Proceso Nº 15 Casación 24.827 DIANA MARITZA ROJAS Proceso No 24827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.013 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 27 de enero de 2005, el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá declaró a la señora Diana Maritza Rojas autora penalmente responsable de un concurso de seis conductas punibles de acto sexual violento agravado.

Le impuso 113 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados (en forma solidaria con la Corporación Educativa Minuto de Dios, Siglo XXI) y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor, con la pretensión de absolución, y por el apoderado de la parte civil, que reclamó aumento en el monto de los perjuicios decretados.

El Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó el 4 de mayo del 2005, pero modificó las sanciones principal y accesoria, que dejó en 65 meses. El nuevo representante de la procesada interpuso casación, que fue concedida. Recibido el concepto de la señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS En el segundo semestre del año 2003, la menor LLLP, nacida el 22 de junio de 1993, estudiaba en el Colegio Corporación Educativa Minuto de Dios, Siglo XXI, de Bogotá. En varias oportunidades, tanto en la casa de la niña, donde le daba clases privadas, como en la de su profesora Diana Maritza Rojas, y en el colegio, ésta la forzó a que la besara en la boca y a que se dejara acariciar sus partes íntimas, bajo argumentos como que haría que sus hermanas perdieran el año escolar o que le haría daño a sus progenitores.

ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 25 de mayo de 2004 la fiscalía acusó a la procesada como autora de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales violentos agravados, previstos en los artículos 206 y 211.2.4 del Código Penal. La determinación fue recurrida y avalada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 15 de julio siguiente.

Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA En defensor formula cuatro cargos, uno principal y tres subsidiarios, así: Primero (principal). Causal tercera, nulidad, porque se violó el principio de la investigación integral, también el derecho a la igualdad, toda vez que se desatendieron los siguientes aspectos favorables a la procesada: (I) No se verificaron las citas hechas por ella. 1.

En indagatoria dijo que estuvo casada por cinco años con Leonidas Fabio Robayo Huertas y era deseable que éste declarase sobre cómo fue la relación, la causa de la separación, si advirtió en ella algún comportamiento fuera de lo normal sobre sus preferencias sexuales, cómo se comportaba con las niñas y por qué no tuvieron hijos. 2. La sindicada, la menor, su mamá y su abuela dieron información diversa sobre quién llamó a quién. Entonces, debió pedirse un listado a la empresa de teléfonos para determinar la versión real. 3.

La acusada afirmó que las hermanas de la víctima eran estudiantes excelentes y no se trajeron sus calificaciones, pues en tal caso, no podían, de la noche a la mañana, perder el año escolar, de tal forma que las amenazas serían inanes, no vinculantes. 4. La procesada solicitó se allegaran las declaraciones de la rectora, la sicóloga, la coordinadora académica, las maestras anteriores de la niña, alumnas, ex alumnas y familiares donde aquella residió. Y debieron traerse otras para probar el comportamiento de la ofendida con los compañeros de curso.

(II) No se escuchó en declaración al médico forense, para que explicara la razón para haber afirmado que no obstante no existir desfloración era importante tener en cuenta el relato de la niña. Se imponía establecer si ésta, que mintió en lo mayor (no hubo penetración con un dedo), lo hizo en lo menor. Tampoco se tomó versión al celador del edificio donde habitaba la sindicada, a quien la niña dijo haber saludado, luego podía dilucidar si ésta fue al inmueble el día señalado.

(III) No se aportaron los siguientes documentos: 1. Las notas de la niña AC, que dijo que la acusada le puso “A” porque la ofendida no quiso besarla. El escrito podría corroborar ese cargo. 2. El Testimonio de la sicóloga de la menor para que diera cuenta de su estado emocional. 3. La niña afirmó que la sindicada había alquilado un vídeo XXX y no se averiguó el lugar donde ello se hizo, para dilucidar si eso fue cierto o no. (IV) No se llevó a cabo la inspección judicial decretada sobre el apartamento de su defendida, porque ésta aceptó el plano dibujado por la niña. La diligencia era necesaria para determinar si la cama era la existente el día de los hechos, porque cualquier cambio quedaba registrado en la administración. Esos elementos de juicio afectaban la credibilidad de la infante, única prueba de cargo.

Pide la nulidad desde la audiencia preparatoria, para que se alleguen esas probanzas. Primero subsidiario. Causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley sustantiva, por error de hecho producto de un falso raciocinio, en cuanto en la valoración del dictamen médico-legal se infringió el principio lógico del fenómeno y de la esencia. El Tribunal dedujo que como el estudio no encontró desfloración, entonces no hubo penetración, pero que eso no descartaba los tocamientos.

Así, infringió el principio lógico de no contradicción (ningún objeto puede ser al mismo tiempo P y no P), porque (a) la menor dijo que la sindicada le introdujo sus dedos en la vagina, y, (b) Medicina Legal encontró que no hubo penetración, luego uno de los dos juicios es falso. El dictamen es técnico e imparcial; por tanto, no hubo penetración, de donde surge que el juicio construido desde la versión de la menor es falso.

Así, se erró al concederle credibilidad a ésta, porque si mintió en lo más relevante, igual lo hizo en todo, lo que imponía absolución, que pide decrete la Corte. Segundo subsidiario. Violación indirecta, causada por falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de la causalidad (no hay efecto sin causa) sobre la valoración siquiátrica a la menor, que concluyó que no presentaba secuelas psíquicas causadas por los hechos.

El juez dedujo que el delito se estructuró y que no era necesario quedaran secuelas. Como quiera que no hay efecto sin causa, es claro que si no quedó una consecuencia es porque el hecho que debió originarla nunca existió; por tanto, se colige que los hechos que los jueces admitieron (las amenazas) no sucedieron. De la narración de la niña se tiene que las actividades delictivas de la sindicada eran casi diarias, lo que incidía en las amenazas y el temor que sentía, de donde resulta ilógico que no quedara ningún efecto psíquico.

Por tanto, aquella mintió, luego los jueces debieron concluir en la inexistencia de los hechos. Además, luego de estos, la menor admitió ir a un paseo con un grupo donde estaba la imputada, ocasión para la cual aseveró no tener tanto miedo. Pide absolución. Tercero subsidiario. Violación indirecta, como consecuencia de un error de hecho causado por falsos juicios de existencia por omisión. No fueron valoradas las declaraciones de Luz Myriam Arango de Rojas, Juan Carlos Soler Peñuela, Mayra Cecilia Sánchez del Valle, y María Claudia del Pilar Hernández Rodríguez, que dieron cuenta del comportamiento rudo y extraño de la menor, quien organizó a un grupo de niñas para hacer acusaciones falsas contra otra profesora.

Estas pruebas descartaban la conclusión judicial sobre que la niña no tenía ánimo de mentir, pues afirman que desde los 8 años de edad tenía como patrón faltar a la verdad y fantasear. Y respecto de la profesora Castañeda, la víctima manipuló a sus compañeros para involucrarla en hechos inexistentes. Lo anterior compagina con el dictamen médico que no encontró efectos sicológicos, lo que se explica en razón de que los hechos solamente fueron producto de la fantasía de la niña. Reclama absolución. EL NO RECURRENTE.

El apoderado de la parte civil se opuso a las pretensiones del casacionista, porque: 1. No se violaron las garantías de la procesada, sin que fuera necesario el aporte de otras pruebas, de las que no se demuestra que hubieran variado la decisión de fondo. Que la condición sexual de la acusada fuera una, nada implicaría, porque resultaría válido que siendo heterosexual hubiera realizado la conducta demostrada. 2.

Es inadmisible pretender desvirtuar el comportamiento investigado con declaraciones sobre la conducta anterior de la imputada, que sus compañeros del colegio dijeron era excelente, lo que se explica en que la institución quiere evitar una condena. Por lo demás, es conocido que en situaciones como la analizada, la persona lleva una vida pública ejemplar, pero sus inclinaciones privadas son reprochables. 3.

El recurrente leyó parcialmente el dictamen clínico, pues el mismo es claro en explicar que, pese a la no existencia de desfloración, no se podían confirmar ni descartar maniobras sexuales, de donde surge que éste debía ser valorado, no como prueba exclusiva, sino integrado con los testimonios. 4. Agregó que el colegio es responsable solidariamente y que los daños debieron ser mayores.

EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son: 1. Sobre el cargo primero. El demandante no probó la trascendencia de las pruebas que en su criterio han debido practicarse. No tuvo en consideración que en un delito como el investigado no puede realizarse todo tipo de diligencia, sino que debe evitarse una “victimización secundaria” en que podría implicarse a la perjudicada.

(I) Eso sucedería con la inspección reclamada a la habitación de la acusada, lo que resultaría perjudicial para la niña al confrontarla con lo vivido, cuando del hecho dieron cuenta varios testimonios y la procesada admitió un croquis elaborado. De esto surge que verificar la existencia de la cama o si había sido cambiada, nada aportaría a la investigación. (II) De la declaración del ex esposo de la sindicada, nada se dice sobre su incidencia ni qué negaría sobre el delito la explicación que brindara respecto de la imposibilidad de tener hijos o cómo conoció a aquella.

(III) No todas las citas hechas por la indagada (escuchar a todas lasa personas que han tenido contacto con ella) deben confrontarse, pues ello se supedita a criterios de razonabilidad y ponderación. (IV) No se demostró qué incidencia tendría la versión del celador del edificio donde habita la acusada. Y no la habría porque no presenció los hechos y se demostró que la niña sí ingresó al inmueble, pues la indagada lo reconoció. (V) Ningún aporte para la investigación tendría establecer la situación académica de las hermanas de la víctima, de quién fue la iniciativa para ayudar a ésta a estudiar o el sentido de las llamadas entre profesora y alumna, pues los hechos no se descartaban ni corroboraban según aquellos aspectos hubieran sido aclarados en uno u otro sentido.

(VI) Como los estudios clínicos fueron concluyentes, resultaba inútil escuchar a los expertos sobre si creyeron o no a la menor o la impresión que les causó. Ya el proceso señalaba que la niña era proclive a la mentira, luego era inoficioso insistir en ello. Cosa diferente es que ese aspecto no incidió para restarle credibilidad en los cargos.

Nada hizo el casacionista para verificar la incidencia que las pruebas omitidas tendrían para variar el sentido del fallo en favor de su acudida, pues se quedó en que era “deseable” allegar alguna de ellas y que hipotéticamente podrían haber abundado en algunos aspectos. (VII) El Tribunal fundamentó su decisión en el testimonio de la víctima, ratificado por la inspección judicial al colegio (que probó la existencia del lugar donde aquella dijo sucedió el hecho) y apartes del dicho de la procesada (que admitió que en el altillo de la casa de la denunciante dio clases a la menor, así como haber realizado en su casa una “empijamada” y que compartió cama con la niña).

La ofendida también fue avalada con las declaraciones de otras dos niñas (la primera corroboró haber presenciado el incidente del altillo y la segunda confirmó lo de la “empijamada”, en la cual la acusada compartió cama con la aquella y la “montó”), y el estudio técnico, que si bien concluyó que no hubo penetración, no descartó los tocamientos.

(VIII) Las pruebas que el demandante echa de menos no tienen la virtualidad de modificar esos argumentos. 2. Sobre los cargos subsidiarios, primero y segundo. (I) La prueba técnica muestra que el himen de la niña no fue desflorado y el experto agregó que no podía confirmar ni descartar maniobras sexuales, debiéndose, por tanto, considerar la versión de la niña. La censura, entonces, apunta al dicho de la menor, porque la defensa y los jueces, a tono con los expertos, admitieron que no hubo penetración. En esas condiciones, el censor simplemente opone su tesis a la de los jueces que, a pesar de admitir que no hubo penetración, concluyeron que eso no descartaba los besos y demás tocamientos, sin que aquél demostrase error en el argumento judicial.

Que el juzgador otorgase a las palabras de la niña la connotación de acto sexual y no de penetración, no constituye equivocación, porque nada indica que la niña de 10 años distinguiera la diferencia entre acceso carnal y acto sexual, esto es, cuando ella dijo que la procesada le introdujo un dedo no puede entenderse que tuviera conciencia de desfloración, que pudiera distinguir este acto de un simple tocamiento, como surge de una respuesta de la víctima en donde dejó en claro que la acusada “me tocó” la vagina.

Por tanto, es posible que lo descrito por la agredida fuese ajeno a lo que penalmente se conoce como penetración y, por tanto, nada irregular hay en sus descripciones. (II) El casacionista no demostró error alguno en su tesis elaborada a partir de la inexistencia de secuelas síquicas en la infante, de donde dedujo que, en virtud del principio de causalidad, de esta circunstancia se infería que el hecho no había tenido ocurrencia. Pero los jueces no dijeron que para demostrar la existencia del hecho se requería que hubiera dejado secuelas.

Afirmaron, sí, que la antijuridicidad no se descartaba porque no hubieran quedado traumas en la niña. La existencia del hecho se prueba con cualquier medio de convicción, y no sólo a partir de los efectos declarados por un experto. El modo de razonar de la defensa, entonces, acude a imponer limitaciones al juzgador, pues pretende que demuestre los fenómenos jurídicos exclusivamente de la manera que él expone.

La libertad probatoria llevó a los jueces a concluir en la ocurrencia del delito, a pesar de la conclusión médica sobre ausencia de secuelas sicológicas. El A quo, avalado por el Tribunal, hizo tal desde el testimonio de la abuela de la niña, que describió que desde la época en que la profesora la llamaba, su comportamiento mudó de alegre a triste, con llanto y ausencia de deseos de jugar.

Así, se apartó del concepto técnico para colegir que en verdad existió daño psicológico, a lo cual agregó que admitía las versiones de la niña cuando advirtió que lo sucedido le causaba temor. 3. Sobre el tercer cargo subsidiario. El falso juicio de existencia denunciado carece de fundamento, porque la sentencia sí consideró las declaraciones que se dice fueron omitidas, pero las cercenó porque solamente hizo alusión a la idoneidad profesional de la sindicada, pero omitió las referencias disciplinarias de la niña afectada, lo que apuntaría, no al falso juicio denunciado, sino a uno de identidad por cercenamiento.

Pero, aún así, el yerro es intrascendente, pues la materialidad de la conducta y la responsabilidad fueron demostradas desde las declaraciones de la niña, de sus hermanas, e, incluso, de la procesada. Por modo que los datos suministrados por aquellos declarantes no derriban los fundamentos de la prueba de cargo, pues solamente dieron cuenta de comportamientos conflictivos de la menor en el ámbito escolar, lo que no implica necesariamente que narrara mentiras sobre esa experiencia sexual.

En últimas, la pretensión de considerar los aspectos omitidos de los testimonios referidos sólo ofrece una hipótesis incierta, pues no acredita que insistir en la tendencia mentirosa de la niña y su comportamiento conflictivo en el colegio fuese suficiente para descartar su dicho respecto del abuso sexual, que fue ratificado por otras pruebas.

CONSIDERACIONES La Sala, en un todo de acuerdo con su colaboradora en el Ministerio Público, no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones: Sobre la nulidad. 1. El demandante la impetra a partir de considerar que los jueces no fueron diligentes en el acopio de diversos medios de prueba, cuya necesidad surgía de lo actuado, y cuyo aporte habría beneficiado a la acusada.

La no verificación de las citas hechas en el proceso, en que se hace consistir la primera censura, apunta a la inobservancia por parte del funcionario judicial de su deber de realizar una investigación integral, que, en esencia, se traduce en que se le impone averiguar todos los hechos que importen al proceso, tanto los favorables como los desfavorables al sujeto pasivo de la acción penal.

Así lo manda el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, norma rectora y, por ende, obligatoria y prevalente sobre las demás, y que debe ser utilizada como criterio de interpretación (artículo 24 ídem ). Por oposición a las pretensiones del casacionista, esa carga judicial no comporta que, sin más, el juez deba optar por allegar indiscriminadamente los elementos de juicio que surjan de todas y cada una de las menciones que las partes vayan haciendo a lo largo del trámite.

La carga de investigar tanto lo perjudicial como lo benéfico al imputado y, por contera, de verificar las citas que éste y los demás sujetos procesales hagan, parte del supuesto necesario de que ellas apunten a dilucidar los aspectos a que se refieren los artículos 322 (finalidades de la investigación previa) y 331 (finalidades de la instrucción) del Código de Procedimiento Penal.

Por modo que, ya de oficio, bien por solicitud de sujeto procesal legitimado, el juez debe ordenar y allegar solamente aquellas pruebas que conduzcan a verificar esos objetivos. Si determinado elemento no tiene incidencia en esos tópicos, su aporte, así fuese rogado, debe ser rechazado. Sobre el punto, la Sala de Casación Penal tiene dicho: “Es indiscutible el deber jurídico del funcionario judicial de garantizar una investigación integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes (artículo 333 del Código de Procedimiento Penal [de 1991, se aclara ahora]).

Pero ello no implica que esté obligado a hacer un acopio acrítico, y por tanto mecánico, indiscriminado, de todas las pruebas que surjan del proceso. Su tarea, como aflora de la facultad que le otorga el artículo 334 del Estatuto Procesal Penal, es selectiva. En la búsqueda de este cometido, incide, a la hora de inclinarse únicamente por la elección de las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos y sus circunstancias, así como de sus autores, el ejercicio de la sana crítica.

De ahí que no cualquier omisión probatoria, por el simple hecho de ostentar esa calidad, dé lugar maquinalmente al quebrantamiento del principio de investigación integral. Para determinar la trascendencia de la laguna dejada por la prueba no practicada, no basta ponerla de relieve, señalarla. O, expresado en otros términos: no es suficiente advertir la ausencia de una prueba para que, por esa única razón, se configure una violación del principio de investigación integral.

La relevancia de esa omisión, su carácter necesario, se deriva, no del señalamiento objetivo de las pruebas echadas de menos, sino de la confrontación lógica de éstas con el valor demostrativo que informa las que el funcionario estimó conducentes para la clarificación de lo acaecido, sus circunstancias y sus autores”. 2. En el caso estudiado las pruebas echadas de menos, específicamente aquellas que podrían surgir de la indagatoria de la procesada, no tenían esa connotación, tanto que la defensa no solicitó su práctica en el curso de la investigación. Del contexto de los hechos averiguados y del aporte que habrían podido brindar no deriva irrefutable que alguna luz dieran a los hechos y que, por tanto, se imponía la actuación oficiosa de los jueces. 3.

Cuando, en el curso de la indagatoria, la imputada mencionó que estuvo casada por cinco años, lo hizo con el propósito simple de detallar sus condiciones personales y civiles, en modo alguno con la pretensión de que esa persona verificara o negara algún aspecto de los hechos. Tanto ello es así, que la censura de la defensa solamente atina decir que hubiera sido “deseable” se escuchara al ex cónyuge, y de la anotación marginal de la indagada, sin ninguna otra información, no derivaba incontrastable que pudiera aportar algún elemento de interés para la investigación. Ni siquiera el demandante dilucida ese tópico, como que sólo atina a especular que esa persona bien pudo haber explicado la forma en que se desarrolló la situación marital, cuál fue la causa de la separación, si advirtió en ella algún comportamiento fuera de lo normal que diera luz sobre sus preferencias sexuales, cuál era su comportamiento con las niñas y las razones por las que no tuvieron hijos.

La Corte no entiende, ni la defensa lo aclara, de qué manera el deseo o la imposibilidad física para tener hijos o una buena o mala relación de pareja, por citar sólo dos de los argumentos del casacionista, hubiera desvirtuado la comisión del abuso sexual juzgado, sin dejar de resaltar, además, que jamás se hizo referencia, siquiera tácita, a que el juicio de responsabilidad se hacía derivar de determinada inclinación sexual.

Es claro, entonces, que al juez no se le imponía la carga de allegar ese testimonio, contexto dentro cual, como tampoco fue reclamado, su omisión no tuvo incidencia alguna en punto de la investigación integral. 4. Similar razonamiento cabe en punto de quién narra la verdad respecto de si la iniciativa de las frecuentes llamadas entre la profesora sindicada y la menor partía de aquella o de ésta, porque con independencia de tal situación, lo cierto es que los jueces demostraron, y el impugnante no lo cuestiona, que ese flujo de conversaciones existió. No se debe olvidar que el hecho juzgado consistió en que una mujer adulta, que hizo prevalecer esa condición, además de la de profesora de la niña, indujo a la última a las prácticas sexuales denunciadas, prevalida de mecanismos amenazantes, como que perjudicaría académicamente a sus hermanas, o haría daño a sus progenitores, de donde resulta inane que las llamadas se originaran en una u otra vía, en tanto esas maniobras constrictivas fácilmente podrían haber conducido a que la infante pudiera haber tenido la “iniciativa” en algunos casos.

En esas condiciones, otra vez, la prueba señalada -el listado telefónico sobre números marcados- nada aportaría para negar o ratificar las prácticas sexuales. Por tanto, no derivaba irrefutable la necesidad de su aporte oficioso, como tampoco lo fue para la defensa en su momento, pues no la pidió. 5. Sobre el acopio de las calificaciones obtenidas por las hermanas de la niña agredida o una específica nota de una de ellas, no se demuestra que se impusiera su práctica oficiosa.

Que los resultados académicos de las menores hubieran sido excelentes, como explicó la procesada, o que no se hubiera puesto “A” a una de las niñas ante el rechazo de un beso, nada variaría la amenaza que la víctima dijo se profirió en ese sentido. Lo que interesa, sobre el punto, es que la pequeña era fácilmente sugestionable con esa excusa, sin que pueda pretenderse que sus escasos años le dieran el discernimiento para dilucidar si la amenaza podría concretarse, o no, y con base en ese raciocinio, negarse a las presiones abusivas.

Así, la excusa de la procesada o el cargo de la agredida no imponían el deber de su ratificación con los elementos de juicio indicados, en tanto nada aportarían en aras de negar o afirmar los hechos. 6. Para el recurrente han debido traerse los testimonios de profesores, ex profesores, alumnos y ex alumnos, en fin, de todas las personas que hubieran tenido contacto con acusada y agredida, lo que apuntaría a demostrar el comportamiento de una y otra.

En relación con la procesada, cabe la misma explicación dada respecto de la declaración de su ex cónyuge, pues no se entiende qué incidencia, para negar o ratificar el delito juzgado, tendría que hubiera tenido buenas o malas relaciones personales, sociales, profesionales. Por lo demás, los jueces tuvieron por cierto que Diana Maritza Rojas era una excelente docente, circunstancia que no descartaba que hubiera incurrido en la conducta punible.

De ahí que otros testimonios en el mismo sentido ninguna trascendencia tendrían en el sentido del fallo. Y en lo atinente a la verificación del comportamiento de la víctima, varios testigos dejaron sentado en el curso de la investigación que era indisciplinada, negativa, conflictiva, grosera, irritable, impulsiva, rebelde, mentirosa, manipuladora y que en alguna ocasión instó a sus compañeras para que mentirosamente le imputaran a una profesora –diferente de la sindicada- que las trataba mal.

Así lo declararon Mayra Cecilia Sánchez del Valle, María Claudia del Pilar Hernández Rodríguez, Juan Carlos Soler Peñuela y Luz Myriam Arango de Rojas, además de los documentos aportados por ellos mismos. Por modo que suficientes elementos de juicio daban cuenta de los aspectos señalados por el casacionista, de donde el aporte de otros, para los mismos fines, resultaba inoficioso.

Diferente es que para los jueces esos antecedentes de la menor perjudicada en nada incidieron, pues encontraron probado que en punto de los hechos investigados no faltó a la verdad, cuando, además, fue corroborada por sus hermanas, e, incluso, por la acusada, quien dio cuenta de la veracidad de algunas circunstancias, como una fiesta de “pijamas” en donde compartió cama con la niña (hecho que ésta y su hermana dijeron fue aprovechado para uno de los actos abusivos), que dio clases particulares a la víctima en el altillo de la casa de ésta, y una visita al apartamento donde residía la sindicada, cuando previamente había convencido a los padres de la perjudicada que la llevaría a una cita con el psicólogo.

Apartes de las declaraciones de cargo también fueron ratificados por la inspección judicial al colegio que acreditó la existencia del cuarto donde la menor dijo se había realizado la conducta. En esas condiciones, la incidencia en el sentido del fallo de los elementos reseñados por la defensa resultaba nula, pues no explicó de qué manera aspectos antecedentes de la vida de la quejosa y de la sindicada, podían negar la ocurrencia del delito. 7.

La claridad de varias pruebas que mostraban la inclinación de la niña a la mentira, igualmente tornaba dilatorio escuchar al médico forense, cuyo testimonio el recurrente estima era necesario allegar. Además, el razonamiento lo hace a partir de valoraciones equivocadas, pues desde la conclusión médica sobre la ausencia de desfloración el censor infiere mentiras en la menor, cuando lo cierto es que el galeno no descartó las maniobras sexuales, de donde surge que éstas resultaban viables, conclusión a la que llegaron los jueces con la estimación integral de las pruebas.

Mal puede admitirse la tesis defensiva de la mentira en la afectada, con soporte en la conclusión clínica, pues resulta obvio que a una niña no se le pueda exigir que su expresión sobre que sintió que la acusada le “metió un dedo” tenga las connotaciones jurídicas y médicas de penetración sexual con desgarramiento y desfloración, pues el lenguaje normal de una infante muestra coherente que esa descripción se asimile al tocamiento deducido en los fallos. 8.

Si el vigilante del edificio donde habitaba la procesada no presenció los hechos, parece que nada podría aportar para aclarar los mismos, y el demandante tampoco demuestra lo contrario. Por lo demás, la única circunstancia fáctica de que podría haber dado cuenta, el ingreso de la niña al inmueble, fue acreditada con la aceptación de la acusada.

Por tanto, no hubo irregularidad alguna al no traer la declaración de aquél. 9. Las mismas razones cabe reiterar respecto del supuesto alquiler de un vídeo pornográfico y la inspección judicial al inmueble de la procesada. Sobre lo último, los jueces, con razón, concluyeron en lo innecesario de la diligencia, en tanto un plano dibujado fue admitido por la acusada.

Sobre el primero y segundo cargos subsidiarios. La Sala abordará su estudio de manera conjunta, toda vez que apuntan a lo mismo: a demostrar un falso raciocinio por parte de los jueces, desde la ausencia de desfloración (primer cargo) y de secuelas síquicas (segundo) en la niña. De allí el censor dice que se imponía tener por inexistentes los hechos, toda vez que en aplicación del principio lógico del fenómeno y la esencia (en realidad desarrolla el de no contradicción) se infería que si no hubo desgarramiento es porque no hubo penetración, esto es, que la niña mintió al respecto y, por tanto, también lo hizo respecto de los tocamientos.

Igual, desde el principio de la causalidad (no hay efecto sin causa) el casacionista encuentra inadmisible que los jueces concluyeran en la existencia del delito, cuando ello no era posible toda vez que han debido quedar secuelas. La posición defensiva tergiversa el resultado real de la prueba y, al hacerlo, le hace producir efectos ajenos. Ya se dijo en el aparte anterior, y se reitera, que si bien el legista no halló desgarramiento en el himen, fue claro en afirmar que por esa sola circunstancia no podían descartarse maniobras sexuales.

El dictamen técnico, entonces, dejó abierta la posibilidad de que sí se hubieran realizado esas prácticas, a partir de lo cual los jueces valoraron integralmente las pruebas, no de manera aislada como hace la defensa, y desde ese conjunto verificaron que los indebidos tocamientos tuvieron existencia real, lo cual en modo alguno negaba al estudio clínico, sino que, por el contrario, lo complementaba, pues éste no concluyó en la forma negativa que creyó entender el recurrente.

También constituye un modo equivocado de valoración probatoria pretender que la única vía para de acreditar perturbaciones síquicas sea el estudio clínico, porque ello implicaría una especie de tarifa probatoria, que el impugnante no demuestra en donde está reglada. Y es desde ese error defensivo que se construye, obviamente de manera equivocada, el raciocinio que se imputa como yerro de los jueces.

Que los expertos en medicina no hubiesen detectado secuelas síquicas clínicamente admisibles, no comporta, de necesidad, que la niña no hubiera resultado afectada. Dentro del contexto de libertad probatoria, los jueces encontraron demostrado, con las declaraciones de sus familiares, que aquella cambió su comportamiento, que pasó de la alegría a la tristeza, hasta llegar al llanto, que dio muestras de aislamiento y de ausencia de deseos de jugar.

Es evidente que ese resultado visible, perceptible por los sentidos de otras personas, y que los jueces dieron por probado, sin que haya sido refutado por el demandante, es una secuela, una consecuencia, así ésta no hubiese adquirido la connotación de enfermedad o perturbación psíquica, dentro de los parámetros de la ciencia médica. Por tanto, no hay lugar a considerar el error denunciado, cuando su construcción se hace con criterios equivocados, desde premisas que no consultan la realidad probatoria.

Sobre el tercer cargo subsidiario. El censor acusa que en la valoración probatoria los jueces excluyeron los testimonios de Luz Myriam Arango de Rojas, Juan Carlos Soler Peñuela, Mayra Cecilia Sánchez del Valle y María Claudia del Pilar Hernández Rodríguez, quienes describieron el comportamiento rudo y extraño de la víctima, quien organizó a un grupo de estudiantes para hacer acusaciones falsas contra una educadora.

El cargo no coincide con lo que se lee en las sentencias. Los jueces, luego de conferir eficacia a los testimonios de las niñas que hicieron los cargos y a varios elementos de juicio que los ratificaban, plasmaron los siguientes argumentos: El juez expresó: “ el hecho de ser una excelente docente, como lo declararon sus compañeros de colegio, no quiere decir en lo más mínimo que no pudiera actuar en la forma en que lo hizo”.

Por su parte, el Ad quem dijo: “Las declaraciones del personal directivo del Colegio y de sus compañeros de trabajo sobre su idoneidad profesional no desvirtúan la tipicidad y antijuridicidad de su comportamiento como pretende la defensa”. Esas razones, no cabe duda, hacen referencia a las declaraciones relacionadas por la defensa, pues fueron precisamente aquellas personas las que se pronunciaron en los términos relacionados en los fallos.

Que no se haya hecho mención al nombre de cada testigo, en modo alguno significa que no se hubieran apreciado las pruebas. Pero los textos reseñados, que excluyen el falso juicio de existencia por omisión denunciando, ponen en evidencia que la valoración judicial fue parcial, en tanto si bien es cierto que los declarantes se pronunciaron en los términos resaltados, también lo es que igualmente se expresaron sobre el comportamiento indisciplinado y proclive a la mentira de la niña. De ello surge, en consecuencia, que lo juzgadores cometieron un falso juicio de identidad, en cuanto en su proceso de valoración de las declaraciones aludidas cercenaron los apartes que daban cuenta del último tópico.

El yerro, no obstante, resulta inane, pues de no haberse incurrido en él, el sentido de los fallos hubiera sido el mismo, como con acierto analiza la Procuraduría y se dejó claro en apartes anteriores. A partir de la valoración conjunta de los testimonios de la víctima y sus hermanas, ratificadas por la inspección judicial al colegio y algunos apartes de los descargos de la acusada, los jueces concluyeron que en la imputación de los actos libidinosos cometidos por la última aquellas no faltaron a la verdad.

En esas condiciones, las declaraciones sobre el comportamiento conflictivo de la niña en el ámbito escolar no tenían entidad para derruir los cargos, como que se probó que en estos se narró lo realmente acaecido, máxime que los testigos no podían negar ni ratificar la ocurrencia de los hechos por no constarles. En otras palabras, de la circunstancia relacionada con que la niña hubiera dicho alguna mentira en el pasado, único aspecto que acreditaban los declarantes citados por el recurrente, no surgía, de necesidad, que hubiera hecho lo propio cuando narró las maniobras sexuales cometidas, si, como se ha insistido, éstas fueron corroboradas por otros medios de prueba.

Una consideración final. La Sala no se ocupará de las manifestaciones tangenciales del apoderado de la parte civil relacionadas con que el monto de los daños y perjuicios ha debido ser mayor del decretado en las instancias, como que ese sujeto procesal no intervino como impugnante en sede de casación, de donde deriva su conformidad con la sentencia. Dado que esa postulación la hizo en condición de “ no recurrente ”, se encuentra deslegitimado para hacer manifestaciones diversas de las planteadas por el recurrente, pues en tal caso le compete exclusivamente coadyuvar u oponerse a las pretensiones del último.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 6 de agosto de 2003, radicado 18.626. � Folio 15 sentencia primera instancia. � Folio 12 sentencia tribunal.

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