SDS CASACIÓN 24856 JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO PAGE 21 CASACIÓN 24856 JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO Proceso No 24856 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 026. Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisión del libelo de casación presentado por el defensor de los procesados JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de septiembre de 2005, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad el 12 de julio del referido año, por cuyo medio los condenó como coautores penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las 10:00 de la mañana del 10 de mayo de 2005, JIMMY ENRIQUE BEJARANO, ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO y José Vicente Sanabria Sánchez ingresaron a las instalaciones de la empresa Talento Comercial con el pretexto de buscar empleo. Una vez adentro, intimidaron a las personas que allí se encontraban con armas cortopunzantes y las amordazaron, para luego proceder a sustraer la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo) en efectivo, una argolla de oro de 9.5 gramos y un teléfono celular, para luego huir.

Momentos después, agentes de la policía los aprehendieron cuando se transportaban en un taxi, encontrando en su poder parte del objeto material sobre el cual recayó el delito y los puso a disposición de la Fiscalía. Legalizadas las capturas ante el Juez Treinta y Uno de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía les formuló imputación en audiencia por la comisión del delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por ser cometido por varios individuos, a la vez que solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva de su libertad.

Durante la misma diligencia los imputados se allanaron a los cargos formulados. El Juez de Control de Garantías les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual sustituyó por detención en el lugar de su residencia. El 12 de julio de 2005, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, condenándolos a la sanción principal de cuarenta (40) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

En la misma oportunidad les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 14 de septiembre de 2005, decisión que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO.

LA DEMANDA El defensor de los procesados formula tres reproches contra el fallo de segundo grado; el primero, por violación directa de la ley sustancial, en atención a que en su parecer los falladores interpretaron erróneamente los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000 y 27 de la Ley 906 de 2004 y por tanto, negaron a sus asistidos la prisión domiciliaria.

El segundo, por desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura y de las garantías debidas a las partes, pues si los acusados consignaron la suma de novecientos mil pesos ($900.000.oo) por concepto de reparación integral, era importante establecer el monto del dinero hurtado, dado que pueden verse beneficiados con la disminución de la sanción impuesta y con la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Y el tercero, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, en atención a que los falladores aceptaron el monto de dinero que la Fiscalía dijo había sido hurtado, basándose para ello en las afirmaciones de la víctima. Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, metodológicamente se optará, a continuación, por hacer referencia separada a cada uno de los cargos presentados por la defensa y a realizar acto seguido el correspondiente estudio formal del libelo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene dicho la Sala que si bien en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, pues se eliminó la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, lo cierto es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 para la mencionada impugnación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos y la unificación de la jurisprudencia. Adicionalmente se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será seleccionado el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Es importante señalar que si el recurso de casación en cuanto juicio técnico – jurídico cuenta con una serie de reglas técnicas señaladas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia a fin de que no se convierta en una tercera instancia, lo cierto es que aquéllas no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de sus reparos, de suerte que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, dado que no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los recurrentes en casación. Precisado lo anterior y conforme se había anunciado, serán abordadas cada una de las censuras postuladas por el impugnante para dar sustento a su pretensión casacional, de la siguiente manera: 1.

Primer cargo: Violación directa por interpretación errónea de los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000 y 27 de la Ley 906 de 2004. Aduce el censor que “ el Tribunal pondera en su análisis los criterios de prevención especial y general, frente a la necesidad de reinserción social y protección, pues estos, ya esta (sic) cumpliendo en sus residencias las condenas, han mostrado su arrepentimiento y el hecho de no poder salir de su domicilio a (sic) representado una dura restricción de su libertad ”.

Añade que el ad quem estima que sólo la cárcel resocializa y que por tanto sus asistidos requieren tratamiento penitenciario dada la gravedad de la conducta y el peligro que representan para la comunidad. Manifiesta que en su criterio, el Tribunal contraría la política criminal que dio lugar a la Ley 906 de 2004, pues lo que se pretende es la descriminalización, despenalización, desprisionalización, desjudicialización y el refuerzo de las garantías individuales frente al Estado y por tanto, concluye que los falladores no tuvieron en cuenta que los procesados son personas jóvenes, que JIMMY ENRIQUE BEJARANO es padre de dos hijos menores de dos años de edad, que obraron por una situación económica apremiante, que no necesitan tratamiento carcelario, que han cumplido su detención domiciliaria y que la prisión domiciliaria cumple a cabalidad los fines de la pena.

Finalmente, sin hacer explícita su pretensión con esta censura, el defensor afirma que la cárcel es una “ despiadada fábrica de indignidad humana ” que sólo responde a la venganza de la sociedad y tiene efectos negativos en la resocialización del delincuente, motivo por el cual, la política criminal de hoy no es la cárcel. Considerada la Sala que si bien asiste interés al demandante, en cuanto su censura no pretende de manera alguna la retractación respecto de la aceptación de cargos imputados en la respectiva audiencia, sino que se circunscribe a la forma en que será ejecutada la sanción impuesta, la cual en su criterio irroga perjuicio a sus derechos, en su aspecto formal el defensor se desentiende de las reglas que de tiempo atrás han sido establecidas por la jurisprudencia en punto de la invocación de la violación directa de la ley sustancial.

En efecto, ha dicho la Sala y ello vale respecto de la Ley 906 de 2004, que la violación directa de la ley sustancial sólo se refiere al yerro en el que incurren los sentenciadores cuando a partir de la ponderación de los hechos objeto de juzgamiento legal y oportunamente allegados a la actuación, dejan de aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

Entonces, cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae necesaria e inmediatamente sobre la normatividad, circunstancia que traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, todo lo cual exige como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

También ha sido puntualizado que si el desacuerdo se predica de la actividad probatoria y su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, que corresponde a la causal tercera consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

En la censura objeto de estudio se observa que si bien el casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su queja no es de índole jurídico – conceptual, pues refiere que los falladores al negar la prisión domiciliaria a los procesados no tuvieron en cuenta que se trata de “ muchachos jóvenes, sin antecedentes, Jimmy Enrique es padre de dos hijos de menos de dos años de edad; que obraron motivados por la situación económica difícil apremiante, que no necesitan el tratamiento carcelario, que han cumplido sin tacha su detención en su residencia y que la misma medida, cumple a cabalidad los fines de la pena ”.

Como fácilmente puede verificarse en los apartes transcritos, en manifiesto quebranto de toda ordenación lógica inherente a este medio impugnaticio, el recurrente pretende aducir errores de apreciación probatoria propios de la causal tercera de casación en la Ley 906 de 2004, circunstancia que le imponía acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, indicando si se trató de errores de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio) o de derecho (falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad), acometiendo la respectiva demostración. El anterior equívoco resulta suficiente para establecer que el cargo no satisface las exigencias formales dispuestas por el legislador para que proceda la selección de la demanda en tal aspecto.

Adicionalmente, tampoco el recurrente señala a la Corte su pretensión, circunstancia que le impide demostrar que se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso de casación, esto es, que la violación de derechos o garantías de su representado debe ser enmendada a través de una providencia que haga efectivo su derecho material o sus garantías, que repare los agravios sufridos o unifique la jurisprudencia. 2.

Segundo cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación de su estructura y de las garantías debidas a las partes. Expone el casacionista que los falladores violaron el principio de congruencia entre acusación y sentencia, pues si bien sus representados fueron condenados por haber cometido el delito imputado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas por la Fiscalía, se presenta una inconsistencia en cuanto al monto del dinero hurtado, dado que si el agente de policía Germán Ricardo Camargo declaró que a los aprehendidos les fue encontrada en su poder la suma de dos millones seiscientos sesenta mil pesos ($2.660.000.oo), ello demuestra entonces que no se trataba de siete millones novecientos mil pesos ($7.900.000.oo) como lo dijo el a quo, o de seis millones novecientos mil pesos ($6.900.000.oo) como fue señalado por la Fiscalía, ni la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo) aceptada por los procesados.

Cuestiona que el Tribunal afirmó que si los incriminados aceptaron la imputación se encuentran conformes con la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo) allí señalada como objeto del hurto y que el incidente de reparación no se encontraba orientado a establecer dicho monto sino únicamente los perjuicios causados a la víctima, la cual abandonó su pretensión en este asunto.

En efecto, aduce que en su parecer, la indeterminación de la cuantía de lo hurtado imposibilita determinar el lucro cesante. Sin precisar lo pretendido con este cargo, el recurrente afirma que si los acusados consignaron la suma de novecientos mil pesos ($900.000.oo) por concepto de reparación integral, es importante establecer el monto del dinero hurtado, pues pueden verse beneficiados con la disminución de la sanción impuesta y con la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Sobre lo planteado en este reproche estima la Sala que no asiste interés al demandante, dado que si como ha sido expuesto, en el marco de la sentencia anticipada y del principio de lealtad, el allanamiento a los cargos formulados por la Fiscalía en la audiencia de imputación corresponde a un acto unilateral del procesado a fin de obtener una rebaja en el quantum de la sanción – como ocurre en este asunto –, es evidente que una vez aceptado por el juez de conocimiento al encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, “ no es posible la retractación ”, según lo establece el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y entonces, no hay lugar a controversia alguna sobre el particular.

Por tanto, es incompatible con el principio de lealtad toda impugnación que busque deshacer los efectos del allanamiento y, en consecuencia, carece de interés quien así impugna, tanto en casación como en las instancias, en procura de cuestionar total o parcialmente aspectos relacionados con el injusto o su responsabilidad. En tales circunstancias, habida cuenta que el ejercicio de los mecanismos de impugnación, incluido desde luego el recurso de casación, tiene como presupuesto ineludible la existencia de interés jurídico ( legitimatio ad caussam), el cual surge cuando la providencia es de alguna manera desfavorable al sujeto procesal que la impugna, no hay duda que si los incriminados estuvieron conformes con la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo) señalada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación como correspondiente al monto del dinero en efectivo hurtado, está vedado que ahora pretendan cuestionarla, lo cual conlleva que al no asistirles interés jurídico al respecto, se impone que el libelo, en cuanto se refiere a la censura analizada en su aspecto formal, no sea seleccionado al trámite casacional. 3.

Tercer cargo: Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. El defensor considera que los falladores aceptaron el monto de dinero en efectivo que la Fiscalía dijo había sido hurtado, la cual se basó en las afirmaciones irreales, incoherentes y contradictorias de la víctima, pues si los procesados fueron capturados en situación de flagrancia, el dinero que les fue decomisado corresponde al hurtado y no más, como lo pretende el denunciante, dado que de acuerdo con la experiencia los afectados por un delito contra el patrimonio económico por lo general aumentan sus pérdidas.

Con base en lo expuesto, el impugnante solicita a la Sala casar la sentencia impugnada “ decretando la nulidad de la medida de aseguramiento de prisión en establecimiento carcelario, por violación de los derechos constitucionales y legales ” de sus asistidos y se ordene su libertad inmediata. De manera subsidiaria solicita que oficiosamente se case el fallo por violación del debido proceso.

Encuentra la Sala que al igual que en el reproche anterior, carece el censor de interés para formular un reparo contra el monto del dinero en efectivo que dijo la Fiscalía en la audiencia de imputación que los procesados hurtaron, pues lo cierto es que si se allanaron a los cargos así formulados y con sujeción a ello fue proferido el fallo de condena, les está vedado que luego cuestionen tal aspecto, como que dicho proceder comportaría una retractación parcial sobre una temática que en su momento aceptaron de manera libre y espontánea, contando con la asistencia de su defensor.

Así las cosas, considera la Sala que tampoco en razón de este cargo es procedente seleccionar la demanda de casación presentada por el defensor de JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO. Las razones anteriores irrumpen como suficientes para inadmitir la demanda objeto de estudio. Para concluir es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de los procesados, como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesado JIMMY ENRIQUE BEJARANO y ANDRÉS CAMILO SIERRA GUERRERO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales aclaro mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración. En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente.

Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. “ ( ) “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

“ ( ) ” Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal? Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Ver auto del 12 de diciembre de 2005. Rad 24193.