CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 24.859 CASACIÓN JOSÉ DE LOS SANTOS JULIO JIMÉNEZ Proceso No 24859 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 28 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del señor JOSÉ DE LOS SANTOS JULIO JIMÉNEZ contra la sentencia dictada el 2 de agosto del 2005 por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de agosto del 2004, JOSÉ DE LOS SANTOS JULIO JIMÉNEZ y otra persona más que no fue identificada se apoderaron mediante violencia de la moto taxi que conducía en la ciudad de Cartagena el señor Hárold Rafael Bravo. Capturado instantes después en poder del automotor, fue dejado a disposición de la fiscalía seccional de la misma ciudad que, mediante resolución del 20 de diciembre de ese año, lo acusó por el delito de hurto calificado agravado.

Celebrada la audiencia pública, por sentencia del 11 de abril del 2005 el Juzgado 1º Penal Municipal condenó al procesado a 57 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. El fallo, impugnado por el defensor, fue confirmado en la fecha ya indicada por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena.

LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES El defensor presentó demanda de casación discrecional contra el fallo de segunda instancia. Para sustentar la procedencia de esta especie excepcional del recurso extraordinario, dijo que estimaba necesaria la intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia, que no ha sido uniforme frente a la consumación del hurto según lo desarrolla más adelante en la formulación del primer cargo.

Añadió que también se habían violado las garantías fundamentales del señor JULIO, desde dos perspectivas diversas: i) el desconocimiento del debido proceso por infracción al principio de congruencia, pues la resolución acusatoria no contiene ninguna agravante específica del hurto, como promete demostrarlo en el segundo reproche; y, ii) la violación del debido proceso por falta de motivación de la agravante punitiva, que ofrece desarrollar en el tercer cargo, subsidiario del segundo. Con esta presentación, censuró en el primer cargo la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal.

Señaló que la Corte ha tenido dos posiciones sobre el momento consumativo del hurto, la primera expuesta en la sentencia del 6 de octubre de 1993, radicado 7.039, y la segunda en la sentencia del 6 de mayo de 1999, que fue precisamente la acogida en el fallo de segunda instancia. De la primera, reprodujo párrafos en los que la Sala de Casación Penal expresaba que la cosa mueble no sólo debía salir de la esfera de vigilancia o custodia del dueño o poseedor, sino que el sujeto agente debía tener la oportunidad de disponer de ella aunque fuere por breve lapso, que es, en palabras de la Corte, “lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el consumado”.

Después de ahondar en la tesis, aclarando que no se puede confundir el ingrediente subjetivo del ánimo de lucro con el criterio objetivo de la disponibilidad, concluye que en este caso el procesado cometió un hurto calificado agravado a título de tentativa, ya que nunca tuvo la posibilidad inmediata de disponer de la moto pues fue atrapado a pocos metros del lugar en que se produjo el despojo.

La segunda postura de la Corte, en cambio, expresa que el momento consumativo del hurto se presenta cuando el bien se extrae de la esfera patrimonial de la víctima. Así, en este caso se estaría ante un hurto consumado, aunque la víctima persiga al autor del hecho, lo alcance y recupere el bien, lo que implicaría desconocer la posibilidad de la legítima defensa a la víctima o a terceros que persigan al ladrón y recuperen el bien mediante el uso de la fuerza, porque si el delito está consumado la agresión deja de ser actual.

Por esta disparidad jurisprudencial, justamente, es que invoca la intervención de la Corte para que precise el momento consumativo del delito cuando el ladrón es perseguido y alcanzado y se recupera el objeto hurtado. De acogerse su tesis, que corresponde a la inicial de la Corte, la pena que habría de imponérsele al procesado sería sustancialmente menor de la que se le dedujo, lo que además revela la trascendencia en el fallo de la falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal.

El segundo reproche alude a la falta de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia, pues se le imputó el delito de hurto calificado agravado, pero no se señaló cuál de las circunstancias de agravación del artículo 241 del Código Penal se configuró en este caso. Por lo tanto, en la sentencia no se le podía condenar por hurto agravado.

Pide que case el fallo, para suprimir la agravante. En subsidio, acusa la sentencia de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por falta de motivación de la resolución acusatoria en cuanto a la circunstancia de agravación del delito de hurto, pues ni siquiera se indicó a cuál de las previstas en el artículo 241 del Código Penal se refería. Como el vicio afecta exclusivamente la sentencia, se debe casar el fallo para dictar el que deba reemplazarlo, en el que se proceda sólo por el hurto calificado.

En consecuencia, porque la demanda reúne los requisitos legales, se declarará AJUSTADA y se ordenará dar el traslado pertinente a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Admitir la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de JOSÉ DE LOS SANTOS JULIO JIMÉNEZ.

En consecuencia, córrase traslado a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal por el término de 20 días, para que rinda concepto. Notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1