CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 2C4.811 JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA CONCIERTO PARA DELINQUIR República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 43 Rad. 24.811 JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA CONCIERTO PARA DELINQUIR República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24811 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.037 Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006).
VISTOS: Dirime la Sala la colisión negativa de competencias suscitada entre los juzgados Penal del Circuito Especializado de Yopal y el Promiscuo del Circuito de Monterrey, en la causa que se tramita en contra de JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA por el delito de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal también agravado.
ANTECEDENTES: 1. En desarrollo de la operación “Ofensiva Antiextorsión” llevada a cabo el 15 de agosto de 2004, en jurisdicción del corregimiento de Villa Carola, del municipio de Monterrey, fue capturado JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA, cuando en actitud sospechosa se transportaba en una motocicleta llevando consigo un revólver marca llama, calibre 38 especial, 11 cartuchos calibre 38 y uno 9 m.m. Esta persona admitió pertenecer a las autodefensas campesinas del Casanare. 2.
El 16 de agosto de 2004, el capturado fue puesto a disposición de la URI de Yopal por el Comandante del GAULA del Casanare, procediéndose al día siguiente por parte de la Fiscalía 3ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Yopal, a abrir formalmente la investigación. 3. Vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria, el 24 de agosto de 2004, se definió la situación jurídica de PABÓN VELANDIA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de concierto para delinquir agravado, por su pertenencia a un grupo armado ilegal. 4.
Cerrado el ciclo instructivo, el 5 de mayo de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA en calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con el de porte ilegal de armas para la defensa personal, también agravado; decisión que al ser apelada por el defensor del procesado, el 8 de septiembre del mismo año, recibió confirmación de la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal. 5.
Remitido el asunto al Juez Penal del Circuito Especializado de Yopal, en auto del 30 de noviembre de 2005, se declaró incompetente para asumir su conocimiento porque, a su juicio, con el fin de darle status político a los grupos paramilitares y facilitar de esa manera el proceso de desmovilización la Ley 975 del mismo año modificó el artículo 468 del Código Penal al establecer que también incurren en sedición, quienes “conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensas cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional o legal”.
Concluyó, entonces, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que el delito de concierto para delinquir en la modalidad imputada en este caso debe calificarse como sedición, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces Penales del Circuito. En consecuencia, ordenó el envío del expediente al Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey, proponiéndole de antemano colisión negativa de competencias. 6.
Por auto del 9 de diciembre de 2005, el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey, se apartó de los argumentos expuestos por el Juez Penal del Circuito Especializado de Yopal porque, a su modo de ver, no se trata de un asunto de mera favorabilidad, puesto que la conducta investigada debe analizarse a fin de determinar si se incurrió o no en el delito de concierto para delinquir.
Consideró también que la jurisprudencia citada en apoyo de las afirmaciones del aludido funcionario, se precisó que la conducta imputada en el caso allí estudiado consistía en concertarse para formar parte de un grupo de autodefensas; mientras que en el que es objeto de este proceso, según el informe del Gaula el grupo ilegal también cumplía actividades de extorsión. Y “si bien el capturado aceptó parte de los hechos endilgados, tampoco se han desvirtuado los que tenía conocimiento el Gaula, razón por la que considera el despacho que en efecto, su conducta no es de sedición sino la denominada ‘CONCIERTO PARA DELINQUIR’, porque al parecer su actuar tenía fines extorsivos, delito de conocimiento de la justicia penal especializada”.
Aceptó entonces la colisión propuesta, y remitió la actuación a la Corte para que la dirima. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 18 transitorio de la Ley 600 de 2000, es la Corte competente para dirimir el presente conflicto negativo de competencias suscitado entre un Juez Penal del Circuito Especializado y un Juez Promiscuo del Circuito. 2.
En el presente asunto, el punto de discordia sobre la competencia que rechazan los jueces trabados en conflicto emana de la de la comprensión del supuesto fáctico sobre el cual se profirió la resolución acusatoria. Para el Especializado los hechos objeto de esa decisión, en cuanto tienen que ver con la pertenencia del sindicado a un grupo armado ilegal se ajustan a la descripción típica contenida en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, que adicionó el artículo 468 del Código Penal; mientras que para el Promiscuo del Circuito de Monterrey, en este caso no puede desconocerse que de acuerdo con el informe del Gaula, la agrupación respecto de la cual el sindicado admitió su pertenencia cumplía actividades relacionadas con la extorsión, por manera que se trata de un delito de concierto para delinquir y no de sedición. Ninguno de los dos pone en tela de juicio la militancia del sindicado en las autodefensas campesinas del Casanare. 3.
En estas condiciones, debe precisarse en primer lugar que tratándose de un asunto en el que, en estricto sentido no se discute la calificación jurídica, corresponde respetar los términos de la resolución de acusación, por ser la pieza procesal donde se delimitan los marcos fácticos y jurídicos sobre los que habrá de orientarse la fase del juicio.
Desde esta perspectiva, la Sala ha sostenido que no es admisible pretextar argumentos de mejor raciocionio valorativo de las pruebas, o circunstancias no consideradas en el pliego acusatorio para desprenderse de la competencia, como es lo que se observa en este caso en el proceder del Juez Penal del Circuito de Monterrey, quien acude a elucubraciones especulativas para darle a la acusación un sentido y alcances que no se desprenden de su contenido integral. 4.
Es cierto que en el informe de captura, se da cuenta que el operativo que dio lugar a la aprehensión de JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA, inició “con un movimiento táctico motorizado aproximadamente a las 10:10 horas de la mañana, desde el municipio de Yopal hasta la finca el Tigre Jurisdicción del Corregimiento de Villa Carola del municipio de Monterrey, área en cual ser (sic) estaba concentrando todo el ganado hurtado por miembros de las autodefensas del BLOQUE ORIENTAL A.C.C., teniendo como base la información de miembros de la comisión de finanzas de las autodefensas, quienes son los encargados de cobrar las extorsiones a los ganaderos de la región, se instalan puntos de control a cubierta por parte de la unidad de inteligencia y aproximadamente 19:30 es detectada una motocicleta junto con su conductor y o parrillero en una conducta sospechosa, son reconocidos los sujetos de sexo masculino, quienes al advertir la presencia de la tropa, abandonan el sitio de los hechos en forma apresurada, se alcanza a observar que poseen armas cortas por el brillo de los elementos, se anuncia la voz de alto, identificándose la unidad como del grupo GAULA Casanare, pero haciendo caso omiso continúan la huida.
Se precisó también que capturado JOSÉ RAMIRO PABÓN VELANDIA, afirmó “ser miembro activo de este grupo terrorista al margen de la ley, A.C.C. BLOQUE ORIENTAL, quien cumplía con actividades de extorsión en el área y otras acciones armadas dentro de la organización, se procedió de acuerdo con la ley con la retención y posterior traslado a las instalaciones de nuestra unidad para colocar a disposición de la autoridad competente” (fs. 3 y 4). 5.
No obstante lo anterior, después de cumplida la actividad probatoria de la instrucción y decretado su cierre, en la resolución calificatoria del sumario proferida el 5 de mayo de 2005, el Fiscal concretó así la calificación jurídica provisional: “La membresía a una organización delictiva como las Autodefensas es constitutivo del punible concierto para delinquir en su modalidad agravada, señalada como tal en inciso 2º del artículo 340 del código penal, la que tiene prescrita una pena que oscila entre los 6 y los 12 años de prisión y multa de 2 mil a 20 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que es de público conocimiento que los paramilitares son ente ilícito que además tiene por destinación la comisión de punibles de homicidio, secuestro extorsión, desplazamiento forzado, desaparición de personas, tortura y narcotráfico, por cuyos hechos son célebremente conocidos tanto nacional como internacionalmente, lo que afecta el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, pues es obvio el temor y el terror que causa en la colectividad la existencia y la pervivencia de una organización armada como la ya mencionada” La imputación del punible de concierto para delinquir en la modalidad agravada tiene lugar para todos los miembros del grupo paramilitar, con independencia que hayan participado o no en la comisión de alguno de los delitos fines del ente ilícito, porque lo que se sanciona es el acuerdo de voluntades ilícito, de pertenecer a las filas de un grupo que tiene la expectativa de causar delitos graves como los señalados en el inciso segundo del artículo 340 del código penal”. 5.
Destáquese de lo anterior, que las genéricas reflexiones del acusador en cuanto los delitos que suelen cometer esa clase de agrupaciones, no se hacen como sustento de la razón que agrava el concierto, porque para el caso concreto se dejó en claro, y de acuerdo a lo probado, que JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA únicamente pertenece a las autodefensas del Casanare, y es precisamente por ese motivo que su conducta relacionada con esa asociación delictual amerita una mayor censura penal.
Además, de los hechos, ni el texto completo de la citada providencia, y menos de las pruebas acopiadas al proceso puede colegirse que a dicho procesado se le atribuya participación en ilícitos como el de extorsión. En efecto, como se anotó en precedencia, fue en el informe de captura donde se afirmó que en desarrollo de la “Operación Ofensiva Antiextorsión” se produjo la aprehensión de PABÓN VELANDIA, por su actitud sospechosa, sin que en el desarrollo de la investigación se hubiera acopiado prueba que conduzca a establecer vínculos o participación de este sindicado en tal ilícito. 6.
En esa medida, y siendo claro que en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, el artículo 71 de dicha normatividad adicionó el 468 de la Ley 599 de 2000 ampliando la descripción típica del delito de sedición, para introducir de esa manera una reforma de carácter general al Código Penal, la cual se encontraba vigente al momento de desatar la segunda instancia de la resolución acusatoria, sin que fuera aplicada por el funcionario de segunda instancia de la Fiscalía, quien debió modificar la imputación del delito de concierto para delinquir agravado, por la contenida en el artículo 71 de la Ley 975 y no lo hizo, dando lugar a una errada calificación, será el Juez Penal del Circuito de Monterrey, a quien se le asignará la competencia para conocer de este asunto, quien tome las determinaciones correspondientes.
Cuestión Final No obstante lo anterior, la Sala encuentra necesario dejar en claro que en las discusiones suscitadas a raíz de la multitud de colisiones de competencias que se han presentado con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 975 de 2005, se planteó la posible contrariedad de dicha normatividad frente a principios de justicia y del derecho penal con incidencia negativa en la constitucionalidad de sus disposiciones, pero mayoritariamente se desechó tal hipótesis con fundamento en los siguientes planteamientos: No obstante que el artículo 4° de la Carta Política permite inaplicar aquellas disposiciones que se ofrezcan incompatibles con el Estatuto Superior, para ello se requiere de la abierta y ostensible contradicción de sus reglas con las superiores, de modo que la presunción de constitucionalidad que las ampara quede desvirtuada, pudiendo el funcionario judicial, cuando eso ocurre, preferir las normas constitucionales sobre las de inferior jerarquía, con efectos inter partes y en relación con las personas involucradas en un conflicto específico, sin que pueda exceder ese preciso marco jurídico, pues lo contrario implicaría invadir la esfera de competencia de la Corte Constitucional encargada de definir por vía general y con efectos erga omnes el ajuste de un precepto a la Constitución. Ahora, tratándose de una ley sui generis, que regula un tema muy puntual en materia de penas en el contexto de una justicia transicional, la Corte no encuentra establecida esa abierta y evidente contradicción entre los preceptos en ella contenidos y el Orden Superior, como condición indispensable para realizar el juicio de constitucionalidad que un mecanismo excepcional como el control difuso requiere, lo cual además en modo alguno la puede autorizar para hacerlo acudiendo a criterios de conveniencia. Esta postura, no es, desde luego, novedosa, pues tal ha sido el criterio de la Sala en torno al tema, al precisar que presupuesto necesario para dar lugar a tan especial recurso en guarda de los Preceptos Superiores, es que: “ el quebranto objetivo de la norma constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita la mínima interpretación en contrario y, por ende, no se requiera de sofisticados argumentos para sustentarla; lo que de suyo deslegitima al juez colisionante a hacer un pronunciamiento propio de la jurisdicción facultada para ello como lo es la Constitucional, por tratarse de una ley expedida por el Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales” (resaltado fuera de texto) Además, en dicho pronunciamiento la sala concluyó, que en tales circunstancias, como aquí ocurre, resulta “inconveniente adelantarse a la decisión de la autoridad con atribución constitucional para juzgar la inexequibilidad de la comentada disposición.” De otra parte, el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la constitucionalidad de una norma, no pueden estudiarse tal como si se tratara de una ley ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia.
Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros valores, según se indicó. Lo anterior, se insiste, sin perjuicio del criterio de la Sala en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de las disposiciones contenidas en la ley de justicia y paz, lo cual es, por supuesto, irrelevante para efectos de adoptar decisiones del tipo de aquella a que se alude en párrafos precedentes No obstante las consideraciones anteriores, conviene aclarar que un sector de la Sala encontró precisamente esa ostensible contradicción entre la norma superior y la legal, respecto del artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad de materia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Declarar que el competente para conocer del proceso que se adelanta en contra de JOSÉ RAMÓN PABÓN VELANDIA por los delito de concierto para delinquir agravado y utilización ilegal de equipos transmisores y receptores, al Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey, a donde se remitirá el expediente. 2. Remítasele copia de esta decisión al Juez Penal del Circuito Especializado de Yopal.
Cópiese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto respecto de un aspecto puntual consignado en la parte considerativa de la providencia, relacionado específicamente con el criterio de un sector de la Sala que inaplicó el artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad, pues, como tuve la oportunidad de manifestarlo en los casos concretos, estimo que a dicho precepto debe dársele una interpretación restrictiva al ámbito de la ley que lo contiene, lo cual zanjaría, en mi concepto, el problema planteado frente a esa falta de unidad de materia con el título y el núcleo temático de la misma.
En efecto, el entendimiento de que la rebaja de pena contenida en la citada norma cobija a todos los delincuentes comunes que cumplen penas por delitos diversos a los exceptuados en la misma (contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico), no sólo rebasa los núcleos temáticos de la ley y la finalidad contenida en su título, sino que además desconoce la diferenciación que la misma Carta Política hace del delincuente político del común, de cuya tradición jurídica se hizo un amplio análisis en la colisión de competencia No. 24.222 de octubre 18 de 2005.
Por lo tanto, con el fin de guardar afinidad sustancial con el objeto de la Ley y, especialmente, con el acervo de valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política, considero que debe restringirse la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, a los sujetos que al entrar en vigencia estuvieran condenados por hechos relacionados con su militancia en los grupos armados al margen de la ley de que trata la misma normatividad (guerrilla y autodefensas), dado que esa condición los hace destinatarios directos de su objeto.
De tal manera, se garantiza la igualdad entre los miembros de los grupos armados al margen de la ley (guerrillas y autodefensas) que se acojan a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005 y aquellos que estando condenados no puedan, por cualquier motivo, acceder a los mismos. Esa es la razón por la cual la rebaja de pena aludida en el artículo 70 se dirige a las “personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas ”, con las excepciones citadas en la misma normatividad.
Pero además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia C-1404 de 2000 la Corte Constitucional concluyó que cuando una rebaja de pena general no obedece a una determinada política criminal (que en los antecedentes de la norma aquí analizada jamás se mencionó), sino a una “ gracia”, ello “ equivale a una suerte de indulto”, caso en el cual deben concurrir los requisitos que establece el artículo 150-17 de la Carta, a saber: i) que la ley sea aprobada por una mayoría calificada de las dos terceras partes de los votos de los miembros de ambas cámaras; ii) que se otorgue únicamente respecto de delitos políticos; y, iii) que existan graves motivos de conveniencia pública que lo hagan aconsejable.
Véase cómo dentro de ese contexto, los artículos 70 y 71 del capítulo XII de la Ley 975 de 2005, se complementarían, pues, de un lado se asume que la rebaja de pena es para los miembros de los grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos “ el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002 ”, que para la fecha de su vigencia cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, y, de otro, que la inclusión dentro de la categoría de delito político de la conducta de quienes “ conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera en el normal funcionamiento del orden constitucional y legal ”, viabiliza la aplicación de una rebaja de pena general, que, como se afirmó, “ equivale a una suerte de indulto ”, que sólo puede cobijar a los llamados delincuentes políticos.
La interpretación que prohíja la rebaja de pena para los delincuentes comunes, no sólo desconoce que todo el texto de la ley se refiere de manera exclusiva a los miembros de los grupos armados al margen de la ley -dentro de la definición que ella misma trae-, y que por lo tanto son ellos el objeto de la misma, sino que además lleva a pensar que la rebaja incluida en el referido artículo 70 configura lo que en el lenguaje parlamentario se conoce como “ un mico ”, para destacar así una disposición aislada, que ninguna relación tiene con la materia de la ley, como bien se concluyó por un sector de la Sala en los antecedentes arriba citados.
Pero además, y como un aspecto determinante de esta interpretación, debe considerarse que la rebaja de pena del citado artículo 70 está supeditada al análisis de cuatro elementos esenciales, compatibles con los propósitos de la Ley de justicia y paz, a saber: a) el buen comportamiento del condenado; b) su compromiso de no repetición de actos delictivos; c) su cooperación con la justicia; y, d) sus acciones de reparación a las víctimas, elemento éste último que debe mirarse dentro del contexto de la misma normatividad, tanto frente al concepto de “ víctima ”, como frente a las acciones de reparación que allí contempla.
Así, de acuerdo con el artículo 5º de la referida normatividad, se entiende por víctima: “( ) la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasiones algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales.
Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley( )” (se ha resaltado). Como puede verse el concepto de víctima que trae la Ley 975 de 2005, es el que se acondiciona a los resultados de las acciones violentas ejecutadas por grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos “ el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002 ”, en los términos del inciso 2º del artículo 1º de la misma normatividad que se analiza.
Por lo mismo, no puede equipararse el concepto de “ víctima ” que trae la Ley 975 con aquél señalado en el artículo 132 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) para la generalidad de delitos y según el cual, son víctimas: “las personas naturales y jurídicas y demás sujetos de derechos que individual y colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto”.
De allí que a la luz de la Ley 975 de 2005, no califica dentro del concepto de víctima el sujeto pasivo de una conducta ilícita ejecutada al margen de acciones desarrolladas por grupos de autodefensas o guerrilla, lo cual excluye que los delincuentes comunes puedan ser destinatarios de la susodicha rebaja. Adicionalmente y consecuente con esa proposición, las “ acciones de reparación” a las víctimas sólo pueden ser aquéllas consagradas en el capítulo IX de la misma ley, entre las cuales se entienden como actos de reparación “ los deberes de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción” (artículo 44), que dentro del contexto señalado en la misma normatividad sólo son compatibles para las víctimas de delitos cometidos en desarrollo del conflicto armado y no para las víctimas de otros delitos en relación con los cuales no se dan los presupuestos de protección especial consagrados en la Ley.
En consecuencia, para salvar el problema planteado frente a la posible falta de unidad de materia del precepto consagrado en el citado artículo 70 con el título y el núcleo temático de la Ley 975 de 2004, es necesario asumir una interpretación racional de la norma, atendiendo a la lógica interna de la ley objeto de estudio. Sobre este presupuesto, el precepto normativo debe relacionarse con todos los demás contenidos en la ley que lo consagra, excluyendo aquella interpretación que daba lugar a una proposición carente de afinidad sustancial con la materia regulada en la misma.
Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO (COLISIÓN DE COMPETENCIA N. 24.811) Señores Magistrados: Como lo he dicho en la Sala de Decisión correspondiente, salvo el voto con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es decir, porque estimo, sin incertidumbre alguna, que la Ley 975 del 2005 es abierta y nítidamente inconstitucional y, por ende, debe ser inaplicada.
Para eso es la excepción de inconstitucionalidad, erigida como deber y no como facultad para el servidor del Estado. Las razones de mi disentimiento son las siguientes, brevemente expuestas: Presupuestos 1. Como es obvio, el suscrito se identifica con toda medida seria, idónea y verificable dirigida a lograr la paz. Pero siempre que reúna las características mencionadas, mirada la realidad social, política y jurídica de Colombia y no simplemente imaginando lejanas posibilidades.
Cierto que en el mundo actual no se puede hablar de certeza, y que al orbe lo mueven la incertidumbre y el riesgo. Pero cuando se habla en términos de justicia y de paz, y se diseña y realiza un enorme plan de difusión y de concientización con miras a dominar la opinión pública, es menester estar medianamente ratificado desde el punto de vista empírico. 2.
Quien escribe estas líneas no cree que el derecho penal sea solución general plausible de los conflictos sociales denominados delitos, y menos que sea la única. Como todos sabemos que el derecho penal es más violencia, resulta elemental pensar en su reducción y, ojalá, en su supresión. Pero mientras exista, hay que aplicarlo, así sea mínimamente, con base en el respeto que merece el Estado de derecho.
Motivos del disentimiento. 1. La ley mencionada viola el principio del derecho penal justo. De la filosofía de la Constitución Política, la obediente al Estado Social y Democrático de Derecho, surge Colombia como un Estado Mínimo y, por ende, su derecho penal también tiene que ser mínimo. Pero ese mínimo supone una condición ineludible: el derecho penal tiene que ser justo, es decir, creado, aplicado y ejecutado de la misma manera y con su mismo alcance a sus destinatarios, salvo, desde luego, circunstancias especialísimas que permitan hacer distinciones razonables y objetivas.
Y no es justo un derecho penal que, por ejemplo, para el autor de homicidio agravado establece una pena que oscila entre 25 y 40 años; para quien incurre en genocidio prevé prisión entre 30 y 40 años; y para el que secuestre extorsivamente de manera agravada fije prisión de 28 a 40 años, mientras para quien integra un grupo armado al margen de la ley, a título de bloque, frente, cuadrilla, etc., llámesele “paramilitar”, “autodefensa” o “guerrillero”, se le quiera sancionar en forma “alternativa”, previo cumplimiento de ciertas exigencias, con una prisión que oscila entre cinco (5) y ocho (ocho) años, aparte de que, desde luego, al paso que los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes seguirán en las cárceles comunes y corrientes, los homicidas, genocidas y secuestradores privilegiados, los conformantes de grupos abiertamente al margen de la ley, no se hallarán allí y, muy probablemente, podrán cumplir la pena “en el exterior”, como dispone el artículo 30.3 de la ley mencionada.
Ese orden social justo, ese valor justicia, al que aluden, entre otras disposiciones, el preámbulo y el artículo 2º de la Carta, es frontalmente roto por las disposiciones de la ley 975 del 2005, que hace, eso sí, un derecho penal totalmente injusto. Si justicia es virtud para dar a cada quien aquello que le corresponde; si es igualdad, retribución, impartir según las necesidades, otorgar de acuerdo con los méritos, aliviar el sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos humanos y los derechos fundamentales, equidad, eficiencia económica, empoderamiento o aprehensión del poder, y democracia, es evidente que la ley analizada no tiene nada qué ver con ella.
Si la justicia, la máxima virtud social, significa, con palabras de Paul Ricoeur, zanjar una cuestión con miras a poner término a la incertidumbre… aportación del juicio a la paz pública, no se ve cómo pueda esa ley, que se inicia con semejante injusticia, zanjar la incertidumbre nacional frente a la criminalidad y aportar algo a la paz pública. 2.
Viola el principio de proporcionalidad. En Colombia y en el mundo, decíamos, existe derecho penal. Así no nos guste, es una realidad y, por tanto, con él se debe trabajar. Y también es una realidad que todavía derecho penal significa, sobre todo, pena, castigo, retribución, así se le adorne desde hace tanto tiempo con tantas teorías, como las de la prevención y sus muchísimas modalidades.
Ampliamente hablando, el principio de proporcionalidad quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad o de los bienes que se tomen dentro del proceso penal deben obedecer a la finalidad del derecho penal. Dicho de otra forma, en desarrollo del proceso solamente se puede acudir a las medidas limitativas de los derechos fundamentales que conduzcan a efectivizar la misión del derecho penal.
Lo anterior se desprende, también desde hace mucho tiempo, del artículo 4º de la Ley 74 de 1968, por medio de la cual Colombia aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, celebrado en Nueva York en 1966. Esa norma, seguramente tomada del artículo 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos del Hombre, de 1950, dice: Los estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.
En Colombia el derecho penal existe para evitar la violencia dentro de la sociedad y dentro del propio sistema penal, tal como se dijo por el Congreso de la República cuando confeccionó el Código Penal del 2000. Relacionada su tarea con las penas previstas para los delitos que sirven como ejemplo de acuerdo con lo señalado en el numeral 1º de este escrito, se concluye que la libertad del homicida, del genocida y del secuestrador común y corriente, puede ser reducida hasta por 40 años, con el afán de prevenir la violencia social y la violencia del sistema penal, y aún por más tiempo, si se tiene en cuenta el elevado incremento de los mínimos y máximos sancionatorios creados por la ley 890 del 2004 (tercera parte del mínimo y mitad del máximo).
Mientras tanto, en búsqueda de la misma finalidad, si se trata de miembros de bloques, cuadrillas, frentes, etc., de “paramilitares”, “autodefensas” o “guerrilleros”, que cometen homicidios, exterminan y privan de la libertad, la limitación de su derecho de locomoción se estima máximo en ocho (8) años. Desde el punto de vista que con la tradición pudiéramos denominar “sustantivo”, el principio de proporcionalidad significa que la pena se debe adecuar al daño concretamente causado, al perjuicio socialmente creado con el delito y, sobre todo, al grado o intensidad de la culpabilidad.
Obedece, entonces, a la noción retributiva de la sanción penal. La Corte Constitucional ha conformado el principio de proporcionalidad fundamentalmente al fusionar los artículos 1 (dignidad y Estado Social y Democrático de Derecho), 2 (efectividad de los principios, derechos y deberes), 5 (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6 (responsabilidad por extralimitación de funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes), 13 (principio de igualdad), 209 (actuaciones administrativas adecuadas al cumplimiento de los fines del Estado) y 214 (proporcionalidad de las medidas excepcionales) de la Carta.
Desde esta óptica, bastaría preguntar por qué la pena para los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes, ordinarios, convencionales, puede ir hasta 40 0 60 años de prisión en razón del daño propinado a la víctima, del perjuicio a la sociedad y de la intensidad de la culpabilidad, mientras la prevista para los homicidas, genocidas y secuestradores especiales, no convencionales, no puede superar los ocho (8) años de prisión, como si el daño a la víctima concreta y a la sociedad fuera prácticamente írrito y el grado de culpabilidad casi inexistente.
El artículo 29 y concordantes de la ley 975 del 2005, entonces, fractura enormemente todas las normas constitucionales citadas párrafos atrás y, desde luego la Ley 74 de 1968. No se olvide que ésta recoge un tratado sobre derechos humanos y que esos tratados forman parte y constituyen el bloque de constitucionalidad al que se refiere el artículo 93 de la Constitución. 3.
Viola el principio de igualdad. Igualdad significa que por el mismo respecto, todas las personas deben ser tratadas de la misma manera. Quiere decir, de otra forma, que todos los seres humanos, en relación con la misma cosa, tienen que ser mirados imparcialmente, sin discriminación odiosa, arbitraria o inmotivada. Dentro del tema importa tener en cuenta los siguientes aspectos: i) Cuando se habla de igualdad, se incorpora tácitamente la desigualdad como referente, pero se prohíbe la distinción injusta que se hace con base en prejuicios por razones de sexo, nacionalidad, religión, color, extracción social, situación socio-económica, edad, discapacidad, etc.
A ello alude el artículo 13 de la Constitución Política cuando dice que todas las personas nacen libres e iguales, y que no pueden ser discriminadas por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. A esas razones que generalmente son utilizadas como ejemplos, se suelen agregar, con la pretensión de exhaustividad, los temas conocidos como xenofobia, homofobia, discapacidad o enfermedad, género, ideología y credo. ii) La igualdad es afectada o desconocida cuando se trata como inferior a una persona o grupo por motivos preestablecidos. iii) La igualdad es aparente, o la discriminación es indirecta, cuando una ley, un reglamento, un decreto, una política o una práctica que es presentada como neutral, produce un impacto desproporcionadamente adverso sobre una o varias personas, salvo si la diferencia se puede justificar por razones objetivas. iv) La igualdad decae cuando deliberadamente se privilegia, o se da trato preferente, a una persona o grupo, y con ello se perjudica o se reducen los beneficios, derechos y oportunidades de otra u otras. v) El trato diferencial de una persona o grupo, respecto de otra persona o grupo, lesiona la igualdad cuando no existen pautas objetivas que lo justifiquen, o, con otro giro, cuando no hay razones suficientes para ello. vi) Si los criterios para establecer diferenciación de trato son razonables, objetivos, y corresponden a un propósito legítimo, tal discriminación no es arbitraria, causante de daño ni, por tanto, reprochable. vii) No hay discriminación reprobable si la diferenciación en el trato se encuentra legítimamente orientada, es decir, si no conduce a la injusticia, a lo irrazonable y si no contraría la naturaleza de las cosas. viii) No hay diferenciación ni discriminación, si una desigualdad es utilizada como medio para conseguir el fin de una situación más igualitaria o justa. ix) No hay discriminación cuando determinadas políticas que aparentemente generan desigualdad, se dirigen a restaurar o a recuperar los efectos de desigualdades anteriores o, como se dice, cuando se acude a las políticas de diferenciación en búsqueda de igualdad.
Por ello es lícito tratar desigualmente cuando se quiere realizar o conseguir una situación de mayor igualdad. x) Si bien en un Estado Social y Democrático de Derecho lo primero es el individuo, no se puede dejar de lado que, en veces, precisamente pensando en un mejor futuro de ese hombre, es menester tener en cuenta la prevalencia del interés general, como lo dice la Constitución Política en su artículo 1º, a título de principio fundante de ese Estado, y el bien colectivo, como desde hace muchos años lo afirma el artículo 1º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 27 de agosto de 1789, cuando afirma que los hombres son libres e iguales sin más distinciones que las fundadas en la utilidad común. xi) Los poderes ejecutivo y judicial están obligados a tener en cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley. xii) Para establecer políticas de igualdad es necesario disponer de información sobre varios aspectos, entre ellos los méritos, las preferencias, los intereses, las necesidades, los recursos y rentas. xiii) Las políticas de igualdad demandan algún conocimiento de la realidad individual y social.
La ley 975 del 2005 discrimina, sin duda alguna. Discrimina y, por consiguiente, establece diferencias, entre personas que cometen homicidios, genocidios y secuestros –siguiendo con los ejemplos que se utilizan para efectos de este escrito- diríase que a título individual, y personas que hacen lo mismo pero como integrantes de cuerpos radicalmente separados de la legalidad, de larga trayectoria y cuyos delitos son innumerables.
La desigualdad creada, entonces, es palpable. Y si a ello se agregan otros detalles aparentemente sin mucho sentido, la conclusión se confirma aún más. Obsérvese: Uno. A los beneficiarios de la ley se les puede acumular procesos (artículo 20), como no sucede con la criminalidad “ordinaria”. Dos. Las apelaciones surtidas ante la Corte Suprema de Justicia respecto de los procesos que vinculan a los beneficiarios de la ley tendrán prelación frente a las demás funciones de la Corporación –salvo la tutela- (artículo 26, parágrafo 1º).
Mejor dicho, desplaza el trámite de casaciones, revisiones, conflictos de competencia, cambios de radicación, instrucción y juzgamiento de determinados aforados, segundas instancias en ciertos casos, trámites de extradición, etc., etc. Quienes están esperando solución a su problema, sencillamente que sigan esperando. Tres. Los recursos –seguramente el legislador pensaba en la revisión ante el pleno- cuyo trámite compete a la Corte también tendrán prelación sobre lo demás que corresponde a Ella y deberán ser resueltos máximo en 30 días (artículo 68).
Lo otro, lo demás que debe hacer la Corte, que sea superado en turno, que siga esperando. Cuatro. Y, como una gracia hasta ahora extraña en nuestro derecho penal, El Presidente de la República tendrá la facultad de solicitar a la autoridad competente, para los efectos y en los términos de la presente ley, la suspensión condicional de la pena, y el beneficio de la pena alternativa a favor de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley con los cuales se llegue a acuerdos humanitarios (artículo 61).
Esa discriminación sería atendible si, como quedó sentado, no fuera odiosa; fuera razonable; sirviera para una finalidad loable; no afectara a otros o no les causara perjuicio; obedeciera a razones suficientes, objetivas; si no condujera a injusticias; si sirviera para conseguir un fin igualitario y justo; si se tuviera información seria sobre los méritos, los intereses, las necesidades, los recursos, las rentas, y, sobre todo, si sirviera para la utilidad común, como se dijo en la Declaración de Derechos del Hombre, del 27 de agosto de 1789.
La ley enseña otras cosas: i) Es odiosa, porque separa destinatarios, sin fundamento seguro. ii) No es razonable, porque no relaciona íntimamente su texto con la Constitución ni con la lógica humana, pues que, con base en la necesidad de paz, aventura soluciones, como aquellas consistentes en que garantiza a la víctima sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación (artículo 1); o en que garantiza la reinserción (artículo 2.3); o en que los grupos armados se desmovilizarán y entregarán los bienes producto de sus ilicitudes (artículo 11); o en que en 60 días se podrá investigar semejante criminalidad (artículo 18), etc., y otra cantidad de aspectos bastante alejados de la realidad nacional. iii) No sirve para la finalidad que se propone, cual es la de “contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”, porque, uno, no se ve como se puedan cumplir sus propósitos, especialmente la reparación a las víctimas; dos, no establece, como le correspondería, qué va a suceder en el futuro próximo y lejano con los actores de la reconciliación salidos de las desmovilizaciones y de los grupos, bloques, cuadros, frentes, etc.; tres, genera más odio que nobleza y, por tanto, muchos rencores, sobre todo en aquellas personas que habiendo delinquido “individualmente” siguen siendo víctimas de un sistema bastante opresivo que casi no les abre las puertas de la cárcel, mientras otras de comportamiento muchísimo más reprochable, seguramente ni siquiera ingresarán a los centros de reclusión; cuatro, cuando no haya reparación probablemente se multiplicarán los sentimientos negativos y quizás se volverá a la “venganza privada”, etc. iv) No obedece a razones suficientes, primero, porque la paz general no se obtiene solamente con el derecho penal; y, segundo, porque la fragilidad penal de su contenido sencillamente ahonda sentimientos de dolor pues que, como muchos ya lo han dicho, esa ley se tornará en una ley de impunidad “legalizada”. v) Como ya se dijo, conduce a injusticias y a desigualdades inadmisibles. vi) No se encuentra precedida de estudios sobre los méritos, los intereses, o las necesidades que imperiosamente lleven a hacer una ley de esa naturaleza; tampoco se sabe de informaciones sobre los recursos y las “rentas” para lograr el objetivo de la norma.
O, al menos, ni lo uno ni lo otro se desprende o se refleja en su texto. Como se determina con solo leer la ley, la violación del principio de igualdad es pasmosa, pues, en resumen, la ley establece desigualdades sin fundamento demostrable, y engendra más males que ventajas. Y no se diga que la violación consciente, sabida por el legislador, del artículo 13 de la Constitución Política, desaparece con el mendrugo de pena que el artículo 70 de la ley lanza a algunos condenados como para que se sientan igualmente beneficiados, es decir, “impunizados”. 4.
Contraría los derechos y garantías previstos en los Tratados sobre derechos humanos o, si se prefiere, vulnera el “bloque de constitucionalidad”. Por ejemplo; una muestra: i) La ley 28 de 1959, por la cual se aprueba la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio, celebrada el 9 de diciembre de 1948, que obliga a Colombia a prevenir y sancionar tal delito (artículo I), sea cometido por gobernantes, funcionarios o particulares (artículo V), y que dispone que el genocidio, la asociación para cometerlo, la instigación directa y pública al mismo, la tentativa y la complicidad en el genocidio, no pueden ser considerados delitos políticos (artículo VII). ii) Ley 70 de 1986, por medio de la cual se aprueba la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.
La tortura, los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, son concebidas como ofensas a la dignidad humana y como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, tal como lo afirma el artículo 2 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
La Convención define la tortura como Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Y luego establece tajantemente que los Estados Parte deben tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura (artículo 2); que todo Estado Parte tiene que castigar ese delito con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad (artículo 4); y que los Estados deben adelantar una investigación pronta e imparcial cuando tenga motivos razonables para creer que se han cometido actos de tortura (artículo 12). iii) La ley 707 del 2001, por la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Belém de Pará (Brasil), que obliga a los Estados signatarios a imponer a los autores y partícipes de este delito una pena apropiada a su extrema gravedad (artículo 3); que prohíbe a los Estados concebir tal conducta punible como delito político para efectos de extradición (artículo 5); que clama por la no prescripción de la acción o por un lapso muy amplio para lograrla (artículo 7); que entrega el conocimiento de ese delito exclusivamente a la jurisdicción ordinaria o común (artículo 9); y que no admite privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en razón de esos procesos (artículo 9.3).
El contenido y alcance de este Convenio es similar al previsto en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, documento que dispone que ningún Estado puede cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones forzadas (artículo 2.1); que los Estados deben tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales, etc., eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas (artículo 3); que ese delito requiere de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad (artículo 4.1.); y que los autores de tales ilícitos no se pueden beneficiar de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal (artículo 18.1). iv) La ley 742 del 2002, que aprueba el Tratado de Roma sobre la Corte Penal Internacional, promulgada mediante el decreto 2764 del mismo año, que afirma, desde su preámbulo, que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional no deben quedar sin castigo, razón por la cual es necesario intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. Basta comparar la ley con las muestras anteriores para llegar, sin esfuerzo alguno, a la conclusión adelantada: aquella viola radicalmente la Constitución Política y los tratados relacionados con los derechos humanos, a pesar de que expresamente en su artículo 2.2. dice que su interpretación y aplicación se deben realizar de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia.
O, si no, recuérdese: i) Las sanciones irrisorias previstas en la ley frente a la eficacia que para prevenir y castigar exigen los instrumentos internacionales al Estado. ii) El artículo 71 de la ley, que vuelve “sediciosos” a los integrantes de grupos “guerrilleros” o de “autodefensa”, con lo cual les otorga la categoría de delincuentes políticos, en franca oposición a los mismos instrumentos internacionales mencionados. iii) Las bajísimas penas previstas, con todas las consecuencias de la “alternatividad” de la ley, incluida muy probablemente la exención de cárcel tradicional –la prevista para el vulgo, vulgo, es decir, para el sin poder-, mientras las Convenciones, Declaraciones y Tratados abogan por sanciones adecuadas y apropiadas a la magnitud de los graves crímenes cometidos. iv) Y, sin duda alguna, el enorme privilegio, la gran dispensa que, finalmente, constituye la ley para determinadas personas.
Cierto que no se habla de amnistías, indultos, gracias, jubileos o de cosas por el estilo. Pero, como es fácilmente perceptible, la ley hace algo “análogo” a lo que sucede con esas instituciones; y, de otra parte, si bien alude a la realización de procesos y a la imposición de penas, los unos y las otras serán, a la postre, algo menos que nulas o insignificantes.
Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón � Cfr, Corte Constitucional, sentencia T 1290 de 2000, en la cual se expresó que “el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.
De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos erga omnes el juez de constitucionalidad, según las reglas expuestas.” � Corte Constitucional, sentencias C 600 de 1998 y T-1290 de 2000. � Auto del 18 de junio de 2002, colisión de competencias, radicado 19516 Cfr, en el mismo sentido, auto del 2 de julio de 2002, radicado 19517. � Rads. 17.089 y 24.196. � Fundamentalmente, como lo establece la misma ley, formar parte de los grupos al margen de la ley, ser imputado, acusado o condenado por delitos cometidos mientras integraban esos grupos, expresen su anhelo de desmovilizarse y contribuir a la búsqueda de paz, se encuentren en la lista que el gobierno tenga y haya remitido a la fiscalía, que su grupo también se desmovilice, que entreguen los bienes obtenidos ilegalmente y a los menores de edad, siempre tratándose de delitos que no tengan nada que ver con el tráfico de estupefacientes ni con el enriquecimiento ilícito, que se libere a los secuestrados, etc. � Sobre las nociones de justicia, ver, por ejemplo, Alf Ross.
Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 2ª edición, 1997; Tom Campbell. La justicia. Los principales debates contemporáneos. Barcelona, Gedisa, 2002, T: Silvina Álvarez; Roberto Gargarella. Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política. Barcelona, Paidós, 2001. Y sobre el autor citado, Lo justo.
Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, T: Carlos Gardini, pág. 183. � Ver, por ejemplo, sus sentencias C-530 de 1993, C-070 de 1996, C-093 de 1996, T-422 de 1992, T-230 de 1994, T-288, de 1995 y T-425 del mismo año, entre otras. _1135577348.doc