pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2488 Aprobado Acta No. 59 Bogotá D. E., veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Agotada la correspondiente tramitación, procede la Corte a decidir el recurso �de casación interpuesto por el defensor de los procesa�dos Carlos Augusto y Yael Ballesteros Vásquez, y Concepción Rodríguez Rodríguez contra la sentencia de 3 de septiembre de 1987, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó con algunas modificaciones la dict�ada por el Comandante de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, que los condenó como responsables del delito de tráficos de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas de que trata el artículo 202 del Código Penal, modificado por el 7° de la Ley 35 de 1982.

HECHOS Aparece de autos que el 27 de agosto de 1985, miembros de la Compañía de Contraguerrilla Urbana y Agentes de la Policía Judicial escritos a la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, allanaron la residencia ubicada en la transversal 31A número 3OB-64, barrio Eduardo Frey de esta ciudad, incautando un fusil, cuatro carabinas, una subametralladora, una granada de fragmentación, un equipo de comunicaciones, gases paralizantes, ropa militar y abundante cantidad de munición de diferentes calibres, así como varios accesorios y propaganda alus�iva al Ejército de Liberación Nacional “ELN”.

Decomisaron también un vehículo de servicio público, veintiocho (28) cédulas de ciudadanía, cinco (5) libretas militares, cuarenta y siete mil novecientos dólares americanos (US$47.900),y trescientos cincuenta mil pesos colombianos en efectivo ($350.000.oo), procediendo a la captura de los moradores Carlos Augusto Ballesteros Rodríguez, Yael Ballesteros Vásquez y Concepción Rodríguez Rodríguez.

ACTUACION PROCESAL El Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar que decretó el allanamiento y registro del inmueble ocupado por los hermanos Ballesteros y la joven Concepción Rodríguez, adelantó la investigación mediante comisión impartida por el Comando de la Décima Tercera Brigada, oyendo en declaración a los militares que intervinieron en dicha diligencia procediendo al decomiso de las armas, municiones y elementos a que alude el acta visible a folios 8 a 9 del expediente.

Parte de las armas y municiones allí relacionadas fueron reconocidas por el Almacenista de Armamento de la mencionada Brigada como de uso privativo de las Fuerzas Militares y de Policía (fl. 82 ibidem). Carlos Augusto Ballesteros Vásquez, desde el momento mismo de su captura manifestó pertenecer al “ELN” movimiento con el cual simpatizaba, explicando que su misión en dicho grupo consistía en adquirir armas y municiones para ser distribuidas a los diferentes frentes rurales, armas adquiridas al sujeto llamado “Saúl” con dineros suministrados por el Ejército de Liberación Nacional, o llevados a su residencia por “Ernesto” y que el vehículo de servicio público incautado estaba destinado al transporte y distribución de las mismas.

Esta versión reiterativa del sindicado encuentra respaldo en las explicaciones que sobre el particular rindieron su hermana Yael y su compañera Concepción, quienes dan cuenta de las actividades a que se dedicaba Carlos Augusto y de la colaboración que en tal sentido le prestaban. El Juzgado de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica de los capturados profiriendo en su contra auto de detención por el delito de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas de que trata el Código Penal en su artículo 522 del Código de Justicia Penal Militar (fls. 52 a 57 ibidem).

Suscitado un conflicto de competencias positivo entre el Juzgado 29 Superior de Bogotá y el Comando de la Décima Tercera Brigada por tratarse según aquél, de la investigación de un delito de rebelión atribuido a la jurisdicción ordinaria y según éste, del delito común de tráfico de armas y municiones, adscrito a los Comandantes de Brigada mediante el procedimiento especial contemplado en el artículo 590 del Código de Justicia Penal Militar (Decreto 1048 de 4 de mayo de 1984), el Tribunal Disciplinario mediante providencia de 27 de enero de 1986 dirimió el conflicto planteado atribuyendo competencia para conocer del asunto a la jurisdicción penal militar.

Perfeccionada la investigación y surtidos los traslados de ley, el Comandante de la Décima Tercera Brigada en sentencia de 21 de octubre de 1986, puso fin a la instancia condenando a Carlos Augusto Ballesteros Vásquez a 54 meses de prisión y a Yael Ballesteros y Concepción Rodríguez a dos años de prisión, cada una, como responsables del delito imputado, fallo apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, al declararse inconstitucional el juzgamiento de ci�viles por parte de la justicia castrense, mediante el que es objeto del recurso de casación con la única reforma de rebajar a 36 meses de prisión la pena impuesta al primero de los nombrados.

DEMANDA DE CASACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El defensor recurrente, sin determinar la causal invocada, deman�da la nulidad del proceso por haberse incurrido en error relativo a la denominación jurídica de la infracción, según los términos del ordinal 5ª, artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, reparo que funda�menta en la confesión vertida por el sindicado Carlos Augusto Ballesteros, las man�ifestaciones hechas en indagatoria por su hermana y su compañera y los testimonios rendidos por los militares que intervinieron en el allanamiento de su residencia e incautación de las armas, municiones y propaganda alusiva al “ELN”, pruebas demostrativas de que sus patrocinados, especialmente Carlos Augusto, pertenecían a la mencionada organización político militar alzada en armas para derrocar al Gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente.

Dicho comportamiento configura el delito político de rebelión caracterizado por la nobleza de sus fines y no un delito común por tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, como equivocadamente lo entendieron los juzgadores de instancia y el Tribunal Disciplinario que dirimió el conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la castrense.

Afirma que es un hecho notorio, exento de prueba, la existencia en el país del Ejército de Liberación Nacional, cuyos miembros siempre han sido� juzgados “por el delito típicamente político de rebelión”. Y citando conocidos tratadistas que se ocupan del tema, concluye argumentando que “en el presente caso se ha pretendido decir, que mis defendidos y concretamente Carlos Augusto Ballesteros Vásquez, es un simple delincuente común y hasta casi se atreven a decir que es un demente que carece de conocimientos.

Pero la realidad procesal y legal se ha encargado de desmentirlos. No puede uno explicarse cómo un ingeniero de sistemas, empleado del ICFES, se retire de su empleo y arriesgando hasta la integridad de su familia, se dedique a mantener un depósito de aprovisionamiento de armas y equipos de campaña o de intendencia del Ejército de Liberación Naci�onal (ELN) y en el cual todos sus implementos son de propiedad de dicha organización político militar, es decir, si en el presente proceso no se encuentra plasmado el delito de rebelión tal y como lo han definido la jurisprudencia y la doctrina, entonces qué es lo que hay?” La Procuraduría Delegada que interviene como Ministerio Público ante la Corte, acoge sin reservas los planteamientos de la demanda solicitando que se case la sentencia impugnada “en los términos expuestos por el censor”.

Comenzando por afirmar que la mentalidad de algunos jueces no ha corrido pareja con la evolución del delito político de rebelión, pasa a rememorar las trágicas experiencias vividas por algunos países con la llamada “guerra de guerrillas” propiciada por conocidos movimientos subversivos examinando cuidadosamente el contenido de la “Circular 7 de la Dirección Local del “ELN”, documento decomisado a los procesados, que trata, entre otras cosas, de su estructura orgánica, forma de organización y de lucha, estrategia y táctica de lucha guerrillera, enfatizando que: “Infortunadamente los redactores del Código, enfrascados en el mundo de los códigos y por ende ausentes del mundo real, utilizaron el ambiguo ‘empleo de las armas’.

El tipo hubiera ganado en precisión si en cambio hubieran colocado ‘movimiento político militar’ que refleja toda la dimensión del problema, pues no sólo explica la violencia como método para el acceso al poder, sino la necesidad de una organización política que haga posible el cambio institucional o estructural e impulse a la sociedad hacia un nivel de mayor justicia e igualdad”.

Esa ambigüedad da pie para interpretaciones restringidas “que califican a la rebelión como el simple ataque armado contra el Estado, visión, hoy en boga en el Tribunal Disciplinario que deja en medio camino el motivo altruista ” Luego expresa: “Pese a las juiciosas voces que se elevaron en su momento para calificar la conducta investigada como rebelión, la jurisdicción penal militar insistió y obtuvo su conocimiento como ‘fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas’, calificando a los procesados como simples delincuentes comunes, según los planteamientos del Tribunal Disciplinario, controvertidos por nosotros cuando se nos notificó el auto correspondiente ” Y concluye, que tratándose no de simples simpatizantes sino de militantes activos del autodenominado “Ejército de Liberación Nacional” con la misión especifica de elaborar o reproducir propaganda de la organización subversiva, adquirir material de guerra y hacerlo llegar a uno de los frentes rurales, la conducta observada por los sindicados debió encuadrarse en el tipo penal de la rebelión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrariamente a lo que piensan el demandante y la Procuraduría Delegada que coadyuva su pretensión infirmatoria, el reproche formulado a la sentencia por error de adecuación típica generador de nulidad del proceso, no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: Primera: Es incuestionable que en el desarrollo de la investigación por el delito común de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, descrito en el artículo 202 del Código Penal, modificado por el 7° de la Ley 35 de 1982, cuyo conocimiento estuvo adscrito a los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval o Base Aérea por virtud del Decreto 1058 de 4 de mayo de 1984, mediante el procedimiento especial contemplado en el artículo 590 del Código Penal Militar, se suscitó colisión de competencias positiva entre distintas jurisdicciones: La ordinaria representada por el Juzgado 29 Superior de Bogotá que reclamaba el conocimiento del asunto por considerar que los hechos atribuidos a los sindicados eran constitutivos del delito de rebelión tipificado en el artículo 125 del Código Penal y la castrense a cargo del Comandante de la Décima Tercera Brigada del Ejército Na�cional que alegaba ser el competente para conocer del proceso por tratarse del delito contemplado en el mencionado artículo 202.

El conflicto surgido, fue resuelto en su oportunidad procesal por el Tribunal Disciplinario en providencia de 27 de enero de 1986, organismo que t�enía entre sus atribuciones funcionales la de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, según �los claros términos del ordinal 3°, artículo 7° de la Ley 20 de 1972, asignando la competencia para conocer y fallar el proceso al Comando de la Décima Tercera Brigada descartando, como es obvio, la existencia del delito político.

Razonó entonces esa Corporación: “El hecho de que los sindicados manifiesten pertenecer al Ejército de Liberación Nacional, no es motivo suficiente para colegir que se encuentran implicados en este delito contra el régimen constitucional, es necesario que la conducta desplegada tenga una finalidad especifica, idéntica a la propuesta en el tipo penal de la rebelión, vale decir, ‘derrocar al go�bierno, suprimir o modificar el régimen constitucional'’ porque si la finalidad es distinta, varía también la tipificación del comportamiento delictivo.

“Los sindicados únicamente han reiterado pertenecer al Ejército de Liberación Nacional y auxiliarlo como tal, pero en forma alguna han exteriorizado interés por cumplir los objetivos discriminados en el delito de rebelión. Precisamente, en la actualidad los medios do co�municación social, han hecho referencia a jóvenes que han sido vinculados a mov�imientos subversivos sin tener conocimiento de la finalidad que allí se persigue, sino estimulados por buscar nuevos horizontes económicos.

Habiendo sido definido el conflicto planteado entre distintas juris�dicciones sobre un aspecto substancial que atañe a la calificación del delito imputado, mediante resolución investida de seguridad y firmeza jurídicas, resulta impertinente un cuestionamiento del criterio adoptado para d�educir la existencia de un posible vicio de nulidad sobre tema ya debatido y decidido en las instancias.

En tal sentido se pronunció la Sala en pasada oportunidad: “…En el caso sub examine, el extinguido Tribunal Disciplinario (hoy Consejo Superior de la Judicatura) decidió que la competencia en este caso correspondía a la justicia ordinaria y así se tramitó el proceso hasta su conclusión en la doble instancia. Resulta improcedente �entonces tratar de cuestionar el criterio aplicado y que se produjo �con pleno ejercicio de una atribución legal” (C. S. J., auto de ju�nio 2 de 1980.

Magistrado ponente doctor Gustavo Gómez Velásquez). Segunda: Porque aún en el supuesto de que existiese el tipo penal de la rebelión (ya descartado por el juez competente al decidir el conflicto de competencia) tal situación no descartaría la forma concursal de la conducta, pues se hallaría el juzgador en presencia de dos tipos penales estrechamente unidos por un vínculo de conexidad ideológica de medio a fin, pero en presencia de comportamiento autónomos e independientes, sin que se pueda afirmar que el uno se subsume en la rebelión como elemento integrante de esta conducta ilícita o como factor de incremento punitivo.

Es suficiente recordar para estos efectos, que el artículo 127 del Código Penal sólo declara exentos de pena aquellos hechos punibles “ cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”. Dedúcese como natural corolario de lo anterior, que todos aquellos delitos consumados por rebeldes, fuera de combate, como el homicidio, el secuestro, la extorsión, el constreñimiento ilegal, el porte de armas, el terrorismo, etc., quedan sometidos a las normas que regulan la materia en el Código Penal y en el de Procedimiento Penal, no quedan impunes y colocan al juzgador en presencia de un concurso heterogéneo de hechos punibles conexos entre sí. No es entonces, exacto ni jurídico como lo pretende el casacionista, que el delito por el cual fueron condenados los procesados se considere como parte de la conducta que tipifica el delito de rebelión. No prospera la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en claro desacuerdo con la vista fiscal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia recurrida, de fecha, origen y naturaleza consignados en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario