CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24828 JULIA FIGUEREDO SARMIENTO VS. COLOMBIAN PETROLEUM COMPANY CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 24828 Acta No.65 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa COLOMBIAN PETROLEUM COMPANY – COLPET EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia de proferida el 17 de febrero de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que promovió en su contra, JULIA FIGUEREDO SARMIENTO.

ANTECEDENTES La actora reclamó la pensión de sobrevivientes desde el 26 de diciembre de 2000, como consecuencia de la declaración de haber sido la compañera permanente del pensionado PEDRO BUITRAGO HERNÁNDEZ, de conformidad con la Ley 71 de 1988; además pretendió los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los incrementos legales par las mesadas, de conformidad con esas dos normatividades; finalmente, pidió la prestación de servicios asistenciales, médicos, hospitalarios.

Explicó que convivió, en su calidad de compañera permanente, con BUITRAGO HERNÁNDEZ, desde 1983, año en el cual falleció la esposa de éste; que derivaba su subsistencia del causante, y que no tuvieron hijos. La compañía accionada se defendió con el argumento de la falta de convivencia de los compañeros permanentes BUITRAGO- FIGUEREDO, desde la fecha en la cual se adquirió el derecho pensional, año 1968 y que por lo tanto la actora no cumple los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, aplicables en su caso.

Por ello, formuló la excepción de inexistencia del derecho (folios 15 y 16). El 17 de mayo de 2002, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta condenó al pago del “ valor causado desde el 1 de enero de 2000 con sus correspondientes reajustes de ley ”, y al suministro a la actora, de los servicios médicos pertinentes; absolvió de las restantes peticiones; se abstuvo de fijar costas (folios 43 a 47).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Las dos partes apelaron la decisión de primera instancia; la actora obtuvo su aspiración de que se impusieran costas en la primera instancia, pues el Tribunal revocó la decisión del a quo en esa materia; mientras la impugnación de la compañía no tuvo éxito, pues se confirmaron las dos condenas impuestas por el a quo (folios 5 a 10 C. Tribunal).

El ad quem estableció que PEDRO VICENTE BUITRAGO HERNÁNDEZ fue pensionado por la empresa demandada, desde el 6 de enero de 1968; que convivió con la actora, su compañera desde 1983 y que falleció el 26 de diciembre de 2000. Para determinar las normas que regulan el caso, se valió de una sentencia de esta Sala, que reprodujo parcialmente, de fecha 15 de noviembre de 2000, cuya radicación no anotó, en la cual se reiteraron las números 10406 del 17 de abril de 1998 y 11867 del 16 de noviembre de 1999.

Así consideró, con base en “ fallos reiterativos ” de la Corte “ y en garantía del principio de favorabilidad ” que son de recibo las preceptivas legales antecedentes a la Ley 100 de 1993 (Ley 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1989), porque ella no es de aplicación automática, y la convivencia de la actora, desde 1983, con el causante, determina el respeto de sus derechos adquiridos.

Estimó por tanto, que aunque el fallecimiento de BUITRAGO HERNÁNDEZ ocurrió en vigencia de la citada Ley 100, los derechos de la demandante están protegidos por la Constitución Política y la misma Ley de Seguridad Social. Finalmente el sentenciador explicó la viabilidad de imponer costas a la parte vencida en el proceso. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la empresa demandada; lo concedió el Tribunal, y la Corte lo admitió. Propone la casación parcial de la sentencia, “ a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia REVOQUE los numerales 1 y 2 de la del juzgado y en su lugar, ABSUELVA a la demandada y CONFIRME los numerales 3º y 4º de la inicial y 2° y 3° de la del ad quem ”.

Los tres cargos propuestos por la vía directa con los mismos argumentos, aunque por conceptos de violación distintos, se analizan conjuntamente, con la réplica. CARGOS PRIMERO A TERCERO En el primer cargo textualmente acusa al juzgador por haber incurrido en “ infracción directa el artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 58 de la Constitución Política, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, artículo 3o. de la ley 71 de 1988 y artículo 6o. del decreto 1160 de 1989.”.

En la segunda acusación denuncia aplicación indebida, mientras que en la tercera, interpretación errónea de las mismas disposiciones. En cada acusación explica el significado de cada uno de esos conceptos de violación y asegura que: “En el caso sub-lite el ad quem se reveló - sic - contra la norma al considerar que no estaba vigente cuando la demandante perdió a su compañero permanente.” (primer cargo); o que “ aplicó la norma derogada y dejó de aplicar la norma vigente ” (para el segundo); o que “ interpretó de forma restrictiva la norma al considerar que no estaba vigente cuando la demandante perdió a su compañero permanente al considerar que el derecho se adquiere por virtud de la convivencia por más de dos (2) años ” – según lo anota en la tercera acusación -.

A continuación textualmente expone: “La teoría de los derechos adquiridos, que desarrolla la expresión ‘y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’ del artículo 58 de la Constitución Política, nos enseña, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, que mientras no ocurra la muerte del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión existe una mera expectativa de adquirir el derecho, es decir, el hecho generador del derecho es la muerte.

“Mientras exista una mera expectativa de adquirir un derecho la ley puede modificar las condiciones para que el derecho se consolide. Así ocurrió en el presente caso, por virtud del matrimonio por el rito católico de la demandante con el pensionado ésta adquirió la mera expectativa de tener derecho a la pensión de sobreviviente, del artículo 3o. de la ley 71 de 1988, pero en el momento de la muerte estaba vigente el artículo 47 de la ley 100 de 1993, y se consolida el derecho, siempre y cuando cumpliera los requisitos que la ley exige para la sustitución. “El señor Pedro Vicente Buitrago Hemández (q.e.p.d.) falleció el día 26 de diciembre de 2000 y el artículo 47 de la ley 100 de 1993, prescribía:..

“Como la demandante no acreditó que estuvo haciendo vida marital con el causante en enero de 1968, cuando adquirió el status de pensionado, dado que no demostró cumplir los tres (3) requisitos que la norma prevé para la adquisición del derecho, es decir, no se consolidó el derecho a la sustitución pensional en favor de la compañera permanente.

“Esa Sala, en relación con el cumplimiento de los tres (3) requisitos para tener derecho a la sustitución pensional, ha manifestado: "‘Así las cosas, la norma en cuestión, en síntesis, enuncia básicamente tres requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya con la calidad de cónyuge o compañera (o) a saber: a) la convivencia del pensionado con el reclamante al momento de su muerte; b) que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión y e) que haya convivencia por lo menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(Sentencia del 17 de junio de 1998..) y " ‘..Pero en todo caso para que el cónyuge tenga derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir 'con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993', como lo exige perentoriamente el artículo 9° del decreto citado (1889/94).Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto -ahora- ​incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.’ (Sentencia de marzo 2 de 1999.

Radicación Nro. 11.245). “La Corte Constitucional, en sentencia C-1176 del 8 de noviembre del 2001 declaró inexequible la expresión "por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez" del artículo 47 de la ley 100 de 1993 con efectos a posteriori, es decir, éste requisito no se exigirá para aquellos pensionados o quienes tengan derecho a una pensión que fallezcan con posterioridad a la fecha de la sentencia. “De acuerdo con lo anterior, al no tener efectos retroactivos la declaratoria de inexequibilidad la demandante debía acreditar el requisito y como no lo hizo, ella no adquirió el derecho a la pensión por sustitución. “En cuanto a la condenación en costas de primera instancia, el artículo 392, numeral l., del Código de Procedimiento Civil, prescribe: ‘Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a ’.

En ésta litis la demandada COLPET retuvo el pago de la mesada pensional porque la demandante no cumplía los requisitos del artículo 47 de la ley 100 de 1993 y como la demandada no puede decidir quien tiene derecho a recibir la parte retenida, las dejó en libertad para acudir a la jurisdicción laboral para que mediante una sentencia declarativa (subrayo) determinara a quien debía pagarse los dineros retenidos; como consecuencia de lo anterior, la sentencia impugnada declaró ( subrayo) que la compañera tenía derecho a recibir la mesada pensional.

“Como en esta litis no hubo parte vencida por cuanto el proceso fue declarativo y no contencioso, la demandada COLPET no fue vencida en juicio. “La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en sentencia del 12 de marzo de 1999, (..) radicación No.11.326, con relación al tema del proceso declarativo, dispuso: " ‘Pero si entre los presuntos beneficiarios que se presentan a reclamar surge controversia ‘ el patrono por supuesto carecerá de autoridad para dirimir el litigio..’ (subrayas fuera de texto).

Por lo tanto debe abstenerse de efectuar el pago hasta que la justicia decida ‘o hasta que los interesados la solucionen por virtud de transacción, conciliación u otro mecanismo extrajudicial válido’. Si recurren a la justicia, los que se dicen titulares del derecho "estos pueden acudir a un proceso puramente declarativo en el que la justicia dirimirá su conflicto, pero sin producir decisiones condenatorias en tanto que todos los litigantes sólo pretenden ubicarse en calidad de acreedores ’.".

OPOSICIÓN A LOS TRES CARGOS Advierte que la sentencia acusada está acorde con las decisiones de la Corte, frente a casos semejantes, como los juzgados en los radicados 10406 de 1998, 11867 de 1999, 21362 y 21363 de 2004. SE CONSIDERA Para definir los cargos dirigidos por la vía directa de casación, interesa anotar los supuestos de hecho fijados por el Tribunal, indiscutidos por la impugnación. Ellos son: PEDRO VICENTE BUITRAGO HERNÁNDEZ fue pensionado de la demandada, desde el 16 de enero de 1968; convivió con la demandante desde 1983 y falleció el 26 de diciembre de 2000.

En realidad, como lo destaca el opositor, esta Sala tiene establecido que antes de la declaratoria de inexequibilidad de un aparte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 -en noviembre de 2001, sentencia C-1176-, el requisito de la convivencia de la compañera o compañero permanente del pensionado, al momento de causarse el derecho pensional, no podía desconocer la estructuración de un derecho para quien convivió con el causante antes de la vigencia de la citada Ley 100, aún cuando no se hubiese iniciado la cohabitación desde aquel mismo momento.

Tal criterio quedó plasmado no sólo en la sentencia que sirvió de apoyo al Tribunal, sino también en las que reseña la réplica, en las cuales se reiteró la 19943, del 9 de julio de 2003, en la cual se expuso que: “No es cierto que el Tribunal se hubiese rebelado en contra de la norma acusada, pues del texto de la misma se desprende que no desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al punto que en principio consideró que esa era la disposición que se avenía a la situación de autos, pero que atendiendo la fecha en que se reconoció la pensión (1982) y la del matrimonio del pensionado con la demandante (1989), el precepto aplicable era el anterior a dicha Ley 100, es decir, el Acuerdo 049 de 1990.

“Desde esa perspectiva que es la que corresponde tomar en consideración, hay que decir que ningún dislate cometió el juzgador de segundo grado ya que de conformidad con el disentimiento que el recurrente plantea en el cargo en relación con la sentencia de segunda instancia, todo se centra en la decisión de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Diofanador Grajales, la pensión de sobrevivientes que le impetró al I.S.S., a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que da cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precepto con el que considera se debió dirimir la contención, pues era el vigente a la muerte del causante.

“En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos.

“En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso: “Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con los que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

“De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que ‘el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’.

“En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior”. “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica –-para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respecto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a ‘quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales’.

“Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual ‘El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores’”. No prospera la acusación y por existir réplica de la parte actora, las costas estarán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 17 de febrero de 2003, en el proceso que promovió JULIA FIGUEREDO SARMIENTO contra la compañía COLOMBIAN PETROLEUM COMPANY.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.24828 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la decisión en lo que respecta al descuento de lo pagado por la administradora de riesgos profesionales, por las siguientes razones: Tal como lo advierte la censura, a partir de la instauración del sistema integral de seguridad social en riesgos profesionales, la pensión de sobrevivientes por tales riesgos y el lucro cesante por culpa patronal no presentan diferencia en lo que respecta a su naturaleza y cometido gobernado por las leyes 100 de 1993 y 776 de 2003, de modo que resulta inadmisible la acumulación de indemnizaciones a favor del trabajador con invalidez total a causa de accidente de trabajo por culpa patronal.

En efecto: en la acumulación de prestaciones se desconocen los principios que informan el Sistema de Seguridad Social Integral, a los cuales se debe acudir en el sub lite, por cuanto aquí no se resuelve únicamente sobre la responsabilidad patronal, sino que también se discierne sobre las consecuencias del cubrimiento de una contingencia propia de la seguridad social hecha con cargo al sistema.

En el principio de la universalidad descansa el elemento inherente al diseño de un sistema de seguridad social; ha de tener por vocación comprender a toda la población con el fin de protegerla de la totalidad de los riesgos o contingencias. Para mayor énfasis la Ley 100 de 1993, en el literal d) de su artículo 2, formuló independiente este segundo aspecto, bajo el principio de la integralidad, según el cual el objetivo del sistema es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población; su significación queda resaltada al ser incorporado en la denominación del sistema.

La eficacia del principio se ha de traducir en orientación para resolver a favor de la inclusión en el sistema, las controversias sobre si una determinada contingencia está o no bajo el amparo de la seguridad social. El artículo 193 el Código Sustantivo del Trabajo introduce en el Título VIII el de las Prestaciones Patronales Comunes, para establecer su carácter transitorio, no en cuanto al contenido esencial de ellas, sino respecto al sujeto obligado al pago, cuando dispone: Estas prestaciones dejarán de estar a cargo del patrono cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Y dentro de ellas sin lugar a dudas está incluida la pensión de sobrevivientes originada en accidente de trabajo, sin interesar, para efectos de determinar el ámbito de la seguridad social, el que éste acontezca por culpa patronal. El principio de la unidad que proclama el literal d) de la Ley 100 de 1993, responde a la condición propia de lo que es un sistema y a la necesidad de saldar la bifurcación con que la Ley 90 de 1946 había diseñado la seguridad social.

Ciertamente, desde entonces se previó que ésta estaría a cargo de entidades especializadas, pero mientras estas fueran creadas y tuvieran capacidad operativa, la prestación del servicio público de la seguridad social quedaba a cargo del patrono. Entre soluciones que se inclinan por perpetuar la transitoriedad de la ley, o las que propugnan por que la entidad de la seguridad social asuma en toda su extensión la cobertura de los riesgos, el principio de unidad debe persuadirnos de la última de las opciones.

A la conclusión de que es al sistema al que le corresponde la protección de todas las contingencias, va aparejada la de que a él se deben verter los recursos disponibles para el efecto. Con sentido previsivo el artículo 193 del C.S.T. señala que la subrogación prestacional se ha de realizar dentro de los reglamentos que dicte el Instituto, simple y llanamente porque la obligación prestacional que así asume debe ser acompañada de las medidas que aseguren la financiación del sistema.

Y en lo tocante el punto en cuestión, el artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, para la debida realización del principio de unidad, establece reglas puente cuando obran concurrentemente las dos maneras de ofrecer las prestaciones de seguridad social -por la vía del empleador y la del sistema- para cuando se presenta un accidente de trabajo con culpa patronal; y aquellas normas adoptan previsiones para las dos formas de reclamo: a) cuando demanda el pago la entidad administradora de seguridad social; y b), cuando quien demanda es la víctima o sus causahabientes.

En uno y otro caso, la previsión es igual: preservar en la fuente del pago el derecho a la seguridad social a que dichos recursos lleguen al sistema. Falta al principio de unidad del Sistema de Seguridad Social tesis adoptada por el ad quem según la cual las normas sobre descuento de indemnizaciones a favor del sistema no tienen aplicación en los eventos de accidentes de trabajo por culpa patronal, y en lugar de ello, consiente la acumulación de indemnizaciones a favor del trabajador.

Las normas que establecen una subrogación indemnizatoria a favor de las entidades administradoras de los riesgos profesionales previstas en el artículo 12 del Decreto 1771, no se pueden dejar de aplicar so pretexto de que los Reglamentos del ISS o los decretos reglamentarios del Sistema General de pensiones no tienen la capacidad de modificar una norma de rango legal, como es el artículo 216 del C.S.T. Se debe puntualizar que las leyes que instituyen las prestaciones patronales para la contingencia de los accidentes de trabajo, nacieron por virtud de leyes temporarias, con vigencia condicionada: hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo, como lo preceptúa el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que para no dejar duda de esta restricción, concluye: Desde esta fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

Este es exactamente lo que se dispone en el artículo 193 del C.S.T.: normas que otorgan derechos cuya existencia está supeditada al agotamiento de la misión que se proponía, una protección transitoria y precaria a cargo de los empleadores, la que se cumple cuando la protección en seguridad social fuera entregada a mejores manos: un sistema especializado; en otras palabras, la ley pierde vigencia por el surgimiento de la condición que se realiza con normas reglamentarias, Acuerdos del ISS o de Decretos Reglamentarios del ISS, que consagran la obligación de satisfacer las prestaciones a las entidades de seguridad social.

Así entonces, la tesis que acoge el ad quem confunde el sentido y alcance de las normas que supone enfrentadas; las legales perdieron su vigencia y por sustracción de materia, los reglamentos del ISS o del sistema no tienen validez temporal que afectar; y estas normas reglamentarias tienen la virtualidad de regular, de conformidad con las normas legales, la prestación del servicio público de seguridad social en sustitución del que aquellas había previsto en su temporaria vigencia y como condición para su extinción. De otra parte, para sustentar la tesis a favor de la acumulación indemnizatoria a favor del trabajador, se ha invocado el principio del enriquecimiento sin justa causa desde una perspectiva meramente laboral, sin contextualizarla con el ámbito de la seguridad social, al considerar que si admitiera el descuento del valor de las prestaciones sociales o de seguridad social de la indemnización debida por el empleador al actor, ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándolo de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional o culposo (Sentencia del 12 de noviembre de 1993).

Esta posición doctrinaria parte de una equivocada apreciación sobre la finalidad del descuento prevista en el artículo 193 del C.S.T. en concordancia con el Decreto 1771 de 1994: como la muerte o la invalidez es una contingencia amparada por el sistema de seguridad social, aún ella sea resultante del accidente de trabajo con culpa patronal, los descuentos que disponen deben ser hechos en beneficio del Sistema de Seguridad Social, no del patrono. La subrogación a favor del empleador en la obligación de cubrir prestaciones tiene como correlato la subrogación a favor de las entidades administradores de riesgos profesionales de obtener la indemnización equivalente a lo que a ella le correspondiere pagar; y si se autoriza que el patrono haga descuentos cuando paga a la víctima, es para asegurar el derecho a la subrogación de la entidad administradora, y evitar que el empleador sea compelido a pagar dos veces por la misma causa.

No se trata de que el asegurador se vuelva contra el asegurado. Ciertamente corresponde al empleador proteger a sus trabajadores contra el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales afiliándolo a entidades administradoras de estos riegos, y pagar la totalidad de la cotizaciones respectivas. Pero el valor de éstas esta tasado respecto a un grado de riesgo especialmente medido, que no incluye la actuación culposa o dolosa del empleador; así por tanto no puede entender que este sea un riesgo cubierto por ellas.

Es este el alcance restringido que ha de tener la diferenciación de causas respecto al mismo hecho dañoso. Así, considero se han debido rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado sobre el tema y casarse parcialmente el fallo en cuanto se abstuvo de descontar lo reconocido por la ARP del monto de la condena que por concepto de perjuicios impuso a la demandada.

Fecha tu supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 23