Demanda de casación respecto de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN CASACIÓN 24823 HENRY A. ORTIZ VERJAN FERNANDO ORTIZ VERJAN PAGE 3 CASACIÓN 24823 HENRY A. ORTIZ VERJAN FERNANDO ORTIZ VERJAN Proceso No 24823 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.13 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por la defensora contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó a HENRY ALBERTO y FERNANDO ORTIZ VERJAN por el delito de estafa agravada.

HECHOS Y SINOPSIS PROCESAL 1. Se extrae de las diligencias que la señora Ana Marlene Reyes López, motivada por el comentario que le hizo su vecina Augusta Elvira Umbreit Arenas, de que la sociedad Torres Ortiz Ltda. donde trabajaba su yerno, estaba captando fondos del público y pagando intereses a la tasa del cuarenta y ocho por ciento anual, para lo cual disponía de las respectivas autorizaciones oficiales, le hizo diferentes entregas de dinero a esa sociedad hasta completar la cantidad de veintiséis millones seiscientos cincuenta mil pesos ($26.650.000), que le respaldaron con cheques por diversas sumas, que a la postre se determinó pertenecían a la cuenta corriente de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN, quien fungía como subgerente de la aludida empresa.

En agosto de 1997, la señora Reyes López se acercó a las oficinas de Torres Ortiz Ltda., a retirar los rendimientos de ese mes y le avisó a los implicados que retiraría una cantidad considerable del dinero que les había depositado para cubrir algunas de sus obligaciones, ante lo cual HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN le respondió que pondrían a su disposición las suma de dinero que ella requiriera y que sólo bastaba la consignación de los cheques que le habían entregado en garantía, pero que les debía avisar previamente con el objeto de hacer la provisión de fondos en la cuenta respectiva.

En octubre del mismo año, acudió nuevamente a cobrar los intereses y a notificarles que iba a consignar varios cheques, pero una mujer que manifestó era la abogada de la firma y hermana del subgerente, le dijo que por problemas de tesorería no podían pagarle los rendimientos de ese mes ni autorizar la consignación de los títulos valores y le solicitó plazo por dos meses, mientras se normalizaba la economía de la sociedad.

Sin embargo, la señora Reyes López consignó los cheques, los cuales le fueron devueltos por fondos insuficientes. En repetidas ocasiones solicitó a los representantes de la firma la devolución del capital y el pago de los intereses mensuales, ante lo cual, finalmente, le manifestaron que no podían atender las obligaciones crediticias porque estaban quebrados y que, además, la sociedad no había captado fondos del público sino que ellos, individualmente considerados, habían recibido el dinero como préstamo personal. 2.

La Fiscalía 115 Seccional, por medio de resolución de 4 de junio de 1998, ordenó el inicio de investigación previa en orden a individualizar a los autores o partícipes de los hechos denunciados. 3. Después de recaudar pruebas documentales y oír en ampliación de denuncia a señor Reyes López, mediante resolución de 20 de noviembre de 1998, ordenó la apertura de instrucción de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del decreto ley 2700 de 1991, y vinculó con indagatoria a los sindicados a quienes les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria para HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN por el delito de estafa agravada y se abstuvo de imponer cualquier medida a FERNANDO ORTIZ VERJAN.

No obstante, por medio de resolución de 19 de septiembre de 2000, se pronunció nuevamente acerca de la situación jurídica de FERNANDO ORTIZ VERJAN con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de captación masiva y habitual de fondos y estafa agravada. Decisión que hizo extensiva a HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN respecto de quien modificó la medida de aseguramiento que inicialmente le impuso.

Esta decisión fue revocada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, por aplicación favorable de las disposiciones de las leyes 599 y 600 de 2000. 4. Previó cierre de la investigación, el 5 de abril de 2002, calificó el mérito del sumario con acusación para FERNANDO y HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN por el delito de estafa agravada por la cuantía, y preclusión de la investigación respecto de FERNANDO ORTIZ VARGAS. 5.

El Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad después de agotar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 28 de noviembre de 2003 profirió sentencia condenando a los sindicados por el delito que se les atribuyó en la resolución de acusación a la pena principal de dieciséis meses de prisión, multa de cincuenta mil pesos y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 6.

Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 6 de abril de 2005. DEMANDAS DE CASACIÓN La defensora de los procesados en la oportunidad legal presentó sendas demandas de casación a nombre de cada uno de los procesados. 1) Demanda a nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN. Postula dos cargos al amparo de la causal primera de casación por violación directa y violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción, errores que indujeron al ad quem a aplicar indebidamente el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980 y a no aplicar los artículos 64, numeral 1, y 67 ibídem Cargo Primero Aduce que la conducta desplegada por el sindicado en cita no encaja en la descripción típica del artículo 356 del decreto ley 100 de 1980.

En tal sentido, argumenta, luego de hacer referencia a los requisitos necesarios para la estructuración del delito de estafa, que contrario a lo afirmado por el fallador de instancia, el actuar de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN no se acomoda al tipo penal de estafa porque no indujo o mantuvo en error a la señora Ana Marlen Reyes López, mediante el empleo de artificios o engaños.

Los recibos de pago de intereses por muchos meses demuestran que jamás estuvo en la mente del procesado la idea de hacerse al dinero de su acreedora en beneficio suyo y en perjuicio de ella, sino que la no devolución del capital fue determinada por circunstancias ajenas a su voluntad. Que son alejadas de la realidad procesal las apreciaciones del Tribunal acerca de que a la ofendida se le hizo creer que la empresa Torres Ortiz Ltda., dirigida por los procesados, estaba habilitada para captar dineros del público y que era tal su solidez económica y financiera que reconocía a sus clientes dividendos mayores a los que ofrecían otras entidades en el mercado, cuando tal empresa tenía naturaleza eminentemente comercial en el área de la finca raíz. En tal sentido alega que no se tuvo en cuenta que la denunciante al momento de hacer entrega del dinero en calidad de mutuo, recibió de su deudor cheques personales de la cuenta que para ese momento HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN poseía en el Banco Citibank, pues para ese momento esté tenía claridad que la responsabilidad era suya y no de la sociedad Torres Ortiz Ltda., situación que también estaba esclarecida para Ana Marlen Reyes que recibió los cheques de su deudor y no de la cuenta corriente de la sociedad.

Sugiere que el Tribunal incurrió en error al afirmar que la sociedad Torres Ortiz Ltda. captó dineros del público, pues se trata de una situación que no fue probada en el proceso, la pericia contable que en tal sentido se rindió, no hace referencia a que la aludida sociedad hubiese captado dinero de particulares. Seguidamente, después de hacer referencia al contenido del peritaje aludido y de la denuncia formulada por la señora Reyes López, aduce que ésta no mencionó “ el supuesto panorama financiero próspero y confiable respecto de Torres Ortiz Limitada”, sólo que fue atraída por la rentabilidad del 48% anual, que realmente obtuvo del deudor y no de la sociedad, además la bonanza financiera de ésta no fue tema de conversación al momento de entregarle el dinero a su defendido, situación que demuestra la ausencia de ardid o engaño. En consecuencia, colige que su procurado no actuó dolosamente, quien jamás ha desconocido su deuda, respecto de la cual tiene la idea de pagarla.

Cargo Segundo Manifiesta que se violó directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1 y 67 del decreto ley 100 de 1980. Disposiciones que, respectivamente, hacen referencia a la buena conducta anterior como circunstancia de atenuación punitiva y a que sólo se podrá imponer el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61.

Aspectos que considera fueron desconocidos por el a quo y en torno de los cuales el ad quem guardó silencio, pues nada se dijo acerca de la inexistencia de antecedentes penales, lo que equivale a una buena conducta anterior para efectos de la determinación de la pena del delito imputado, la cual a su turno conllevó a dejar de aplicar el último precepto que imponía la aplicación de la pena mínima de la infracción penal. 2.

Demanda a nombre de FERNANDO ORTIZ VERJAN. Con fundamento en la causal primera de casación señalada en el artículo 207 de la ley 600 de 2000, la defensora postula tres cargos contra la sentencia del Tribunal. Cargo Primero. Luego de hacer referencia a los requisitos exigidos para la estructuración delito de estafa, afirma que el comportamiento de FERNANDO ORTIZ VERJAN no encaja en el tipo penal descrito en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980, porque no indujo o mantuvo en error a la señora Ana Marlen Reyes López, mediante artificios o engaños.

Considera que las apreciaciones del Tribunal se encuentran alejadas de la realidad en cuanto a este sindicado se le derivó responsabilidad penal sólo por el hecho de ser el representante legal de la sociedad implicada, pues en la sentencia nada se señaló acerca del comportamiento desplegado por él, y la denunciante tampoco dijo nada al respecto, porque nunca tuvieron negocio o contacto alguno. El Tribunal no tuvo en cuenta que la denunciante al momento entregar del dinero que en calidad de mutuo por primera vez y en las oportunidades posteriores, recibió del deudor cheques personales de la cuenta que poseía para ese entonces en el Banco Citibank y no cheques de la sociedad Torres Ortiz Ltda., momento desde el cual la señora Ana Marlen Reyes López tenía claro que la obligación era con HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN, circunstancia que ratificó cada mes durante los dieciséis en los cuales le cancelaron intereses en la cuenta de ahorros que ella poseía en la Corporación de Ahorro y Vivienda Ahorramas.

Cargo Segundo El Tribunal incurrió en error al señalar que la sociedad Torres Ortiz Ltda. captó dineros del público, imputando responsabilidad penal a la persona jurídica, situación que procesalmente no fue demostrada. Menciona que el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1981 de 1988, modificado por el Decreto Reglamentario 3227 de 1982 señala que para que se configure la captación masiva y habitual de dineros del público se requiere de veinte o más deudores o más de cincuenta obligaciones, en un lapso de tres meses y además que se hagan ofertas públicas o privadas, requisitos que no comparecen en el caso bajo examen, pues en el dictamen contable se señaló que los dineros no ingresaron a la contabilidad de la sociedad Cargo Tercero En éste la defensora hace idéntica postulación a la del cargo segundo de la demanda presentada a nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN, es decir, que hubo violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1 y 67 del decreto ley 100 de 1980.

CONSIDERACIONES La Corte insistentemente viene señalando que la demanda de casación difiere ostensiblemente de un alegato de instancia porque requiere una presentación lógica adecuada a cada una de las causales invocadas y legalmente establecidas con el respectivo desarrollo de los cargos que por vicios in procedendo o in iudicando se denuncien y la demostración de su trascendencia en la parte dispositiva del fallo impugnado.

En consecuencia, en cuanto el recurso extraordinario de casación se entabla contra una sentencia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, requiere del cumplimiento de determinadas exigencias de forma y contenido, señaladas en la ley y suficientemente desarrolladas por la jurisprudencia, las cuales, de no ser cumplidas a entera cabalidad, le imponen a la Corte inadmitir la demanda.

La lógica que gobierna el recurso y el principio de no contradicción que lo preside, imponen la formulación y sustentación por separado de cada una de las causales de casación aducidas y de los cargos respecto de cada una presentados, de manera independiente si fueren excluyentes, pues cada uno de los motivos de invalidación de la sentencias previstos en la ley, obedecen a una naturaleza y alcance propios que ameritan desarrollo y demostración autónoma respecto de los restantes.

De este modo, si el censor dirige el ataque con fundamento en la cuerpo primero de la causal primera de casación, es decir, por violación directa de la ley sustancial, el actor debe aceptar los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado y a partir de esa conformidad absoluta e imprescindible con los aspectos fáctico y de apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador, edificar el cuestionamiento en un plano estrictamente jurídico.

Forma de vulneración que, como también lo ha sostenido la Sala, puede ocurrir a través de las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. La primera ocurre cuando no es aplicada la norma que corresponde al caso porque el juez se equivocó acerca de su existencia; la segunda se presenta cuando el sentenciador realizó una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla la disposición; la tercera tiene cabida cuando, a pesar de ser correctos los procesos de selección de la norma y adecuación al caso en estudio, el juzgador le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos contrarios o distintos a su contenido.

Dicho con otras palabras, el vicio de sentenciador recae en la norma seleccionada para solucionar el conflicto, razón por la que se afirma que el debate en la postulación del cargo por la vía del cuerpo primero de la causal primera es de estricto derecho ora porque la conducta del procesado se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicada en el caso concreto, todo lo cual exige como punto de partida la asunción de la realidad fáctica y probatoria definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

Ahora, si el censor dirige el ataque contra la sentencia de segunda instancia con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, por incorrecta apreciación de una prueba, por error de hecho o de derecho, se obliga a identificar la clase de error que invoca y las diversas hipótesis que en relación con cada uno se presentan.

Cuando encamina el ataque por la vía del error de hecho, debe clarificar si se originó al haber incurrido el fallador en falso juicio de existencia, por haber ignorado una prueba legal, regular y oportunamente incorporada o por haber supuesto una que no hace parte del proceso; o falso juicio de identidad por haber desfigurado el sentido objetivo de una determinada prueba, esto es, poniéndola a decir lo que en verdad no dice.

Con igual empeño debe proceder, si lo que denuncia es que el juez incurrió en falso raciocinio, es decir, porque se apartó de la sana crítica y aplicó una regla de la ciencia, una regla de la lógica o una máxima de la experiencia de manera equivocada o que no correspondía al caso. A su vez, si acude al error de derecho como fundamento del cargo, imperioso es que precise alguna de las diversas hipótesis que al respecto pueden ocurrir, verbi gratia, si falso juicio de legalidad porque el juzgador consideró una prueba irregularmente aportada al proceso, desconociendo los requisitos exigidos en la ley para su incorporación; o falso juicio de convicción por haberle negado a un medio probatorio el valor previamente asignado en la ley o por conferirle una valoración diversa a la que ésta le ha fijado.

Además de lo anterior, el libelista debe cuidarse de no involucrar en un mismo cargo diferentes motivos de censura, dicho de otro modo, cargos excluyentes, pues su presentación es viable cuando se denuncian por separado y en forma subsidiaria, de modo que al enseñarlos dentro de uno solo, se viola el principio lógico de no contradicción porque cada error tiene su específica forma de ataque, sin que a la Sala le sea posible, por expresa prohibición del principio de limitación, seleccionar parte de los argumentos expuestos para darles respuesta.

Al respecto, el numeral 3o. del artículo 212 de la ley 600 de 2000, es claro al decir que la demanda debe contener, “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. Es obligatorio para el censor demostrar cómo la violación directa de la ley sustancial o la errónea apreciación probatoria que a ella condujo, tuvo incidencia definitiva en el proferimiento del fallo que se ataca, pues no se trata de poner en evidencia cualquier clase de equivocación del fallador si repercusión alguna, sino de aquella trascendente en la parte resolutiva de la sentencia atacada.

Se observa, en este caso, que la defensora en uno y otro libelo discurre desordenadamente en el campo de la violación directa y la indirecta; no presenta en forma ordenada y lógica los fundamentos de sus reproches, no desarrolla armónica y adecuadamente cada una de las causales que aduce. No tuvo en cuenta la autonomía de las causales como principio que rige el recurso extraordinario de casación y que cada causa jurídicamente corresponde a un esquema con especiales características, que no admiten confusión de su contenido, ni alegar acerca de una causal, razonamientos orientados a la demostración de cualquiera de las otras.

Esto en la medida que cada una encierra exigencias y fines diferentes, de modo que sus fundamentos se deben acomodar a los supuestos normativos que la gobiernan. En efecto en el cargo primero de cada una de las demandas anuncia que formula la censura al amparo de la causal primera de casación cuyo contenido transcribe, pero no precisa si lo hace por la vía de la violación directa, por lo que tampoco delimita su modalidad ─ aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea ─, o si lo hace por el sendero de la violación indirecta por error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, pues de igual manera que el anterior supuesto, no indica la naturaleza del yerro ─ falso juicio de: (i) existencia, (ii) identidad, (iii) raciocinio, (iv) convicción o (v) legalidad ─ En uno y otro caso, como si se tratara de un alegato de instancia, esbozó las conclusiones que derivó de su singular valoración de las pruebas, sin entrar a demostrar ninguna de las formas de error a las cuales alude la causal primera, ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala.

Igual ocurre en relación con el cargo segundo de la demanda presentada a nombre de FERNANDO ORTIZ VERJAN, en el cual manifiesta que el Tribunal hizo referencia al delito de captación masiva y habitual de fondos por parte de las sociedad Torres Ortiz Ltda., para establecerle responsabilidad a aquél por el ilícito de estafa, incurriendo, de esa forma en error de hecho y de derecho, porque a partir de tal argumento le creó una conexión inexistente con la señora Ana Marlen Reyes López, a partir de la cual le estableció responsabilidad penal por el delito de estafa.

Argumentos con los que nuevamente pone de manifiesto su desconocimiento de la técnica casacional en cuanto invoca formas error que, en estricto rigor lógico, son opuestas y deben desarrollarse a través de las diversas formas de ataque que cada una, como se ha visto, facilita. Y, en relación con el cargo segundo de la demanda presentada a nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN idéntico al cargo tercero de la interpuesta a favor de FERNANDO ORTIZ VERJAN, la Sala observa que también incurre en evidente desatinos, pues a pesar de esbozar la existencia de error de derecho por falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1 y 67 del decreto ley 100 de 1980, con fundamento en los cuales debió aplicarse la pena mínima prevista para el delito de estafa, no presentó desarrollo lógico alguno en tal sentido.

Todo lo contrario, en la argumentación omitió la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista para los delitos contra el patrimonio económico ​─ artículos 372 del decreto ley 100 de 1980 y 269 de la ley 599 de 2000 ─ deducida en la resolución de acusación, la cual varía los extremos punitivos señalados para el delito de estafa descrito en el artículo 356 del Código Penal de 1980, ascendiendo el mínimo a diez y seis (16) meses de prisión, aplicado en este caso a los sindicados.

En consecuencia atendido el quantum punitivo del extremo mínimo de la disposición sustantiva que se aplicó en la sentencias de primero y segundo grado, que corresponde a la pena legalmente prevista e impuesta a los procesados, no le asiste interés jurídico a la defensora para recurrir en casación el fallo del Tribunal, por este motivo. En síntesis, omitió la defensora que la casación como medio extraordinario de impugnación se caracteriza por la función particular de asegurar la exacta observancia y la uniforme interpretación de la ley, que por su carácter excepcional no constituye un recurso adicional a los previstos en las instancias, pues lo que con él persigue es atacar la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, demostrar que la sentencia acusada no tiene la idoneidad necesaria para constituir cosa juzgada y, por lo tanto, para ser ejecutada.

De este modo, incumplió los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante, coherencia y no contradicción, los cuales encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, sin que la Corte pueda entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias, y que sus desarrollos críticos deben estar fundados en las causales taxativamente previstas en la ley, sometidos a precisos requisitos de forma y contenido según la causal invocada, con identidad temática y ajustados a las exigencias básicas de lógica general y lógica jurídica.

La incondicional prescindencia o pretermisión de los señalados requerimientos, como ocurre en el presente evento, hace que la demanda quede equiparada a un escueto alegato de instancia, que se debe reprobar con su inadmisión. Finalmente, la Sala no observa que en decurso procesal de las instancias se hubiese incurrido en agravio alguno a los derechos y garantías fundamentales, que justifiquen la intervención oficiosa de la Corte.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

NO ADMITIR las demandas de casación presentada por la defensora de los procesados HENRY ALBERTO y FERNANDO ORTIZ VERJAN contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual los condenó como coautores responsables del delito de estafa agravada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 18 del c.o.1 � Fl. 37 ibídem � Fls. 100 – 110 ibídem. � Fls. 195 y ss. ibídem � Fl. 221 ibídem