24903(17-05-05) — Corte Suprema

24903(17-05-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes les faltaban menos de dos años para adquirir el derecho, en tratándose de servidores públicos, el IBL se establece con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios; y para los trabajadores del sector privado, con el de los dos últimos años -artículo 36 de la Ley 100 de 1993 original, antes de la de inexequibilidad parcial operada mediante sentencia C-168-1995 Tesis: «Pero se ha de considerar que además le asiste razón al Tribunal porque su decisión tiene apoyo normativo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto disponía que, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, previsión que se ajusta a la situación sub examine, la de quien para el momento de vigencia de la ley 100 de 1993, el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad mínima requerida para la pensión de vejez era de menos de dos meses. Y esta norma gobierna la situación de quien, como el actor, durante su vigencia, reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional reclamado; la inexequibilidad parcial de la norma fue declarada con posterioridad a la causación de la pensión, mediante sentencia de la Corte Constitucional C - 168 del 20 de abril de 1995, y con vigencia hacia futuro. Considera oportuno la Sala señalar que las razones que motivaron la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida, no tienen mérito para invocar y aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Ciertamente una de las finalidades de la Ley 100 de 1.993 fue el de eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual [ el previsto para 1992] que afectaban severamente el equilibrio financiero del sistema, y dentro de los cuales, cabe señalar el lapso de cotizaciones a estimar para la determinación del valor de la mesada - o tasa de reemplazo- aspecto sensible, pues los tiempos establecidos se consideraban breves porque facilitaban el incremento desmesurado del valor de las cotizaciones con incidencia notoria en el monto de las cargas pensionales del sistema más no en los aportes; se imponía por tanto evitar erogaciones sin proporción con los recaudos obtenidos, eliminando los tiempos exiguos que las consentían. Así, entonces, el sistema de seguridad social dispuso que diez años fuera el lapso a considerar para el cálculo del ingreso base de liquidación, en sustitución del que con anterioridad regía, -el de dos años para el sector privado cubierto por el ISS y de un año para los servidores públicos-, con un régimen de transición por el que gradualmente, según la proximidad a la edad de pensión, los plazos anteriores se extendieran hasta los diez años antedichos. Esta intención del legislador se plasmó en la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual no ha tenido reparos sobre su exequibilidad. Por lo demás, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al darle tratamiento diferenciado a los servidores públicos de los privados, no introducía una discriminación, sino que mantenía una diferenciación necesaria, -como punto de partida de la gradualidad referida-, las expectativas en los regímenes establecidos en relación con los períodos a estimar para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación. En consecuencia el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD » APLICACIÓN - Para hacer efectivo el principio de solidaridad en el régimen de prima media se requiere que los valores cotizados permanezcan en el fondo pensional produciendo rendimientos, de lo contrario, sería un tratamiento injusto con el resto de afiliados, quienes con sus cotizaciones estarían contribuyendo para el pago de una pensión cuyo monto no es proporcional a lo cotizado por el beneficiario Tesis: «Sea lo primero señalar, que el Tribunal sí aplicó el artículo 19 de la Ley 100 de 1.993, al tener en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor como trabajador independiente, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, que es lo consagrado en el primer inciso de esa norma. Pero el fundamento central del cargo radica, en la interpretación que se le da al principio de la solidaridad en la Seguridad Social, entendida, según el recurrente, como la base para reconocerle la pensión de vejez a una persona ya mayor al momento de entrar en vigencia el sistema, con el ingreso base del breve tiempo que le hacía falta para pensionarse, en el presente caso, dos meses. Según la voces del artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, el principio de la solidaridad “Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. La solidaridad es por fuerza de su naturaleza el reclamo de ayuda que el más necesitado hace de quienes más tienen, lo que no se cumple en el sub lite, pues, de acceder a lo pedido se otorgaría una pensión con un monto de rango elevado, el que no se compadecería con los valores históricamente aportados, y cuya carga finalmente estaría a cargo de una población que devenga uno, dos, tres salarios mínimos mensuales, y que es la que en buena medida concurre a conformar los fondos comunes de los cuales saldría los dineros para cubrir el derecho pensional reclamado. La interpretación planteada en el cargo generaría, dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, un tratamiento injusto, y por consiguiente sin solidaridad, para con el resto de afiliados, quienes con sus cotizaciones estarían contribuyendo para el pago de una pensión cuyo monto no es proporcional a lo cotizado por el beneficiario. No incurrió pues el Tribunal en la violación de la ley que se le endilga en el cargo, el que por lo tanto no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Le asiste toda la razón al opositor, en cuanto a que los supuestos errores de hecho tercero, cuarto y quinto, es decir, los que hacen referencia a la forma de liquidar la pensión de vejez, más concretamente en cuanto al salario base de cotización, es un punto de nítida naturaleza jurídica, y por consiguiente ajeno a la vía indirecta por la que se orientó el cargo. Además, el Tribunal no puso en duda que el actor el 1 de abril de 1.994 tenía cumplido el número mínimo de cotizaciones exigido para tener derecho a la pensión de vejez, ni tampoco que el demandante había nacido el 14 de junio de 1.934. Por el contrario, sobre esos supuestos confirmó la sentencia del Juzgado, que a su vez había encontrado ajustada a derecho las resoluciones expedidas por el ISS, donde se consideraron esos aspectos para otorgar la pensión de vejez». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Finalmente, no es cierto que el Tribunal hubiere calificado como “abuso del derecho” el aumentar sus cotizaciones el actor como trabajador independiente en los últimos años. Al respecto, consignó la base salarial sobre la cual cotizó el actor durante los años 1.996, 1.997, 1.998 y 1.999, pero sin calificar dicho comportamiento. Y agregó, que el ISS había tenido en cuenta aún el salario de $3´900.000,00 para liquidar la pensión de vejez. De lo anterior, se desprende, que el Tribunal apreció adecuadamente el material probatorio y con apoyo en las jurisprudencias citadas concluyó que el salario base para liquidar la pensión de vejez era el promedio de lo cotizado en los dos últimos años como lo había hecho el instituto demandado». CONSIDEARCIONES I Le asiste toda la razón al opositor, en cuanto a que los supuestos errores de hecho tercero, cuarto y quinto, es decir, los que hacen referencia a la forma de liquidar la pensión de vejez, más concretamente en cuanto al salario base de cotización, es un punto de nítida naturaleza jurídica, y por consiguiente ajeno a la vía indirecta por la que se orientó el cargo. Además, el Tribunal no puso en duda que el actor el 1 de abril de 1.994 tenía cumplido el número mínimo de cotizaciones exigido para tener derecho a la pensión de vejez, ni tampoco que el demandante había nacido el 14 de junio de 1.934. Por el contrario, sobre esos supuestos confirmó la sentencia del Juzgado, que a su vez había encontrado ajustada a derecho las resoluciones expedidas por el ISS, donde se consideraron esos aspectos para otorgar la pensión de vejez. Finalmente, no es cierto que el Tribunal hubiere calificado como “abuso del derecho” el aumentar sus cotizaciones el actor como trabajador independiente en los últimos años. Al respecto, consignó la base salarial sobre la cual cotizó el actor durante los años 1.996, 1.997, 1.998 y 1.999, pero sin calificar dicho comportamiento. Y agregó, que el ISS había tenido en cuenta aún el salario de $3´900.000,00 para liquidar la pensión de vejez. De lo anterior, se desprende, que el Tribunal apreció adecuadamente el material probatorio y con apoyo en las jurisprudencias citadas concluyó que el salario base para liquidar la pensión de vejez era el promedio de lo cotizado en los dos últimos años como lo había hecho el instituto demandado. Pero se ha de considerar que además le asiste razón al Tribunal porque su decisión tiene apoyo normativo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto disponía que, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, previsión que se ajusta a la situación sub examine, la de quien para el momento de vigencia de la ley 100 de 1993, el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad mínima requerida para la pensión de vejez era de menos de dos meses. Y esta norma gobierna la situación de quien, como el actor, durante su vigencia, reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional reclamado; la inexequibilidad parcial de la norma fue declarada con posterioridad a la causación de la pensión, mediante sentencia de la Corte Constitucional C – 168 del 20 de abril de 1995, y con vigencia hacia futuro. Considera oportuno la Sala señalar que las razones que motivaron la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida, no tienen mérito para invocar y aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Ciertamente una de las finalidades de la Ley 100 de 1.993 fue el de eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual [ el previsto para 1992] que afectaban severamente el equilibrio financiero del sistema, y dentro de los cuales, cabe señalar el lapso de cotizaciones a estimar para la determinación del valor de la mesada – o tasa de reemplazo- aspecto sensible, pues los tiempos establecidos se consideraban breves porque facilitaban el incremento desmesurado del valor de las cotizaciones con incidencia notoria en el monto de las cargas pensionales del sistema más no en los aportes; se imponía por tanto evitar erogaciones sin proporción con los recaudos obtenidos, eliminando los tiempos exiguos que las consentían. Así, entonces, el sistema de seguridad social dispuso que diez años fuera el lapso a considerar para el cálculo del ingreso base de liquidación, en sustitución del que con anterioridad regía, -el de dos años para el sector privado cubierto por el ISS y de un año para los servidores públicos-, con un régimen de transición por el que gradualmente, según la proximidad a la edad de pensión, los plazos anteriores se extendieran hasta los diez años antedichos. Esta intención del legislador se plasmó en la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual no ha tenido reparos sobre su exequibilidad. Por lo demás, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al darle tratamiento diferenciado a los servidores públicos de los privados, no introducía una discriminación, sino que mantenía una diferenciación necesaria , -como punto de partida de la gradualidad referida-, las expectativas en los regímenes establecidos en relación con los períodos a estimar para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación. En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero señalar, que el Tribunal sí aplicó el artículo 19 de la Ley 100 de 1.993, al tener en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor como trabajador independiente, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, que es lo consagrado en el primer inciso de esa norma. Pero el fundamento central del cargo radica, en la interpretación que se le da al principio de la solidaridad en la Seguridad Social, entendida, según el recurrente, como la base para reconocerle la pensión de vejez a una persona ya mayor al momento de entrar en vigencia el sistema, con el ingreso base del breve tiempo que le hacía falta para pensionarse, en el presente caso, dos meses. Según la voces del artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, el principio de la solidaridad “Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. La solidaridad es por fuerza de su naturaleza el reclamo de ayuda que el más necesitado hace de quienes más tienen, lo que no se cumple en el sub lite, pues, de acceder a lo pedido se otorgaría una pensión con un monto de rango elevado, el que no se compadecería con los valores históricamente aportados, y cuya carga finalmente estaría a cargo de una población que devenga uno, dos, tres salarios mínimos mensuales, y que es la que en buena medida concurre a conformar los fondos comunes de los cuales saldría los dineros para cubrir el derecho pensional reclamado. La interpretación planteada en el cargo generaría, dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, un tratamiento injusto, y por consiguiente sin solidaridad, para con el resto de afiliados, quienes con sus cotizaciones estarían contribuyendo para el pago de una pensión cuyo monto no es proporcional a lo cotizado por el beneficiario. No incurrió pues el Tribunal en la violación de la ley que se le endilga en el cargo, el que por lo tanto no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 24903 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.24903 Acta No.50 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2.005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO GÓMEZ ULLOA, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2.004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado instituto para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en la cuantía que realmente le corresponde, el mayor valor de las mesadas pensionales con los reajustes de ley, la indexación, intereses legales y moratorios, costas del proceso, extra y ultra petita. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que cotizó al ISS 933 semanas, tanto como trabajador dependiente como independiente.

Cuando entró en vigencia la ley 100 de 1.993 tenía más de 40 años de edad y por ello le es aplicable el régimen de transición de dicha ley. Cuando se le reconoció su pensión de vejez, no se hizo de conformidad con el promedio de lo cotizado en los dos últimos meses, que le faltaban para cumplir los 60 años de edad, pues nació el 14 de junio de 1.934.

Agrega, que para ello el ISS, consideró que había realizado cambios bruscos en sus últimas cotizaciones para obtener beneficios exorbitantes. Agotó la vía gubernativa. El ente demandado en la contestación de la demanda manifestó atenerse a lo que se pruebe en el proceso y aclaró que siempre obró en derecho. Se opuso a todas las súplicas de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, pago de lo no debido, buena fe y la genérica.

Mediante sentencia del 13 de febrero del 2.004 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y le impuso las costas al demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 18 de junio del 2.004, confirmó el fallo proferido por el Juzgado y condenó en costas de ambas instancias al demandante.

Consideró, el Tribunal, luego de hacer una detenida relación de las pruebas documentales, en especial las resoluciones y liquidaciones, que el ISS procedió a reconocer la pensión, tomando en cuenta todos los ingresos que efectuó el trabajador, incluso a partir de los últimos 5 meses, sobre un salario de $3´900.000,00. En apoyo de sus tesis citó apartes de dos sentencias de esta Corporación. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se condene al demandado de conformidad con los pedimentos de la demanda. Para ello formuló dos cargos así: “PRIMER CARGO: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la VÍA INDIRECTA, por la aplicación indebida de los artículos 19, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º del Decreto 758 de 1990 (en cuanto aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales); violación legal que se produjo a consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal sentenciador, por la apreciación errónea y la falta de apreciación de las pruebas que más adelante se señalan.

Errores evidentes de hecho: · No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, como sujeto del régimen de transición pensional de la Ley 100, a 1º de 1994 (sic) tenía cumplido el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener · derecho a la pensión de vejez, faltándole tan sólo el requisito de edad. · No dar por demostrado, estándolo, que el demandante nació el 14 de junio de 1934, es decir, que a 1º de abril de 1994 le faltaban dos meses para tener derecho a la pensión de vejez. · No dar por establecido, estándolo plenamente, que la pensión del demandante debía liquidarse con el salario base de cotización de los últimos dos meses · No dar por establecido, estándolo plenamente, que la pensión de vejez del demandante debía liquidarse sobre el último ingreso base de cotización, es decir, sobre la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($3.900.000,00). · Dar por demostrado, sin estarlo en realidad, que la pensión de vejez del demandante debía liquidarse sobre el promedio de los ingresos de los últimos dos años. · Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante incurrió en “abuso del derecho” al aumentar sus cotizaciones como trabajador independiente en los últimos años. · Pruebas erróneamente apreciadas: · El “resumen de semanas cotizadas al Seguro Social” que reposa en el expediente del afiliado en el ISS (folio 49 del Cuaderno Anexo 2). · La petición del demandante de aclaración y adición de la pensión, dirigida al ISS el 7 de julio de 2000 (folios 20 y 21 del Cuaderno Anexo 1). · La “Hoja de Prueba” del ISS que resume los ingresos bases de liquidación, así como la fecha de nacimiento del recurrente (folios 12 y 13 del Cuaderno Anexo 1). · La Resolución del ISS 00478 del 19 de septiembre de 2000 (folios 6 a 8 del Cuaderno Anexo 1). · Prueba dejada de apreciar: · El certificado de semanas cotizadas, remitido por el ISS al Juez de conocimiento (Folios 111 a 116 del Cuaderno Principal).

En la demostración del cargo sostiene que del resumen de semanas cotizadas nada se deduce y nada se prueba. No es cierto que se haya tenido en cuenta el último ingreso base de $3´900.000, y reitera que el 1 de abril de 1.994 ya había cumplido el tiempo mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de vejez. Se equivoca también el Tribunal cuando siguiendo el contenido de la resolución 00478 del 19 de septiembre afirma que el demandante realizó cambios bruscos en sus cotizaciones.

Si hubiera apreciado el certificado de semanas cotizadas por el actor, habría comprobado que desde febrero de 1.999 hasta mayo de ese año, el señor Gustavo Gómez Ulloa cotizó al ISS sobre un salario de $3´900.000, que debió ser el ingreso base de liquidación de su pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición, es decir, el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

El opositor manifiesta que algunos de los errores fácticos denunciados son de estirpe jurídica, pues el reparo del recurrente versa sobre el entendimiento dado por el sentenciador a las normas que señalan cuál es el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de un afiliado. Además, no se atacan los fundamentos centrales del fallo, los que se encuentran en las jurisprudencias citadas.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste toda la razón al opositor, en cuanto a que los supuestos errores de hecho tercero, cuarto y quinto, es decir, los que hacen referencia a la forma de liquidar la pensión de vejez, más concretamente en cuanto al salario base de cotización, es un punto de nítida naturaleza jurídica, y por consiguiente ajeno a la vía indirecta por la que se orientó el cargo.

Además, el Tribunal no puso en duda que el actor el 1 de abril de 1.994 tenía cumplido el número mínimo de cotizaciones exigido para tener derecho a la pensión de vejez, ni tampoco que el demandante había nacido el 14 de junio de 1.934. Por el contrario, sobre esos supuestos confirmó la sentencia del Juzgado, que a su vez había encontrado ajustada a derecho las resoluciones expedidas por el ISS, donde se consideraron esos aspectos para otorgar la pensión de vejez.

Finalmente, no es cierto que el Tribunal hubiere calificado como “abuso del derecho” el aumentar sus cotizaciones el actor como trabajador independiente en los últimos años. Al respecto, consignó la base salarial sobre la cual cotizó el actor durante los años 1.996, 1.997, 1.998 y 1.999, pero sin calificar dicho comportamiento. Y agregó, que el ISS había tenido en cuenta aún el salario de $3´900.000,00 para liquidar la pensión de vejez.

De lo anterior, se desprende, que el Tribunal apreció adecuadamente el material probatorio y con apoyo en las jurisprudencias citadas concluyó que el salario base para liquidar la pensión de vejez era el promedio de lo cotizado en los dos últimos años como lo había hecho el instituto demandado. Pero se ha de considerar que además le asiste razón al Tribunal porque su decisión tiene apoyo normativo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en cuanto disponía que, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, previsión que se ajusta a la situación sub examine, la de quien para el momento de vigencia de la ley 100 de 1993, el tiempo que le hacía falta para cumplir la edad mínima requerida para la pensión de vejez era de menos de dos meses.

Y esta norma gobierna la situación de quien, como el actor, durante su vigencia, reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional reclamado; la inexequibilidad parcial de la norma fue declarada con posterioridad a la causación de la pensión, mediante sentencia de la Corte Constitucional C – 168 del 20 de abril de 1995, y con vigencia hacia futuro.

Considera oportuno la Sala señalar que las razones que motivaron la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia referida, no tienen mérito para invocar y aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Ciertamente una de las finalidades de la Ley 100 de 1.993 fue el de eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual [ el previsto para 1992] que afectaban severamente el equilibrio financiero del sistema, y dentro de los cuales, cabe señalar el lapso de cotizaciones a estimar para la determinación del valor de la mesada – o tasa de reemplazo- aspecto sensible, pues los tiempos establecidos se consideraban breves porque facilitaban el incremento desmesurado del valor de las cotizaciones con incidencia notoria en el monto de las cargas pensionales del sistema más no en los aportes; se imponía por tanto evitar erogaciones sin proporción con los recaudos obtenidos, eliminando los tiempos exiguos que las consentían.

Así, entonces, el sistema de seguridad social dispuso que diez años fuera el lapso a considerar para el cálculo del ingreso base de liquidación, en sustitución del que con anterioridad regía, -el de dos años para el sector privado cubierto por el ISS y de un año para los servidores públicos-, con un régimen de transición por el que gradualmente, según la proximidad a la edad de pensión, los plazos anteriores se extendieran hasta los diez años antedichos.

Esta intención del legislador se plasmó en la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la cual no ha tenido reparos sobre su exequibilidad. Por lo demás, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al darle tratamiento diferenciado a los servidores públicos de los privados, no introducía una discriminación, sino que mantenía una diferenciación necesaria, -como punto de partida de la gradualidad referida-, las expectativas en los regímenes establecidos en relación con los períodos a estimar para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación. En consecuencia el cargo no prospera.

“ SEGUNDO CARGO: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la VÍA DIRECTA, por infracción directa del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la misma ley, y por interpretación errónea del artículo 2º de la misma ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal estaba en la obligación de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, el que le ordenaba tomar como ingreso base el del tiempo faltante para tener derecho a la fecha de vigencia del sistema, sin importar que ese tiempo faltante fuera muy breve.

Además, también constituye solidaridad reconocer la pensión a una persona ya mayor al entrar en vigencia el sistema, con el ingreso base del breve tiempo que le hacía falta para pensionarse. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar, que el Tribunal sí aplicó el artículo 19 de la Ley 100 de 1.993, al tener en cuenta las cotizaciones realizadas por el actor como trabajador independiente, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, que es lo consagrado en el primer inciso de esa norma.

Pero el fundamento central del cargo radica, en la interpretación que se le da al principio de la solidaridad en la Seguridad Social, entendida, según el recurrente, como la base para reconocerle la pensión de vejez a una persona ya mayor al momento de entrar en vigencia el sistema, con el ingreso base del breve tiempo que le hacía falta para pensionarse, en el presente caso, dos meses.

Según la voces del artículo 2º de la Ley 100 de 1.993, el principio de la solidaridad “Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. La solidaridad es por fuerza de su naturaleza el reclamo de ayuda que el más necesitado hace de quienes más tienen, lo que no se cumple en el sub lite, pues, de acceder a lo pedido se otorgaría una pensión con un monto de rango elevado, el que no se compadecería con los valores históricamente aportados, y cuya carga finalmente estaría a cargo de una población que devenga uno, dos, tres salarios mínimos mensuales, y que es la que en buena medida concurre a conformar los fondos comunes de los cuales saldría los dineros para cubrir el derecho pensional reclamado.

La interpretación planteada en el cargo generaría, dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, un tratamiento injusto, y por consiguiente sin solidaridad, para con el resto de afiliados, quienes con sus cotizaciones estarían contribuyendo para el pago de una pensión cuyo monto no es proporcional a lo cotizado por el beneficiario.

No incurrió pues el Tribunal en la violación de la ley que se le endilga en el cargo, el que por lo tanto no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de junio de 2.004, en el proceso seguido por GUSTAVO GÓMEZ ULLOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 24903 Estoy de acuerdo con la decisión tomada, pero considero necesario aclarar que, en mi criterio, no era posible en este asunto invocar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no por las razones aducidas en la sentencia, esto es, la falta de mérito de los argumentos de la Corte Constitucional expuestos en la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, sino porque, precisamente, dada la existencia de esa decisión mediante la cual la corporación judicial competente para ello excluyó del mundo jurídico una disposición legal, no es posible hacer uso de la aludida excepción invocando las mismas razones tomadas en cuenta por el tribunal constitucional para declarar la aludida norma contraria a la Constitución Política, porque ello supondría desconocer el efecto jurídico que producen las sentencias de esa Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y de la doctrina de esa corporación de ser competencia suya definir los efectos de sus fallos.

En efecto, como se recordará, luego de decidirse la inexequibilidad de parte de la citada norma, actualmente ella es del siguiente tenor: ““ Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario ”.

Si una sentencia proferida por la Corte Constitucional surte efectos hacia el futuro por no haberse dispuesto algo distinto, cual acontece con la sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en comentario, es claro que hasta el momento en que se adopte esa determinación la norma legal declarada inexequible mantiene su vigor jurídico.

Por lo tanto, no es dable a un juez que deba aplicarla respecto de situaciones jurídicas presentadas en el lapso que estuvo vigente, predicar su inconstitucionalidad invocando los mismos razonamientos que, en su oportunidad, le sirvieron de base a la Corte Constitucional para considerarla inconstitucional, pues, insisto, tal conducta significaría desconocer los efectos otorgados a esa sentencia de inexequibilidad, al hacerla retroactiva.

Y opino que ello es así porque si la mencionada Corte, pudiendo hacerlo según la interpretación que ella dio a sus facultades -aún antes de la sentencia de inexequibilidad C-168 del 20 de abril e 1995 sobre el multicidado artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, y de conformidad con el antes referido artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, no confirió efectos retroactivos a su decisión, es porque entendió que el precepto legal debía producir, hasta su declaratoria de inexequibilidad o en el lapso que esa propia Corte pudiera determinar, algún efecto en derecho, que no puede ser desconocido por otra autoridad judicial.

Así se desprende, en mi entender de lo dicho en la sentencia de la Corte Constitucional que, en lo pertinente, me permito transcribir a continuación: “Los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en las aludidas providencias, sustentados juiciosamente en la ley vigente y en su propia jurisprudencia, dentro de los límites razonables, racionales y proporcionados de aplicación e interpretación de aquélla, enmarcados además en el ámbito de su independencia y autonomía judicial (arts. 228 y 230 C.P.), llevan a la Sala a la convicción de que dichas decisiones se adoptaron regularmente y se ajustaron a lo que en derecho correspondía en ese entonces.

La circunstancia de que la Corte Constitucional posteriormente hubiera declarado inexequible el inciso 2o. del art. 231 del C.C.A., no puede servir de sustento para estructurar o configurar la vía de hecho alegada por el petente, por la circunstancia de que el Consejo de Estado debió haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad de dicha norma con fundamento en el art. 4o. de la Constitución, porque la decisión de la Corte no puede ser aplicada retroactivamente al momento en que se adoptaron las referidas decisiones, mas aún cuando ella misma fijó sus efectos hacia el futuro.

Además, la evaluación de las circunstancias bajo las cuales se configura una vía de hecho necesariamente supone la consideración acerca de las normas jurídicas que se encontraban vigentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial y de las demás circunstancias que sean relevantes. Por lo tanto, no es procedente que en este momento procesal en que se revisan las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela la Sala se pronuncie sobre la referida vía de hecho, tomando en cuenta circunstancias o situaciones diferentes a las existentes en el momento en que se produjeron las decisiones impugnadas mediante el instrumento de la tutela.

(…) (…) Para la Sala, la circunstancia de que el Consejo de Estado no hubiera aplicado la excepción de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 231 del C.C.A. a efecto de conceder al petente el recurso extraordinario de súplica contra la aludida sentencia, no configura una vía de hecho, pues como quedó expresado antes, el Consejo de Estado fundado en razones que se estiman válidas estimó dentro del margen de la autonomía y de la independencia judicial que le es propia, que dicha norma se encontraba vigente y no apreció prima facie que ella fuera incompatible con la Constitución. Por lo demás, no resultaría congruente que la Corte en la sentencia C-005/96 haya determinado que sus efectos sólo operan en relación con las sentencias que profiera la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a partir de la notificación de aquélla y que por otra parte, considere que el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho cuando aplicó la norma del inciso 2 del artículo 231 del C.C.A., antes de haberse proferido el fallo de inexequibilidad y cuando ésta obviamente se hallaba vigente”.

(Sentencia T-123/96). Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA