró dentro del plenario como tampoco ante el propio Instituto de Seguros Sociales que hacia vida marital con el de cujus, o que se encontraba en imposibilidad de hacerlo.

Es evidente que obra a folios prueba documental que da fe del nacimiento de un hijo sucedido entre mi Poderdante y el trabajador asegurado fallecido, lo cual demuestra a plenitud que la persona con la cual hacia vida marital este era con ella - la Compañera Permanente -, por lo que, debió el Honorable Tribunal Superior una vez establecido el derecho en cabeza de la Compañera Permanente, tener en cuenta que ella quien el suscrito representa, era la llamada a suceder al extinto, pues cumplía con los presupuestos o requisitos que en la Ley se exige.

Y no lo hace el Honorable Tribunal Superior, pues parte con todo respeto como quedó ya visto, de la premisa errada de desconocer a la Compañera Permanente de un trabajador asegurado, como beneficiaria o derechohabiente de la pensión deprecada, sin embargo, ello no es óbice para resaltar el equivoco en que incurre dicho Juzgador y por lo tanto procurar demostrar que en efecto mi Representada es la llamada a ser beneficiaria de la pension deprecada, pues ella aportó ante el ISS y así aparece demostrado al plenario, la documental requerida y exigida para acreditar su derecho, lo que no sucedió con la Cónyuge del trabajador fallecido, pues de la lectura detenida de la documental que constituye el acervo probatorio del Cuaderno Principal brilla por su ausencia la falta de caudal probatorio que demuestre que la esposa o Cónyuge Superstite del fallecido, hiciera vida marital bajo el mismo techo con su consorte, ni menos que se encontrara en imposibilidad de convivir por causa atribuible al fallecido.

Mi Poderdante, no tenía ni tiene la obligación de demostrar la perdida del derecho en cabeza de la Cónyuge Sobreviviente, pues ésta es la que tiene que probar que no perdió ese derecho, habida cuenta la existencia de reclamación por parte de quien alega la calidad o condición de Compañera Permanente, y es indudable que no existe o no obra a folios prueba alguna que lleve al convencimiento al fallador o al sentenciador de que en efecto ella no perdió ese derecho.

Corresponde si a la Compañera Permanente demostrar que si tiene derecho a la pension que reclama, lo cual plenamente quedo demostrado conforme a las pruebas arrimadas al plenario, pues es fácil colegir que si se tiene mas de un hijo con el occiso, y precisamente el último en fecha cercana al momento de su muerte, lógico es suponer que la convivencia marital y con ánimos de constituir un núcleo familiar era con mi Representada y no con su Señora esposa con todo respeto.

En suma, esa Alta Corporación una vez considere que la Compañera Permanente si es llamada a suceder al extinto, debe tener muy presente con el consabido respeto que quien demostró ante el Seguro Social y ante el Juez de la causa su derecho, fue quien Represento y por lo tanto, es a ella a quien corresponde percibir y gozar de la pensión solicitada, mas aún, cuando el Seguro Social, teniendo en cuenta la existencia de Compañera Permanente, ha debido dejar en manos de la Justicia competente la definición del asunto debatido.” (Folios 15, 16 y 17 de cuaderno de la Corte).

El opositor sostiene que el registro civil de nacimiento del menor Gabriel Ricardo Zambrano Polanía lo único que acredita es que el occiso aparece como su padre, pero del mismo no se puede concluir que el señor Zambrano no estaba haciendo vida marital con la señora Concepción González. Tampoco se puede aceptar la tesis, de que era a la esposa a quien le correspondía demostrar que efectivamente estaba haciendo vida marital con el señor Zambrano, pues la ley privilegia a la esposa para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Por el contrario, es la compañera permanente la que debe demostrar los supuestos contenidos en el artículo 2 de la Ley 12 de 1.975, para hacer valer su derecho. Anota, finalmente, que el ataque deja incólume la documental del folio 373, de la que el Tribunal hace derivar que el causante y la señora Concepción González hacían vida marital al momento de su fallecimiento y por lo tanto es a ésta a quien le corresponde el derecho y no a la aquí demandante.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa la sentencia de violación indirecta de la ley, por falta de estimación de un documento auténtico, que no se señala en la formulación del cargo, pero la Sala entiende que se trata del registro civil de nacimiento del menor Gabriel Ricardo Zambrano Polanía. Es cierto que a folio 156 del expediente consta dicho certificado, pero el mismo lo único que acredita es el nacimiento de dicho menor el 17 de julio de 1975 y los nombres de sus padres, sin que de ello se pueda inferir, de manera necesaria, que el señor Ramiro Zambrano Zambrano hacía vida marital con la señora Amparo Polanía Camargo, con las características y exigencias legales, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, en especial para 1986, año del fallecimiento del pensionado Además, el Tribunal sustentó su fallo en el documento visible a folio 373 y agregó “y al revisar el haz probatorio no encuentra la sala prueba alguna que acredite que la cónyuge supérstite no vivía unida al causante al momento del fallecimiento o que por culpa hubiera dejado de vivir con el mismo, o hubiere Contraiga (sic) nuevas nupcias o hiciere vida marital….”, fundamentos que el recurrente estaba en la obligación de destruir, lo que no hizo, y en consecuencia la providencia atacada mantiene su presunción de legalidad.

Por lo dicho el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de junio de 2004, en el proceso seguido por AMPARO POLANÍA CAMARGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ JAVIER FRANCISCO RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA