CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24807 EZEQUIEL OSPINO AVILA y OTROS VS. EMPRESA RÍO SAN ALBERTO S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 24807 Acta No.68 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA RIO SAN ALBERTO S. A. “ALRÍO” contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en el proceso que promovieron EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, ALFONSO MOJICA GARCÍA y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ.

ANTECEDENTES Para los fines del recurso de casación interesa anotar que cada uno de los accionantes mencionados expuso en su demanda que por tener un tiempo de servicios superior a “ 14 años, y por ello en virtud de la desvinculación y no cotización por parte de la demandada de todo el tiempo laborado, es beneficiario de la pensión sanción ”.

Aludieron al despido injusto y a la prestación de sus servicios en el Corregimiento Costilla, jurisdicción de Pelaya, hasta el 31 de julio de 1998, con fechas de ingreso a la demandada, así: EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, el 20 de noviembre de 1985; ALFONSO MOJICA GARCÍA, el 7 de junio de 1984, y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ, el 1° de enero de 1984. Mediante auto visto al folio 127 del cuaderno 1, el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná (Cesar) dispuso acumular los procesos instaurados por cada uno de los demandantes.

La sociedad accionada admitió los hechos referentes a las vinculaciones y despidos de los accionantes, en la forma indicada en la demanda inicial, excepto en lo que hace a la fecha de ingreso del demandante MOJICA GARCÍA, pues aclaró, que fue el 7 de julio de 1984; alegó haberlos afiliado al ISS, bajo el número patronal 01-00-82-10396. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa, pago, prescripción y falta de legitimación por activa (folios 39 a 43 y 129 C. 1; 43 a 46 del C. 2 y 17 a 21 del C. 3).

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Laboral de Chiriguaná profirió sentencia el 23 de octubre de 2003, en la cual, frente a las pensiones reclamadas por OSPINO ÁVILA y MOJICA GARCÍA, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en punto a todas las peticiones de ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ, la de prescripción y absolvió a la demandada (folios 377 a 385 C. 1).

Las dos partes interpusieron recurso de apelación. Importa reseñar que el ad quem revocó aquella definición del a quo, para en su lugar imponer el pago de la pensión sanción correspondiente a los tres citados accionantes, desde la fecha en la cual cumplieran 60 años de edad, en cuantía equivalente al salario mínimo legal (folios 4 a 16 C. Tribunal).

El Tribunal señaló que “.. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la ley 50/90 y 133 de la ley 100/93, consagra como presupuestos para la procedencia de ese derecho, los siguientes: a) No estar afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, b) Habérsele despedido sin justa causa después de trabajar para un mismo empleador durante diez años o más..”.

Estableció el tiempo de servicios para cada accionante, así como su despido injusto y consideró viable la pensión sanción reclamada “ puesto si bien fueron afiliados al Sistema de Seguridad Social, para el cubrimiento del riesgo de la vejez, se hizo tardíamente, dado que lo fue el 1 de junio de 1992, es decir, muchos años después de estar vigentes los contratos de trabajo ”.

Explicó que el hecho de estar afiliados los trabajadores al aludido sistema, en la fecha del despido, no exime al empleador del pago de la referida pensión restringida, puesto que la afiliación a la seguridad social debe cubrir todo el tiempo que dure el contrato de trabajo; que la afiliación extemporánea, conduce a que el empleador incumplido asuma el derecho pensional hasta cuando el ISS otorgue la pensión por vejez, al satisfacerse las cotizaciones requeridas, sufragadas por el demandado, para lograr esa subrogación. En su apoyó transcribió una sentencia del 31 de julio de 2003, sin radicado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; dos cargos fueron propuestos, sin réplica de los actores. El impugnante propone el quebranto parcial del fallo acusado, en tanto revocó la decisión del a quo respecto a las pensiones sanciones de los accionantes EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, ALFONSO MOJICA GARCÍA y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ, para imponerlas y que, en su lugar, se confirme la declaración de la excepción de inexistencia de la obligación; en subsidio, de mantenerse la condena, se disponga que el derecho pensional sea compartido con el de vejez a cargo del ISS, y que corresponde al empleador sólo el mayor valor.

PRIMER CARGO Acusa, por la vía indirecta, la aplicación indebida de “l os artículos 133 de la Ley 100 de 1993 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 41 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 758 de 1990; 4° del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por decreto 3063/89 y el Acuerdo 050 de 1990 expedido por el ISS y aprobado mediante decreto 905 del mismo año, así como con la Resolución 7068 del 17 de Diciembre de 1991, expedida por el ISS en ejercicio de las fa​cultades conferidas por los literales a) y e) del ar​tículo 57 del Decreto extraordinario 1650 de 1977 ”.

Sostiene que el juzgador incurrió en los siguientes yerros: “ 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la afiliación de los demandantes al ISS por parte del empleador tuvo lugar en forma diligente y oportuna, de acuerdo con la posibilidad concedida por el ISS para dicha afiliación en el área en la cual se prestó el servicio materia de los contra​tos de trabajo.

“2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el período de los contratos de trabajo durante el cual los demandantes no estuvieron afiliados al ISS, tuvo causa en el incumplimiento de los debe​res del empleador y no en su imposibilidad legal para hacerlo. “3. No dar por demostrado, estándolo, que en la fecha de la terminación del contrato de trabajo de los demandantes, éstos se encontraban afiliados al sistema General de Pensiones y venían cotizando, desde cuando, fue dable para el empleador hacerlo en los términos de ley.

“4. No dar por demostrado estándolo que los contratos de trabajo de los demandantes terminaron el 31 de Julio de 1998, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993. ” Asegura que tales errores se originaron en la falta de apreciación de la demanda de cada accionante, hecho 1°; la inscripción de ellos al ISS (folios 28, 148 y 188 del C. 1; 8 y 54 del C. 2); los contratos de trabajo (folios 47 C. 1; 50 del C. 2 y 26 del C. 3); la Resolución 7068 del 17 de diciembre de 1991 expedida por el ISS (folios 146-147, 163-164, 165-166 y 189-​190 del C. 1), como erróneamente apreciadas, cita las liquidaciones de prestaciones (folios 29-30 y 48-49 del C. 1; 10-11 y 51-52 del C. 2; 9-10 y 27-28 del C. 3).

Para demostrar el cargo, en síntesis, asegura que “ antes de la vigencia del Sistema Gene​ral de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales tenía una cobertura geográfica parcial que ampliaba progresivamente me​diante expresas resoluciones ”; que “ en el caso específico de los demandantes, el emplea​dor solo pudo acceder a este beneficio en el año 1992, por virtud de la Resolución 7068 del 27 de Di​ciembre de 1991 que autorizó a los empleadores que se encontraban dentro de la zona de cobertura geográfica del Municipio de Aguachica para afiliar sus trabaja​dores a los seguros sociales obligatorios ”; resolución, que dice, fue inapreciada por el ad quem, de donde concluye que era legalmente imposible para el empleador con trabajadores en dicha zona, cotizar pa​ra el riesgo de IVM, y que por lo tanto no se evidencia una omisión atribuible a la empresa.

Agrega que: “También omitió el Ad Quem considerar que la Empresa demandada inscribió a los Seguros Obligatorios a los demandantes (folios 28, 148 y 188 del expediente 2000-0114 y folios 8 y 54 del expediente 2000-0116) y esta deficiencia tampoco le permitió observar al Ad Quem que la empresa demandada cumplió cuando le fue dable cumplir con la obligación de afiliar a los tra​bajadores demandantes al Riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, es decir, al hoy Sistema General de Pensio​nes.

“..De esta manera, como consecuencia de las deficiencias de análisis probatorio antes señaladas, no le fue po​sible al Ad Quem en la sentencia recurrida apreciar que si los demandantes fueron afiliados en el año 1992 y el contrato de trabajo terminó en Julio de 1988 como aparece acreditado en la respectiva liqui​dación final de los contratos y en las demandas (hecho No. 1), es evidente que la afiliación al ISS que hiciera el empleador no constituye una conducta oportunista o torticera para hacer un aprovechamiento formal de esta circunstancia en orden a manifestar que dichos trabajadores estaban afiliados al Sistema General de Pensiones en la fecha de terminación del contrato, pues, inclusive, tal afiliación tuvo lugar cuando el ISS se lo permitió- y ni siquiera estaba en vigencia el artículo 133 de la ley 100 de 1993, apli​cable en la fecha de terminación de los contratos de trabajo de los demandantes..

(..) “Como el Ad Quem no tuvo en consideración los formula​rios de las inscripciones al ISS que hiciera el em​pleador en 1992, no le fue posible concluir corno de​bía haberlo hecho, que en la fecha de terminación de los contratos de trabajo, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso que el empleador (sic) omitió apre​ciar o apreció inadecuadamente, éste se encontraba subrogado por el ISS respecto de cualquier obligación pensional; máxime si está claramente demostrado en el expediente que el empleador cumplió sus deberes con la seguridad social dentro de lo que le fue dable cumplir, sin que se hubiera presentado de su parte omisión alguna o actitud mal intencionada para hacer valer el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 corno un argumento puramente formal en orden a subsanar una negligencia; lo que no ocurrió en este caso.”.

SE CONSIDERA El Tribunal se equivocó al concluir, contra la evidencia probatoria del proceso, que en este caso el empleador omitió las cotizaciones al sistema de seguridad social para los demandantes EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, ALFONSO MOJICA GARCÍA y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ, requisito ese necesario para la viabilidad de las pensiones sanciones pedidas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, de haber apreciado las documentales de folios 28 -igual al 188-, y 148 del C. 1; 8, repetida al 54 del C. 2, hubiera concluido que mediante esos formularios se produjo la inscripción de los trabajadores al ISS, en el año de 1992, fecha ésta que se aviene a la de la cobertura de los Seguros Sociales Obligatorios en el municipio de Aguachica, Departamento del Cesar, de conformidad con la resolución número 7068 expedida por el ISS, el 17 de diciembre de 1991 (folios 146-147, repetida en los folios 163-164, 165-166 y 189-​190 del cuaderno 1).

De ese modo, el juzgador también inapreció esa prueba, y todo ello lo condujo al yerro manifiesto de no tener por acreditado que el empleador cumplió los aportes a la seguridad social, en la forma legalmente prevista, circunstancia que no podía llevar a imponerle el pago de las pensiones sanciones en favor de los accionantes. La acusación prospera, en tanto el ad quem revocó la sentencia absolutoria de primera instancia respecto a las pensiones sanciones de los demandantes EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, ALFONSO MOJICA GARCÍA y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ, para imponerlas.

El segundo cargo propuesto no se analiza, toda vez que tenía el propósito reseñado frente al alcance subsidiario del recurso. Para la definición de instancia, sólo resta agregar lo que la Sala reiteró en la sentencia 25871 del 5 de julio de 2005, así: “..si el trabajador, pese a que llevaba más de 10 años de servicio, fue despedido injustamente, y al momento de este hecho - 31 de diciembre de 1994, en vigencia de la ley 100 de 1993 -, estaba afiliado al Sistema General de Pensiones, es claro que no tenía derecho a la pensión sanción reclamada, ateniendo los precisos términos del artículo 133 de esta normatividad.”(Rad. 20752 - 1 de marzo de 2004).

“Para la Sala resulta claro que no se dan los presupuestos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión sanción, si se tiene en cuenta que tal normatividad, entre otros requisitos exige que el trabajador no haya sido afiliado al Sistema General de Pensiones, lo cual ya quedó visto, no se presenta en el sub lite, en tanto el actor sí estuvo afiliado a dicho sistema.”(Rad. 21191 – 11 de febrero de 2004).” No es más lo que debe señalarse, para confirmar la absolución emitida por el Juzgado del conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 26 de mayo de 2004, en el proceso que promovieron EZEQUIEL OSPINO ÁVILA, ALFONSO MOJICA GARCÍA y ANTONIO MACHUCA IBÁÑEZ contra la EMPRESA RÍO SAN ALBERTO S. A. en tanto revocó la decisión absolutoria de primer grado, en punto a las pensiones sanciones de los referidos accionantes.

En sede de instancia, se confirma aquella definición del a quo. Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11