21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 24825 María Betancur Castaño vs Instituto de Seguros Sociales y otra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24825 Acta No. 48 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA BETANCUR CASTAÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de junio de 2004, en el proceso ordinario laboral que le adelanta la recurrente y la señora OLIVA PÉREZ CORREA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES MARÍA BETANCUR CASTAÑO, en calidad de cónyuge supérstite del señor FRANCISCO ROMULO PARRA LÓPEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes y las mesadas atrasadas, con sus respectivos aumentos legales, la indexación y las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que el 5 de julio de 1995 falleció su cónyuge Francisco Rómulo Parra López, quien, al momento de su muerte, ostentaba la calidad de pensionado del ISS, pensión de vejez que fue concedida mediante Resolución 01542 del 12 de abril de 1989; que el 25 de julio de 2005 se presentó a la entidad de seguridad social citada a reclamar la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del causante, la que le fue negada mediante Resolución 09274 del 17 de septiembre de 2006; que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los que fueron resueltos mediante Resolución 03371 del 26 de marzo de 1998, que confirmó la anterior decisión; que contrajo matrimonio católico con el fallecido el 14 de septiembre de 1964, vínculo que permaneció vigente hasta la muerte del señor Parra López; que debido al abandono del hogar por parte del causante, el Juzgado Octavo Civil Municipal lo condenó al pago de una cuota alimenticia a su favor; que, a pesar de estar demostrada su continua y permanente dependencia económica, se le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes por parte del ISS, desconociendo lo establecido en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que tiene 66 años de edad, pues nació el 10 de julio de 1932.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, que fue el del conocimiento, ordenó citar, como interviniente ad excludendum, a la señora OLIVIA PÉREZ CORREA, por haber presentado solicitud de prestación económica de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del señor Francisco Rómulo Parra López. Por su parte, la tercera interviniente presentó la respectiva demanda ordinaria laboral en contra del ISS y manifestó como hecho nuevo que se presentó desde el 24 de noviembre de 1995 al ISS, para obtener el reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del pensionado por vejez, señor Parra López, por haber convivido con él por 37 años y haber procreado dos hijas y que, al igual que a su cónyuge, le fue negada, porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 47 literal a), inciso 2º de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que procreó con el finado dos hijas, lo que la excluye de demostrar el requisito de la convivencia que exige la norma legal antes citada.

Solicitó que se condenara al instituto demandado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de compañera permanente del pensionado por vejez, y de las mesadas atrasadas debidamente indexadas. El ISS, al dar respuesta a las demandas formuladas por las actoras en su contra (fls. 115 - 119), admitió como ciertos los hechos referentes al fallecimiento del señor Parra López, el reconocimiento de la pensión de vejez, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de su cónyuge supérstite y de su compañera permanente y la negativa a conceder dicha prestación económica a las dos.

De los otros hechos manifestó que no le constaban, que no eran ciertos o que eran apreciaciones doctrinarias. Se opuso a todas las pretensiones por carecer de fundamentos legales y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de requisitos sustanciales, prescripción y compensación. A la primera instancia se puso fin mediante fallo del 6 de octubre de 2003, (fls. 332 a 337) en el que se ABSOLVIÓ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todos los cargos impetrados en su contra por las señoras MARÍA BETANCUR CASTAÑO y OLIVA PÉREZ CORREA.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de las apelaciones interpuestas por la demandante y la interviniente Ad excludendum, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 3 de junio de 2004 (fls. 356 - 367), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de dar por acreditados los hechos del proceso y de constatar, mediante las declaraciones rendidas por los testigos, que tanto la cónyuge como la compañera permanente no convivían con el causante al momento de la muerte, transcribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y señaló que la cónyuge sobreviviente, señora María Betancur Castaño, no convivía con su esposos desde hacía 25 años y la compañera permanente, Oliva Pérez, desde hacía 12 años; que, incluso, ambas demandantes abandonaron completamente al señor Parra López, a quien no atendieron ni en su enfermedad ni en su muerte, como lo expresó la declarante Dora Alba Valencia. Explicó que el hecho de que la compañera, señora Oliva Pérez, hubiera procreado hijos con el fallecido no la exoneraba de la obligación de haber convivido con él hasta el momento de su muerte, pues de lo que exonera la procreación es del requisito de vivir dos años, pero no de la convivencia, porque la pensión de sobrevivientes es un derecho que se causa a favor de quien conforma una familia y no de quien abandona a su compañero por razones que no están claras en el proceso; que, en este asunto, no se puede aplicar el principio de favorabilidad que se alega, por cuanto no hay confrontación entre dos normas vigentes, ya que se está frente a una sola y un solo sentido, porque el precepto es claro y no se presenta duda alguna.

Expuso que no hay hesitación en cuanto a que la cónyuge exigió alimentos a su esposo, no obstante lo cual consideró que ese estado de dependencia no le imprimía ningún derecho para aspirar al reconocimiento de la pensión, pues el texto legal citado no hace ninguna exigencia de dependencia económica; que el requisito que se exige es la convivencia y aquella se encontraba separada del señor Parra desde hacía 25 años, y no lo atendió ni en la enfermedad ni en la muerte; que no hay prueba en el expediente que demuestre que la señora Betancur emprendió acciones tendientes a restablecer la relación con el señor Parra, o que haya atendido al enfermo de alcoholismo, pues la única acción que adelantó fue la de exigir alimentos; que el derecho pretendido por la demandante, señora Betancur, no es un derecho adquirido, porque no ha ingresado a su patrimonio, ya que lo que tenía antes de la muerte del señor Parra era una mera expectativa, que para que se consolidara tenía que cumplir ciertos y determinados requisitos que no se cumplieron y que podían ser modificados en cualquier momento por el legislador.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas demandantes, concedido por el Tribunal y admitidos por la Corte, solo fue presentada demanda por la cónyuge sobreviviente, la cual se procede a estudiar, pues el correspondiente a Oliva Pérez Correa fue declarado desierto. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “case totalmente la sentencia de segunda instancia antes identificada, para que en su reemplazo, en función de instancia, revoque el fallo del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo inicial e imponga las costas de las instancias y del recurso extraordinario a la parte demandada, condenando al ISS a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada y a suministrarle la atención médica, hospitalaria, de medicamentos y laboratorio requerida ”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el apoderado del ISS y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar "directamente (i) por aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 42 y 48 de la Constitución Política, norma impertinente en la decisión de la litis y que se transcribió y se tuvo en cuenta sin observarse que mediante sentencia C-1176 de 2001 la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte que dice “…por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”; y, (ii) por infracción directa o falta de aplicación, el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de la entidad accionada, artículos 20 y 21, en concordancia con el 2° y el 53 Constitucional y el 1785 del C. Civil; artículo 7° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, artículos 25 a 28 del Acuerdo 49 de 1990 del Seguro Social aprobado por el Decreto 758 del mismo año en concordancia con el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, normatividad que radicaba, en primer lugar, la sustitución pensional en cabeza de la cónyuge sobreviviente, normas estas que son las que regulan la facticidad del proceso en cuanto que a pesar de su ya no vigencia, continúan surtiendo sus efectos en el caso debatido”.

En la demostración del cargo, comienza la censura por aceptar los aspectos fácticos del proceso por estar de acuerdo con la valoración que de los mismos hizo la sentencia recurrida, para luego enfatizar que se incurrió en violación directa, por falta de aplicación de las normas atrás indicadas, porque se dejó de lado la filosofía que inspira la figura jurídica de los alimentos y que es la misma que fundamenta la sustitución pensional, que no es otra que ofrecer y permitir la congrua subsistencia de sus beneficiarios y, por ello, el Tribunal desató la litis seleccionando normas que no regulaban los hechos demostrados, como sucedió con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para inaplicar las normas que sí lo regulaban, ya reseñadas.

Agrega que en el presente asunto, el pensionado fallecido fue condenado a suministrar alimentos a su cónyuge, cuota que venía recibiendo hasta el fallecimiento, hecho que la suspendió definitivamente, pero que en virtud de la Constitución Política y la ley es reemplazada por la sustitución pensional; que así lo ha sostenido el Consejo de Estado y esta Sala de la Corte Suprema en sentencia de abril 17 de 1998, de la cual transcribe un aparte.

Por otro lado, explica que se aplicó indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque, en primer lugar, no fue bajo dicha normatividad que el causante adquirió su derecho pensional, porque el status de pensionado le fue reconocido al señor Parra el 12 de abril de 1989, mediante Resolución 01542, por lo que es de bulto que dicha normatividad de seguridad social resulta, a todas luces, impertinente para desatar el tema relativo a la sustitución pensional reclamada; y, en segundo lugar, porque, con respecto a las resoluciones que negaron el derecho sustitucional reclamado, se presentó el fenómeno consagrado en el artículo 66 del C.C.A. conocido como el “ decaimiento del acto administrativo ”, ya que en tales resoluciones se consagró que la prestación económica reclamada fue negada por el no cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 47 literal a) inciso 2° de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7° inciso 2° literal e) del Decreto 1889 de 1994, norma esta última que fue declarada nula por el Consejo de Estado y, por ende, se presentó su decaimiento.

Concluye que resulta clara la infracción directa o falta de aplicación del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de la entidad accionada, que fue la normatividad bajo cuyo imperio se reconoció el derecho pensional y, por ende, el derecho a su transmisión o sustitución; que el fallo recurrido también inaplicó el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en cuanto que, a pesar de que la actora no fue la que dio lugar a la ruptura de la convivencia matrimonial, le negó la sustitución pensional y las demás pretensiones del libelo, lo que sustenta con la transcripción de las sentencias de casación 8819 de 14 de agosto de 1996; de 20 de marzo de 2002; de julio 1° de 1993, de 17 de abril de 1998 y del Consejo de Estado de mayo 18 de 2000.

LA RÉPLICA Arguye el opositor que la sentencia acusada permanece incólume, porque el razonamiento del ad quem, respecto de los testimonios analizados para construir su fallo, no fue atacado por la recurrente, ya que aquél se construyó sobre los documentos del plenario y sobre tales declaraciones, medios en virtud de los cuales nada dijo la censura; que también se guardó silencio sobre la conclusión del ad quem, en el sentido de que el de cuyus no hizo vida marital con su cónyuge a partir del momento en que se separó de ella, que fue lo que admitió la misma señora María Betancur al absolver el interrogatorio de parte.

Destaca que la casación no construye una demostración silogística para acreditar los presuntos yerros del sentenciador, sino un alegato de instancia fundado en su apreciación sobre el sentido hermeneútico de ciertas disposiciones legales; que de los extractos jurisprudenciales transcritos en su demanda, no se deduce que el sentenciador de segunda instancia haya incurrido en infracción directa de un precepto; que dicho fallador resolvió la litis con base en el precepto que gobierna la materia; que si no aplicó el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 fue porque dicha disposición estaba derogada para la época en que falleció el afiliado; que no hay ningún respaldo en los autos que permita confirmar que la culpa de la separación puede atribuirse al cónyuge.

Manifiesta que, no obstante los errores de técnica que presenta el cargo, de ser desatendidos, tampoco prosperaría la acusación que se le hace a la sentencia del ad-quem, porque el razonamiento expresado en dicho fallo, relativo a que las pruebas no coincidían con los presupuestos fácticos establecidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, resulta incontrovertible, dado que no se explica cómo una persona que abandona a su cónyuge a pesar de recibir alimentos de él pueda aspirar a sustituirlo respecto de su pensión de vejez; que no se le puede aplicar a este asunto, como lo pretende la censura, el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 por cuanto ya estaba derogado, por lo que la sustitución pensional que se pretende solo puede regularse por el precepto que se encuentre vigente al momento de la muerte del afiliado, como sucedió en este caso cuando se aplicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte, reiteradamente, ha precisado que la casación, como recurso extraordinario que es, exige el cumplimiento de unos requisitos de orden legal y otros fijados por la jurisprudencia, que deben ser acatados por el recurrente, sin que ello implique un culto a la forma, sino que son presupuestos inherentes a la esencia de ese medio de impugnación, y que hacen parte del principio constitucional del debido proceso e impiden que opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Es por ello que también se ha expresado, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corporación para juzgar el pleito, con el objeto de resolver cuál a de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el fin de establecer si el juez de apelación, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional, que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica. En cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria. Así mismo, tiene dicho la Sala que es imperativo para el censor rebatir y, por consiguiente, desquiciar todos los soportes jurídicos, fácticos y probatorios del fallo gravado, porque el no hacerlo, implica que la presunción de acierto y legalidad que tiene, aquél frente al recurso de casación, permanezca incólume con base en el o los inatacados.

Se trae a colación lo anterior, porque el cargo único que propone el censor, orientado por la vía directa, presenta el grave e insalvable defecto de técnica de no atacar el verdadero soporte jurídico del fallo gravado. En efecto, si bien el Tribunal trascribe el texto del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, del análisis probatorio que hace, se deduce, sin ninguna dificultad, que de los dos presupuestos que ese precepto exige para que la cónyuge o la compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, el que echó de menos el juzgador ad quem, para confirmar la decisión del juez a-quo de negar esa prestación a la recurrente en casación, es el relativo a que estuvieran haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte.

Esto, porque al respecto en la sentencia impugnada se lee: “Como lo podemos observar, ni la cónyuge sobreviviente, señora María Betancur Castaño, ni la señora Oliva Pérez, vivían con el señor Francisco Rómulo Parra López cuando éste falleció, y no lo hacían, la una desde hacía 25 años, y la otra desde hacía 12 años. Incluso ambas demandantes abandonaron completamente al señor Parra López a quien no atendieron en su enfermedad ni en su muerte, como lo expresa la declarante Dora Alba Valencia (…)”.

“(…) No se somete a duda que la cónyuge, señora Betancur, exigió alimentos a su cónyuge, señor Francisco Rómulo Parra, pero ese estado de dependencia no le imprime ningún derecho a la cónyuge para aspirar al reconocimiento de la pensión. En el texto parcialmente transcrito en ésta providencia y que corresponde al artículo 47 de la ley 100 de 1993, no se hace exigencia alguna de dependencia económica.

La exigencia que se hace, y que no cumplió la demandante, es la convivencia, pues se encontraba separada del señor Parra desde hacía 25 años, y no lo atendió ni en la enfermedad ni en la muerte. Lo abandonó a su suerte y no se preocupó por él, aunque ahora sí se preocupa por su pensión (…)”. (Fl. 360 y 361 cua. inst.) Con lo antes expuesto se resalta que, en parte alguna de la sentencia recurrida, se alude a que la razón para negarle la pensión pretendida a la cónyuge codemandante y recurrente en casación, es no haber demostrado que hacía vida marital con el pensionado, “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”; que era otro de los presupuestos que el texto original del citado literal a) del artículo 47 de ley 100 de 1993 exigía para aquella tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto, se equivoca la censura cuando aduce, como sustento esencial de su acusación, que la sentencia violó directamente, “por aplicación indebida, el artículo 47 de la Ley 100 de de 1993, en relación con el artículo 42 y 48 de la Constitución Política, norma impertinente en la decisión de la litis y que se transcribió y se tuvo en cuenta sin observarse que mediante la sentencia C- 1176 de 2001 la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte que dice “…por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”; y, (ii) por infracción directa o falta de aplicación del (…)”.

(Fl. 12 cuad. cas.). Esta consideración es suficiente para desestimar el cargo, porque, se reitera, el soporte jurídico del fallo, no es el que rebate el censor, sino otro que, al no ser atacado debidamente. y, por consiguiente, desquiciado, mantiene inalterable la presunción de acierto y legalidad que tiene la sentencia gravada frente al recurso de casación. La conclusión a la que se arribó no impide, más aun teniendo en cuenta los otros planteamientos jurídicos del impugnante y que el pensionado falleció en vigencia de Ley 100 de 1993, como también el hecho indiscutible de la no convivencia de la recurrente con el pensionado fallecido, aludir al criterio de esta Sala de la Corte que conduciría a no darle prosperidad a la acusación, contendido en diferentes fallos, como en el del 20 de abril de 2005, radicación 23735, a saber: “(…) Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Sala precisó que, a los fines de la pensión de sobrevivientes, antes de que cobrara aliento jurídico la Ley 100 de 1993, también ha de entenderse que falta el cónyuge cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes de fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiera encontrado en imposibilidad de conservar la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haber impedido su acercamiento o compañía”.

“Pero ya en vigencia de la ley citada, la Sala ha proclamado que no tienen influencia alguna las circunstancias que rodearon el rompimiento de la convivencia de los cónyuges. Así, en la sentencia del 2 de marzo de 1999 Rad. 11245, se adoctrinó: “sin que tenga al efecto-ahora- incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si esta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes”.

Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se impondrán a la impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de junio de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le adelantaron MARÍA BETANCUR CASTAÑO y OLIVA PÉREZ CORREA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la replicante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 24 9