CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 24.870 CASACIÓN POLICARPO RUIZ BECERRA Y OTROS Proceso No 24870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 42 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo del dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de POLICARPO RUIZ BECERRA, WEIMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ, LUIS ANTONIO ORTIZ CEPEDA y WILLINTON RUIZ MUÑOZ, contra la sentencia dictada el 24 de febrero del 2005 por el Tribunal Superior de Popayán.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Unas interceptaciones telefónicas ordenadas el 19 de marzo del 2002 por un fiscal de la unidad de reacción inmediata de Popayán, permitieron saber que los señores POLICARPO RUIZ BECERRA, WEIMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ, LUIS ANTONIO ORTIZ CEPEDA, WILLINTON RUIZ MUÑOZ y MARINELLA HURTADO JARAMILLO, sostenían conversaciones relacionadas con la negociación de 6 kilos de cocaína.

Decretada la apertura de instrucción y adelantada la investigación correspondiente, el 10 de diciembre del 2002 un fiscal especializado de Popayán dictó resolución acusatoria contra ellos por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes. La decisión, apelada por la defensa de cuatro procesados, fue confirmada el 18 de marzo del 2003 por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior, pero sólo en cuanto al delito contra la salud pública porque respecto del concierto precluyó la investigación a favor de todos, excepto de ORTIZ CEPEDA.

El 12 de julio del 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán condenó por tráfico de estupefacientes a WEIMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ a 16 años de prisión, multa por valor de 2.000 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, y absolvió a los demás procesados.

En virtud de la apelación interpuesta por el defensor de RUIZ MUÑOZ y por el fiscal especializado, el Tribunal Superior de Popayán redujo la pena de aquél a 15 años de prisión y aumentó la multa a 2.500 salarios mínimos; revocó las absoluciones y, en su lugar, condenó a WILLINTON RUIZ MUÑOZ y a LUIS ANTONIO ORTIZ CEPEDA a 13 años y 1 mes de prisión y multa de 2.500 salarios mínimos; a MARINELLA HURTADO JARAMILLO, como cómplice, a 2 años y 2 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos; y a POLICARPO RUIZ BECERRA a 16 años y 3 meses y multa de 200 salarios.

Igualmente, absolvió a ORTIZ CEPEDA del cargo de concierto para delinquir y a todos los desfavorecidos con la decisión los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad. LAS DEMANDAS Y SUS CONSIDERACIONES 1. A nombre de WEIMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ. Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el defensor acusó el fallo de segunda instancia por violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 376 y 384 del Código Penal.

Afirmó que el error del Tribunal fue considerar que el procesado incurrió en una conducta típica de tráfico de droga que produce dependencia física, no obstante que no se le decomisó ni se constató la existencia de sustancia que tuviera esas características. Si lo que se sanciona es realizar alguna de las conductas descritas en el artículo 376 del Código Penal respecto de droga que produzca dependencia, debe respetarse el tenor literal de la norma de manera que si no existe valoración científica o demostración de la capacidad adictiva de una sustancia, el comportamiento es atípico y, por lo tanto, el procesado debe ser absuelto.

Formulado el ataque en esos términos, es evidente que la demanda no cumple con las exigencias previstas en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, porque cuando se aduce la violación directa de la ley el censor debe aceptar los hechos y la prueba tal como fueron examinados por el fallador, lo que en este caso equivale a admitir que la sustancia que los procesados negociaban era en efecto cocaína.

Si lo que pretendía el libelista era cuestionar la conclusión a que arribó el Tribunal después de valorar la prueba obrante en el proceso, para desvirtuar que las conversaciones hacían referencia a una droga que no produce dependencia o a algún otro objeto, debió formular el cargo desde la perspectiva del cuerpo segundo de la causal primera de casación, es decir, la violación indirecta de la ley sustancial derivada de yerros en la valoración de la prueba.

En todo caso, la demanda carecería de vocación de prosperidad por este aspecto porque, como lo recordó la Sala en la sentencia del 30 de junio del 2005, radicado 22.779, existe libertad probatoria para acreditar la materialidad del delito de narcotráfico, de manera que para esos efectos no es necesaria la prueba técnica. Se dijo entonces: Con todo, el tema no es en manera alguna novedoso.

Ya había sido examinado por la Sala en la sentencia del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.582, cuyas consideraciones más pertinentes, por tratarse de un caso que por guardar bastante semejanza con éste como que la droga estupefaciente había sido enviada al exterior y, por no haberse logrado su decomiso, no existía sustancia sobre la que se pudiera practicar experticia alguna, conviene reproducir in extenso.

Se dijo entonces: [l]a incautación de sustancias estupe​facientes no consti​tuye un acto necesario ni preclusi​vo que condicione la iniciación de cualquier proceso por esta clase de delitos, ni la práctica y validez de aquellos actos que de ordinario le subsiguen. En tal sentido, cuando el censor inicia por reclamar que al procesado se le condenó pese a que ni en Colombia ni en los Estados Unidos se le halló en posesión de sustancias estupefacientes, hace la exhibición de un argumen​to que para nada se vincula con una posible causa de nulidad de la actuación ( ) Pero como a partir de esa afirmación divide el censor en tres sus argumentos, vale la pena referir a ellos de modo separa​do, respondiendo, para comenzar, que para tener como irregular la omisión de una diligencia de reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de sustancias estupefacientes, a fin de valorar la entidad de ese desobedecimiento normativo, sería exigible como supuesto fáctico, la previa operancia de la incautación, ya que de otro modo esa obligación decaería por simple sustracción de materia.

Tal es en realidad la situación que en el caso de autos se presenta, donde la ausencia de la diligencia que el censor extraña, guarda elemental relación con lo sucedido, pues bien se sabe que estas diligencias no surgie​ron del descubrimiento flagrante de una actividad de tráfico de narcóticos, sino de la reclamación internacional que hicieran los Estados Unidos de Norteamérica del procesado señor CORREA ALZATE como persona vinculada con esa clase de conductas, de modo que si jamás fue puesta a disposición de las autoridades nacionales alguna cantidad de sustancia incautada, mal podían estas verse forzadas a realizar la diligencia que el impugnante extraña, pues basta ver el texto de los preceptos cuya transgresión demanda, para observar que su aplicación está condicionada a aquellos eventos en que "la policía judicial decomise" sustancias alucinógenas o planta​ciones, en cuyo caso surge el deber especial de cuidado y los procedimientos de identificación, pesaje, destruc​ción o guarda que en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986 se indica.

Si esa incautación no se ha dado, sea porque el delito agotó su fin ilícito con la comercia​lización o el consumo de los alucinógenos, ora porque los ilegales tenedores destruyeron la sustancia, bien porque el hecho culminó en el exterior, etc., es innegable que no podrá llevarse a cabo la diligencia que la defensa extraña, pero ello de ningún modo obstruye la apertura de la instruc​ción respectiva, ni la eventual represión de la conducta, sentido en el cual resultan acertadas las aprecia​ciones contenidas en los fallos de primera y de segunda instancia (folios 138 y 142, respecti​vamente), significando que de la predicada omisión no emana irregularidad alguna que afecte el trámite cumplido.

Sabido es, además, y ello se afirma para otorgar respuesta a la segunda inquietud de la defensa, que en la legislación procesal penal colombiana opera el princi​pio de la libertad de prueba (artículo 253 del Decreto 2700 de 1991), del cual deriva que "Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cual​quier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamenta​les", siendo evidente que a ese precepto se atuvieron los fallos de instancia, como por vía de ejemplo puede verse a partir del folio 129 en la sentencia del Juzgado cuando invoca la coincidencia entre las versiones de cargo suminis​tradas por el "Fiscal extranjero la acusación que emitiera el Gran Jurado ante el Tribunal del Distrito medio de La Florida, división de Jacksonville y con los datos que proporcionaron UBALDO MOLANO AGUILAR, GUILLERMO ALFONSO GOMEZ HINCAPIE, JORGE RODRIGUEZ ARANGO y la publicación que en los Anales del Congreso hiciera el Jefe del D.A.S. del testimonio ampliado de DIEGO VIAFARA SALINAS " para de ellas concluir que constituyen "elemento de juicio que convergen a sostener que JAIRO CORREA ALZATE sí se dedicaba a actividades relacio​nadas con el tráfico de estupefacien​tes " lo que descuenta otra posible falla en la actividad de los jueces.

Y se agregó: Volviendo a lo ya dicho en relación con el cargo primero, conviene insistir en que el procedimiento previsto en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986, lejos está de constituirse en prueba privilegiada, única o indispensa​ble para la persecución de los delitos descritos en dicho Estatuto. Como el epígrafe de aquel Capítulo lo anuncia y así se explica desde la presentación del respectivo proyecto de ley ante el Congreso, lo que justificaba la sustitución del hasta entonces vigente Decreto 1188 de 1974 era la inade​cua​ción de sus preceptos ante el auge del narcotráfico, y la aparición de nuevas sustan​cias estupefacientes, lo mismo que la necesidad de una mayor severidad en el trata​miento punitivo frente a la legislación foránea; pero desde ese entonces, el referido capítulo se enunció en su epígrafe como "Procedi​miento para la destrucción de las sustancias incauta​das" y nada más que eso, nominación que sin variaciones de fondo, apenas se adicionó para incluir la destrucción también de "plantacio​nes".

Claro se ve, entonces, que los artículos 78 y siguientes citados por el censor no son de carácter sustan​cial sino instru​mentales, aplicables con exclusividad a aquellos eventos en los que opera la incautación de la sustancia, así que al no darse esa condición en este asunto, era esa falta de decomiso de la droga motivo suficiente para hacer impropia la aplicación de los procedimientos del comentado capítulo VII​.

Por otra parte, razón le asiste al Ministerio Público cuando resalta la confusión que embarga al casacionista respecto de la existencia del cuerpo del delito y su demostra​ción, parecien​do que en sentir del recurrente el hecho desaparece cuando no se tiene la posibi​lidad de recuperar el objeto sobre el cual recae la conducta, lo cual sería tanto como pretender que solamente en los casos de flagrancia fuese predicable la respon​sabilidad de los copartí​ci​pes.

Lo que era imperioso demostrar era la existencia de los elementos externos de la infracción, pero sin que en el Estatuto existan preceptos restrictivos de la libertad de prueba, también se ha dicho que ese principio del artículo 253 del Código de Procedimiento Penal (antes artículo 254) es el que impera, y que a él se atuvo el tribunal en su amplio análisis de los medios (ver folios 126 a 140 del cuaderno respectivo), luego si el censor quería desquiciar el fallo, debía referir​se en su integridad a esas pruebas para acredi​tar la ocurren​cia de errores de hecho o de derecho que las pudieran hacer desestimables.

También en la sentencia del 5 de mayo de 1994, radicado 8.361, se sostuvo: Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la citada Ley 30/86.

Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento genera. Pero de ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo (demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción un mayúsculo desacierto.

En efecto, dicha actividad científica tiene el carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material Y en la del 25 de mayo de 1999, radicado 12.885, se anotó: Ahora bien, la lógica final del recurrente es que si no existió incautación de cocaína de acuerdo con la prueba documental omitida, no era viable deducirle a su representado la agravante del numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986, la cual establece como condición para poder duplicar las penas que “ la cantidad incautada ” de cocaína sea superior a 5 kilos.

Ya la Sala en otra oportunidad se refirió a una interpretación similar y le dio los alcances pertinentes a la noción de cantidad incautada. En esta ocasión se reafirma la posición jurisprudencial, encontrándola como suficiente para responder a la inquietud del impugnante. Dijo la Corte: “…la ley no puede interpretarse aislando las expresiones de su contexto, esto es, que para el caso concreto, toda la labor crítica interpretativa recaiga sobre la definición del verbo ‘incautar’, como si se tratara de una expresión suelta dentro del texto y sistemática legal, ya que lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas.

Así, lo primero que corresponde determinar es la razón de ser del numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986, esto es, que se trata de una circunstancia agravante de la pena del tipo básico descrito en el artículo 33 y que como tal dispone el aumento de la pena por la cantidad de droga o sustancia constitutiva del objeto material del delito.

“Esto significa que el verbo incautar objeto de la censura, si se tomare aisladamente, no sería aplicable a todos aquellos eventos en que se probare la existencia del corpus delicti, no obstante que haya desaparecido su materia posteriormente, o a aquellas hipótesis típicas de que trata el referido artículo 33 como la de ‘financiación’, o inclusive en punto de los sujetos determinadores, o en el caso de la venta en el cual la sustancia, una vez hecha la negociación, se encuentra en poder del adquirente, quien pudo haberla consumido, etc.

“Trátase en consecuencia, de que en la sistemática de la ley, el ‘incautar’ no es nada menos que una típica imprecisión legislativa, que no obvia el encuentro de su real sentido, el cual no es otro que el de especificar un incremento de la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en el artículo 38-3 del estatuto nacional de estupefacientes”.

(Sentencia de diciembre 10 de 1997. M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia). 2. A nombre de LUIS ANTONIO ORTIZ CEPEDA, POLICARPO RUIZ BECERRA y WILLINTON RUIZ MUÑOZ. Aunque se trata de tres demandas, presentadas por sus correspondientes defensores, el contenido de ellas es idéntico por lo que se examinarán de manera conjunta. Los defensores formularon dos cargos: El primero, idéntico al cargo único del libelo presentado a favor de WIEMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ, con iguales razones y al amparo de la misma causal, merece similar respuesta a la que acaba de darse, es decir, que respecto de este reproche las demandas no pueden ser admitidas porque si ponen en duda que las negociaciones se referían al comercio de una sustancia prohibida, lo que para el Tribunal constituía un hecho probado, el ataque a la sentencia tenían que presentarlo y desarrollarlo al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación. El segundo, subsidiario del primero, lo hicieron consistir en la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, pues el Ad quem supuso la prueba que acreditaba la materialidad de la infracción. Si no se decomisó ningún tipo de sustancia, no se constató por ningún medio probatorio que ella existía y tampoco que se tratara de droga que produjera dependencia, debe colegirse que el fallo se basó en conjeturas y no en prueba científica.

Además, no se demostró la cantidad de la supuesta droga porque en las conversaciones telefónicas interceptadas los procesados hablan de cantidades diversas, como una arroba, dos toneladas, seis kilos o dos papeletas. Para la defensora de ORTIZ, la duda debió resolverse a favor del procesado, quien dijo en la indagatoria que sólo le dijeron que ofreciera seis kilos, pero nunca tuvo en su poder la droga ni constató su calidad o cantidad.

Por lo tanto, no debió aplicársele la agravación prevista en el artículo 384 del Código Penal. Se agregó que no obstante implicar el principio de libertad probatoria que los hechos investigados pueden acreditarse por cualquiera de los medios permitidos legalmente, en este caso se requiere como prueba específica el dictamen pericial sobre la aptitud de la sustancia para producir dependencia. Tampoco el Tribunal apreció el testimonio de Carlos Mauricio Dorado Burbano, citado por WILLINTON RUIZ MUÑOZ en la indagatoria, quien declaró que éste le entregó una papeleta de la supuesta droga para determinar de qué sustancia se trataba, y verificó que “no era droga, no era basuco, ni nada”.

Como esta afirmación no fue desvirtuada, la presunción de inocencia se mantiene y por eso el fallo debió ser absolutorio. La falta de técnica en la formulación de este cargo, también es evidente. No sólo mezclan distintas acusaciones, pasando de una a otra como si hicieran referencia al mismo reproche, sino que en ninguna aciertan en la presentación de las críticas: Con relación a la primera, el planteamiento sugiere que para probar la materialidad del delito de narcotráfico se requiere prueba técnica, lo que equivale a decir que existe tarifa legal.

En consecuencia, en lugar del error de hecho invocado, debieron desarrollar la censura desde la perspectiva del error de derecho por falso juicio de convicción y señalar cuál era la norma que imponía esa carga probatoria. Respecto de la segunda, que tiene que ver con la circunstancia de agravación del numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, si en las demandas se expresa que son distintas las cantidades que mencionaron los interlocutores en las conversaciones interceptadas y se reconoce que en la indagatoria ORTIZ aceptó que le dijeron que ofreciera seis kilos, no se entiende a qué duda alude su defensora, pues fue ésta justamente la cantidad que dio por establecida el Tribunal.

Por lo demás, en ninguna de las demandas se precisa cuál fue el análisis que hizo el juzgador para colegir que eran seis los kilos de cocaína que se pretendía comercializar ni se señaló el error en que habría incurrido para arribar a semejante conclusión. Sobre la tercera, que configuraría un falso juicio de existencia por omisión, los demandantes no cumplieron con la carga de demostrar la trascendencia del supuesto error y se conformaron con señalarlo, como si la apreciación del testimonio que dicen ignorado bastara por sí sola para derrumbar la construcción argumentativa que con base en el conjunto de la prueba realizó el Ad quem.

En estas condiciones, es claro que el cargo subsidiario tampoco cumple con las exigencias de claridad y fundamentación que establece el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal y, por este motivo, estas demandas también habrán de ser inadmitidas. Se ordenará, además, devolver el expediente al Tribunal de origen, porque la Sala no advierte ninguna causal de nulidad ni violación de garantías fundamentales que aconsejen su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de POLICARPO RUIZ BECERRA, WEIMAN SIMEÓN RUIZ MUÑOZ, LUIS ANTONIO ORTIZ CEPEDA y WILLINTON RUIZ MUÑOZ, contra la sentencia dictada el 24 de febrero del 2005 por el Tribunal Superior de Popayán. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al despacho de origen.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1