CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24811 PABLO MANUEL BOTELLO RODRÍGUEZ VS. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.24811 Acta No.63 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP contra la sentencia de proferida el 28 de agosto de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que promovió en su contra, PABLO MANUEL BOTELLO RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara la ilegalidad de la compartibilidad de la pensión convencional que le reconoció la empresa demandada, con la de vejez que le otorgó el ISS, y que por lo tanto se le pagara en forma completa; además, pidió el pago de las sumas pensionales deducidas, desde la fecha de la compartibilidad hasta cuando “ se normalice el pago ”, la devolución del valor del retroactivo recibido del ISS y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El accionante explicó que, a partir del 1° de julio de 1985, la entidad accionada le reconoció la jubilación con 49 años de edad y más de 20 de servicios, de conformidad con la convención colectiva de trabajo; que al llegar a los 60 años de edad, el 10 de junio de 1996, el ISS le pagó la pensión de vejez, y la empleadora compartió ilegalmente la pensión desde el 1° de enero de 1997; que sólo a partir del 17 de octubre de 1985, es viable esa compartición pensional, por virtud de la expedición del Acuerdo 029 de ese año, puesto que el Acuerdo 224 de 1966 la consagraba para jubilaciones legales, mas no extralegales.

En la respuesta a la demanda, la entidad aceptó los hechos de la misma, con excepción de la improcedencia de la compartibilidad pensional, ya que advirtió que para la fecha del reconocimiento pensional regían la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 y que “ El patrono otorgó la pensión de jubilación porque estaba contemplada en el art. 47 de la Convención Colectiva de Trabajo, y así mismo el art. 260 del C. S. del T. consagraba la prestación social de jubilación tanto para los trabajadores particulares, como para los trabajadores oficiales a quienes por el pacto colectivo se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo ”; además, adujo que en este caso se cumplió la exigencia del artículo 60 del mencionado Decreto 3041 y que así se produjo la subrogación del riesgo por el ISS, dado que la empresa asumió la jubilación, y continuó cotizando a esa institución, hasta cuando se otorgó la pensión por vejez.

Señaló que la Constitución Nacional prohíbe a una misma persona, percibir dos asignaciones del tesoro público y que los recursos del ISS participan de esa naturaleza, de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 31. Propuso excepciones, que luego modificó, al celebrarse la primera audiencia de trámite; así quedaron las de inexistencia de la obligación, de inconstitucionalidad, de prescripción y de compensación (folios 18 a 23 y 27 a 29).

El 10 de marzo de 2003 finalizó la primera instancia, con la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de San José de Cúcuta. No fijó costas (folios 146 a 155). SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación formulada por la demandante, contra la decisión de primera instancia, se definió en la sentencia acusada, mediante la cual la revocó, y en su lugar declaró la compatibilidad pensional en la forma solicitada por el actor y condenó a la demandada a la devolución de las sumas descontadas desde el 29 de septiembre de 1997, junto con la indexación; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso costas sólo en la primera instancia a la accionada (folios 39 a 49 C. Tribunal).

El ad quem estableció que la empresa reconoció, a partir del 1° de julio de 1985, una jubilación al accionante, por cumplir los requisitos del artículo 47 de la convención colectiva de trabajo de 1980-1983, el cual transcribió; igualmente señaló que el ISS otorgó la de vejez en el año de 1997. Luego, con sustento en un par de sentencias correspondientes a los años 1996 y 1998, descartó que en este caso se tratara de dos pensiones provenientes de entidades del Estado.

Igualmente transcribió otras dos sentencias, una identificada con radicado número 4441 del 26 de enero de 1996, la otra del 30 de enero de 2001, en las cuales se definió la compatibilidad entre una pensión extralegal reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y la de vejez a cargo del ISS, y concluyó que esa era la situación del caso analizado y que la compartibilidad “ sólo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad ”, esto es, después de la expedición del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de ese año. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, lo concedió el Tribunal, y lo admitió la Corte.

Los dos primeros cargos, dirigidos por la vía directa se analizan conjuntamente. El propósito de ellos es que se case la sentencia en cuanto a los numerales referidos a las condenas y declaraciones proferidas en su contra y, en instancia, se confirme la decisión del a quo. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y la aplicación indebida de los artículos 19 y 467 del C. S. del T., 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 25, 27, 30, 1536, 1666 a 1668 y 1670 del C. C.; 8° de la Ley 153 de 1887, y 151 del C. P, del T, en relación con los artículos 1 a 3, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041; 18 y 53 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad.

En la demostración afirma que, contrario a lo definido por el ad quem, no sólo a partir del 17 de octubre de 1985 se dispuso la compartibilidad de la pensión que reconociera directamente el empleador, con la de vejez que otorgara el ISS, toda vez que “ el régimen pensional a cargo de los patronos fue establecido de manera transitoria y quedó sometido a una condición resolutoria.

Y en la medida que el Seguro Social va asumiendo las pensiones de vejez, se extingue la obligación a cargo de los patronos, aunque con cargo de estos del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el Seguro y la pagada por aquellos. O sea, que desde el momento en que se hiciera efectiva la subrogación del respectivo riesgo, por cumplirse los requisitos establecidos para ello por el Seguro Social, dejarán de estar a cargo de los patronos las pensiones que ellos venían reconociendo ”.

De ese modo, asegura que desde que se creó el Seguro Social, con la Ley 90 de 1946, se dispuso la afiliación obligatoria, incluso para trabajadores oficiales y que se reemplazó la pensión de jubilación, bajo condición de aportar al sistema; que así mismo quedaron sujetos al seguro social, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, en cuyo artículo 60 se previó que a quienes llevaran más de 15 años de servicios se les otorgaría la jubilación y se pagarían los aportes para que el ISS asumiera la pensión por vejez, sin que la preceptiva distinguiera pensiones legales de las extralegales, sino que “..

Simplemente se refirió a cualesquiera pensión que pagara el patrono..”, “.. Es decir, que el artículo 60 estableció la compartibilidad de todas las pensiones de jubilación reconocidas por los patronos con las de vejez asumidas por el Seguro, y el artículo 62 dispuso únicamente la compatibilidad de la pensión restringida de jubilación o pensión sanción..”.

Señala que la subrogación pensional opera de acuerdo con el artículo 1667 del C. C., de cumplirse las condiciones exigidas en los reglamentos; que de no ser así, “.. ¿para qué continúa cotizando el patrono al Seguro Social..”; se refiere a la sentencia de constitucionalidad del artículo 259 del C. S. del T., radicado 971 de septiembre de 1982, para señalar que allí se estableció una condición resolutoria y el carácter transitorio del régimen pensional a cargo de los empleadores y, reitera, que las jubilaciones extralegales concedidas antes de la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, también resultan compartibles con las del ISS “ No solamente porque así deben (sic) armonizarse e interpretarse todo el conjunto normativo expedido por el legislador y el Seguro Social, sino porque claramente el parágrafo 1° del artículo 5° del Acuerdo 29 establece que la compartibilidad no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva se haya dispuesto expresamente que la pensión en ella pactada no sea compartida con la reconocida por el Seguro Social.

Entonces, si el Tribunal a pesar de la claridad del texto deduce, por el contrario, que la compartibilidad solamente vino a operar para las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando la misma norma señala expresamente que sería, siempre y cuando la convención disponga que no sean compartibles, incurre en interpretación errónea de esa norma ”.

Aclara que el parágrafo 2° de la norma mencionada, establece sin distinción, que las pensiones que paguen las empresas sean compartidas con las del ISS; que la claridad de la disposición legal, impide consultar su espíritu. SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879; 467 del C. S. del T; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 151 del CPT y SS; y, por infracción directa, el artículo 53 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sostiene que el Tribunal “.. aplicó expresamente el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, al considerar que la compartibilidad de la pensión reconocida al demandante por la empresa demandada sólo vino a operar para las que se reconocieron después del 17 de octubre de 1985.

Pero, sin embargo de que aplicara el Acuerdo 29 de 1985, el Tribunal desconoce que ese Acuerdo 29 fue derogado expresamente por el artículo 53 del Acuerdo 49 de 1990. Luego, el Tribunal persiste en aplicar indebidamente una norma im​pertinente al caso que nos ocupa, pues es claro que el Acuerdo 29 está deroga​do..”. SE CONSIDERA Para definir los dos cargos de la vía directa de casación, interesa destacar el supuesto fáctico que fijó la sentencia acusada, y que aceptó la impugnación, referente a que la empresa demandada reconoció al actor pensión de jubilación de carácter convencional, a partir del 1° de julio de 1985, mientras que el ISS concedió la de vejez, en el año de 1997.

En esas condiciones, aparece claro que la compartibilidad de la pensión convencional reconocida al accionante, con la de vejez a cargo del ISS, no podía gobernarse por el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado mediante el Decreto 2879 del mismo año, pues sólo a partir de su vigencia, como lo señaló el ad quem, podía darse curso a esa figura jurídica, esto es, desde el 17 de octubre de 1985.

Por tanto, la modificación o derogación del artículo 5° de la aludida normatividad, por la expedida en 1990 (Acuerdo 049), carece de incidencia en este caso, toda vez que, se reitera, la jubilación convencional se otorgó en julio de 1985. Adicionalmente, el criterio del Tribunal, fundado en la jurisprudencia de esta Sala, se mantiene inalterable, puesto que la Corte tiene definido que sólo a raíz de esa disposición de 1985 surgió la posibilidad de que las pensiones extralegales o voluntarias, reconocidas por los empleadores, fueran subrogadas por el ISS, puesto que con antelación, sólo estaba prevista la figura de la compartibilidad, para las pensiones de naturaleza legal, y que la compatibilidad pensional de los derechos, podía impedirse en el acto del reconocimiento de la pensión extralegal.

Así, por ejemplo se refrendó en la sentencia 22699 del 14 de febrero de 2005, en la cual se expuso: “..estima esta Corporación pertinente recordar el criterio jurisprudencial, según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales, con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.” “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.” “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.” “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto).” “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.” “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.” “Parágrafo 1º-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Páragrafo-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.” “2-.

Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.” “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa.

A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales.” “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral.” “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.” “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia’ “’Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante.

Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.” “’De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve cómo puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales ’.” Así, resultan infundadas las dos acusaciones estudiadas.

TERCER CARGO Por la vía indirecta, acusa por aplicación indebida, los artículos 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 467 del C. S. del T.; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 151 del C. P. del T. y de la S. S. Violación legal que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1°. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación concedida al demandante por la empresa demandada es "una pensión voluntaria" compa​tible con la concedida posteriormente por el Seguro Social.

“2°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que la pensión reconocida por la empresa demandada al demandante no es compartible con la otorgada por el Seguro Social, y, en consecuencia, que las mismas resultan compatibles. “3°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que la convención colectiva de trabajo dispuso, expresamente, que la pensión prevista en el artículo 47 de la misma no fuera compartida con la reconocida posteriormente por el Seguro Social.”.

Dice que tales yerros obedecieron a la apreciación equivocada de la convención colectiva de folios 115 a 138 y de las resoluciones 710 del 22 de julio de 1985, 002083 y 001137 de abril y junio de 1997 (folios 8 a 10). Para la demostración del cargo afirma que: “El parágrafo 1° del artículo 5° del Acuerdo 29, establece que lo allí dispuesto ‘no se aplicará cuando en la respectiva convención, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales'.

“Entonces, si partimos del hecho de que la pensión concedida al actor por la empresa demandada lo fue en razón de lo pactado en el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo (fl. 134), como lo señala la parte considerativa de la Resolución 710 (fl.8), podemos concluir que no se trata de una pensión voluntaria, y que la convención por ninguna parte establece que dicha pensión no sea compartida.

Tanto así que el propio Seguro Social, en la Resolución 2083 (fl. 10), consigna que el empleador-cotizante fue la empresa demandada, y por eso le reconoce y gira el valor del retroactivo. Adicionalmente, la Resolución 001137 (fl. 9), que goza de la presunción de legalidad, establece que: "La empresa afilió al trabajador con el fin de que las prestaciones de Invalidez Vejez y Muerte sean asumidas por el Instituto de Seguros Sociales'.

Luego, la afiliación al Seguro del demandante y el pago de las cotizaciones sufragadas por la demandada tuvieron como finalidad la subrogación de la pensión concedida, pues no otro fue el propósito de la empresa. Por eso, si las partes no convinieron la compartibilidad en la convención, por el contrario, debe concluirse que son compartibles.

Y si las pensiones concedidas resultan compartibles, desde luego, también las mismas resultan incompatibles.”. SE CONSIDERA El cargo parte de un supuesto equivocado, esto es, el de ser aplicable a este caso, el parágrafo 1° del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del año citado. En consecuencia, no tiene relevancia el hecho que resalta la impugnación, de no haberse prohibido en la convención colectiva de trabajo -fuente del derecho pensional-, la compartibilidad con la pensión de vejez, a cargo del ISS, dado que esa exigencia es para las pensiones reguladas por la preceptiva en mención, esto es las extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual empezó a regir dicho Acuerdo.

Tampoco reviste importancia la denominación dada por el juzgador a la pensión, de “ convencional ” o “ voluntaria ”, porque lo cierto es que tales vocablos corresponden a la denominación genérica de ser el derecho “ extralegal ” y, ello implica que su regulación sea la misma, partiendo de la base de que la empresa reconoció la jubilación con sustento en el artículo 47 de la convención colectiva de trabajo (con 20 años de servicios y sin considerar la edad del trabajador), a partir del 1° de julio de 1985, cuando aún no regía el mencionado Acuerdo 29 de 1985.

Finalmente corresponde anotar que el hecho de que en la resolución proferida por el ISS, se consignara que el valor del retroactivo liquidado se giraría a la empresa demandada, y que ésta afilió al trabajador con el propósito de que esa entidad asumiera las prestaciones por invalidez, vejez y muerte, no afecta la decisión del ad quem, en tanto que tales circunstancias no son las determinantes para definir la compartibilidad pensional.

No prospera la acusación, pero por falta de réplica del accionante, no hay lugar a costas en casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 28 de agosto de 2003, en el proceso que promovió PABLO MANUEL BOTELLO RODRÍGUEZ contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24811 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA Me aparto de la decisión de la Sala proferida en sede de instancia por medio de la cual confirmó la condena del Juzgado a la compatibilidad pensional, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 28