PAGE 17 Expediente 24798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 24798 Acta No. 91 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA LUCIA SANTACRUZ PONCE, contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la LOTERIA DE BOGOTA.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa, la hoy recurrente promovió proceso ordinario laboral para que la demandada fuera condenada a pagarle, entre otros conceptos, “el valor de la indemnización moratoria prevista en el D.R. 797 de 1949, a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo y a razón de un día de salario por cada día de mora y(sic) en el pago de la indemnización debida y no pagada” (folio 1), aduciendo, en suma, que le prestó sus servicios, mediante contrato de trabajo y como trabajadora oficial, desde el 15 de febrero de 1989 hasta el 29 de agosto de 1997, cuando aquélla lo terminó invocando como causal la supresión del empleo; y que a partir del 15 de enero de 1996, en forma sorpresiva y unilateral, le aumentó su jornada laboral en media hora diaria de trabajo, tiempo extra que no le ha pagado.

Al contestar la LOTERIA DE BOGOTA, aun cuando aceptó que terminó el vínculo laboral de la demandante y que por tal razón la indemnizó, en su defensa adujo que en ejercicio del ius variandi, y conforme al artículo 22 del reglamento interno de trabajo, podía extender el horario laboral “dentro de los límites del artículo 161 del C.S.T.” (folio 26), además de que “la demandante trabajaba cuarenta horas semanales cuando la jornada normal es de 48 horas semanales de conformidad con el artículo 161 del C.S.T.” (folio 31).

Propuso las excepciones de ‘falta de causa para demandar’, ‘presunción de legalidad’, ‘cobro de lo no debido’ y ‘buena fe de parte del patrón’ (folio 27). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 5 de marzo de 2004, condenó a la demandada a pagarle a la actora varias sumas de dinero por reajuste de cesantías, prima de navidad, vacaciones compensadas, prima de vacaciones y prima de servicios; $206.137,90 por concepto de horas extras; declaró probadas las excepciones de falta de causa y buena fe e impuso costas a la demandada en un 70%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante --pues quien lo formuló por la demandada no acreditó su representación judicial (folio 276)-- y terminó con la sentencia atacada en casación, por la cual el Tribunal confirmó la del juez de primer grado sin lugar a costas. Para ello, y en lo que toca con el objeto del recurso extraordinario, una vez dio por probada la relación laboral, la calidad de trabajadora oficial de la demandante, la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, y la falta de prueba de los daños morales alegados en la demanda, asentó que “en cuanto hace referencia a la indemnización moratoria, dado que no existe a cargo de la entidad demandada ninguna indemnización de perjuicios, tampoco hay lugar a la aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, ya que la condena deducida por el Juez de Primera por horas extras y reajustes de prestaciones se hacen(sic) bajo cálculos o suposiciones y así deduce el número probable de horas trabajadas, siendo que según reiterada jurisprudencia la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una definitiva claridad y precisión, situación que no se da en este caso, pero la Sala no puede revisar la condena dado que la única apelante es la actora.

En estas condiciones no es dable la aplicación de la sanción moratoria reclamada” (folio 288). III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 11 cuaderno 2), que fue replicada (folios 26 a 30 cuaderno 2), ALBA LUCIA SANTACRUZ PONCE pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto absuelve por concepto de indemnización moratoria” (folio 7 cuaderno 2), para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado en relación con esa absolución y, en su lugar, condene “en dicha pretensión” (ibídem).

Para tal efecto, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de su argumentación y de la vía por la cual se dirigen, así como de los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular, con la única diferencia de que en uno de ellos se afirma que los medios de convicción no fueron apreciados y en el otro que lo fueron pero erróneamente.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 1º del Decreto 797 de 1949; 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 47, literal f), 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil. Como errores de hecho singulariza los siguientes: “No dar por establecido, estándolo, que la entidad demandada no actuó de buena fe al haber omitido incluir la totalidad de lo adeudado por concepto de salarios (tiempo suplementario) y prestaciones en el momento de hacer la liquidación final por terminación del contrato.

“No dar por establecido, estándolo, que las pruebas que obran en el expediente para condenar por trabajo suplementario, son claras y precisas, como efectivamente se evidencia en el expediente y, por el contrario, haber dado por cierto, sin serlo, que no se debe condenar por indemnización moratoria, ya que la condena del juez de primera instancia por horas extras y reajustes prestacionales ‘se hacen bajo cálculos o suposiciones y así deduce el número probable extras trabajadas, siendo que según reiterada jurisprudencia la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una definitiva claridad y precisión, situación que no se da en el presente caso ’ (fl. 288)” (folio 7 cuaderno 2).

Indica como pruebas dejadas de apreciar el reglamento interno de trabajo (folios 186 a 202), el Decreto de la Alcaldía Mayor de Bogotá número 891 de diciembre 20 de 1995 (folio 228), la Resolución de la Gerencia de la demandada número 000015 de 15 de enero de 1996 (folio 229 y 232) y la convención colectiva de trabajo (folios 134 a 152). En el alegato con el que cree demostrar el cargo afirma la recurrente que el Tribunal incurrió en los yerros que le atribuye al no apreciar que en el reglamento interno de trabajo se dice que la jornada de trabajo iba de las 8 a.m. a las 5 p.m. de lunes a viernes --folio 189--; que en el decreto de la Alcaldía Mayor de Bogotá citado se señala que el horario de los servidores públicos de la administración distrital se extendería de las 7 a.m. a las 12 m. y de la 1 p.m. a las 4.30 p.m.; y que la resolución gerencial anunciada estableció que el horario de trabajo de sus servidores sería el que dispuso el Alcalde Mayor de Bogotá, por lo que, “lo anterior significa que el horario establecido en el reglamento de trabajo, que hace parte integral del contrato laboral, fue unilateralmente cambiado por la demandada aumentando en media hora diaria, de lunes a viernes, la jornada de trabajo, a partir del 16 de enero de 1996, lo que constituye trabajo extra, no pagado a la demandante y lo cual originó que la actora reclamara judicialmente el reconocimiento de este derecho” (folio 8 cuaderno 2).

Agrega la recurrente que de la convención colectiva de trabajo – artículo 53-- se infiere la fecha desde la cual debían regir los aumentos de salario, lo cual “permite llegar a la condena por horas extras como efectivamente lo hizo el juzgado” (ibídem). Remata su argumentación aseverando que las pruebas que indica, contrario a lo afirmado por el juez de la alzada, “son nítidas y claras en cuanto al evidente cambio en la jornada laboral” (ibídem), de donde procedía la condena que negó. SEGUNDO CARGO Como se dijo al comienzo, hay plena coincidencia en este cargo con el anterior en cuanto a la vía de violación que utiliza la recurrente para atacar el fallo del Tribunal, los preceptos que incluye como violados en su proposición jurídica, los yerros probatorios que le atribuye, los medios de convicción que indica y los argumentos que expone al desarrollarlo, con la única diferencia de que aquí afirma que el juzgador negó la condena al pago de la indemnización moratoria por haber apreciado erróneamente los mentados medios de prueba; circunstancias todas ellas que relevan a la Corte de su trascripción y que le permiten, como ya se dijo, resolverlo con aquél conjuntamente.

LA REPLICA La opositora confuta los cargos aduciendo que su actuación como autoridad pública se presume de buena fe; que no infringió la jornada máxima laboral como quiera que lo que cambió fue el horario de trabajo y no el número de horas laborables de sus trabajadores, respetando lo dispuesto en la ley y la convención colectiva de trabajo; que su resolución es un acto administrativo investido de la presunción de legalidad; que la media hora del horario laboral que modificó no fue para que sus trabajadores trabajaran más tiempo, razón por la cual nunca debió pagar horas extras de trabajo; y que no se probaron los perjuicios morales reclamados por la terminación de la relación laboral.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar los cargos bastaría decir que, como se anotó en los antecedentes, la hoy recurrente promovió el proceso ordinario laboral para que fuera la LOTERIA DE BOGOTA condenada a pagarle, entre otros conceptos, “el valor de la indemnización moratoria prevista en el D.R. 797 de 1949, a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo y a razón de un día de salario por cada día de mora y(sic) en el pago de la indemnización debida y no pagada ” (folio 1, resaltado fuera del texto), con lo cual, es de toda claridad para la Corte, la demandante restringió la causa petendi de su demanda inicial en cuanto a la mentada indemnización que ahora persigue en el recurso extraordinario, al no pago al momento del rompimiento del vínculo laboral de la indemnización por perjuicios; situación distinta al no pago del tiempo suplementario al que ahora alude en la demanda de casación y que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte, constituye un medio nuevo inadmisible, dado que, su tardío planteamiento vulnera el derecho de defensa de su contradictor.

En efecto, si bien se sabe que la sanción de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 se produce por el no pago, al momento del rompimiento del vínculo contractual de los servidores públicos, entre ellos los trabajadores oficiales, de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidas por la relación laboral, también lo es que el petitum de la demanda constituye el derrotero de la litis que en ejercicio del derecho de acción plantea el demandante, de suerte que, es conforme al mismo que el demandado puede allanarse o formular sus reparos, excepciones y defensas.

En este caso, el demandante expresamente restringió en su demanda inicial la causa de la pretendida indemnización del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 “por cada día de mora y(sic) en el pago de la indemnización debida y no pagada” (folio 1), sin que en las demás pretensiones o al relatar los hechos del libelo explícitamente refiriera causa distinta a la invocada en el petitum, como el no pago del tiempo suplementario trabajado que ahora discute, de modo que, se reitera, al no ser objeto de discusión en la instancia, su extemporáneo planteamiento, amén de afectar el petitum de la demanda, resulta un medio nuevo no posible de admitir en casación. Pero si en extrema laxitud se hiciera caso omiso del dislate de la recurrente de plantear una nueva causa de la pretensión de su demanda inicial que ahora reclama en casación --cuestión que se ha dicho vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada --, ocurriría que el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, habida consideración que la recurrente en verdad no discute los razonamientos esenciales del Tribunal para negarle la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y que fueron, como se anotó en los antecedentes, los siguientes: 1º) por cuanto “no existe a cargo de la entidad demandada ninguna indemnización de perjuicios” (folio 287); y 2º) “la conducta deducida por el Juez de Primera por horas extras y reajustes de prestaciones se hacen(sic) bajo cálculos o suposiciones y así deduce el número probable de horas trabajadas, siendo que según reiterada jurisprudencia la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una definitiva claridad y precisión, situación que no se da en este caso, pero la Sala no puede revisar la condena dado que la única apelante es la actora.

En estas condiciones no es dable la aplicación de la sanción moratoria reclamada” (folio 288). Pues bien, la primera esencial razón del juez de la alzada para negar la citada sanción moratoria no fue ni siquiera objeto de mención en los dos cargos que endereza la recurrente contra el fallo del Tribunal. Al rompe, debe decirse que permanece incólume, y en cuanto a esa causa, que fue a la única que se aludió en la demanda inicial, la sentencia conserva en integridad su presunción de acierto y legalidad.

La segunda esencial razón del juzgador, en últimas, tampoco es discutida por la recurrente, pues, resulta claro que para el Tribunal no bastaba que se hubiera establecido por la empleadora un horario de trabajo distinto al que venía exigiendo a sus trabajadores para de allí concluir que la trabajadora laboró tiempo extra, que es a lo que se dirigen los dos cargos, esto es, a probar que se ordenó por la empleadora un horario de trabajo que aumentó en media hora el que se venía cumpliendo en la entidad, sino que, se requería --cuestión que no vio el juez de primer grado por haber efectuado él mismo los ‘cálculos o suposiciones’ del ‘número probable de horas trabajadas’ -- según reiterada jurisprudencia, ‘la prueba para demostrar el trabajo suplementario’, la cual debía ser, según afirmó, ‘de una definitiva claridad y precisión’.

En otras palabras, la demandante debía probar con toda claridad y precisión el tiempo extra que ella particularmente trabajó, tal y como lo exigía la jurisprudencia, pero como la condena al pago de tiempo extra no fue apelada, por cuanto como se historió el abogado que formuló el recurso en nombre de la demandada no acreditó su personería para actuar en nombre de aquélla, no podía el Tribunal ‘revisar la condena dado que la única apelante es la actora’.

De modo que, si bien el juzgador no podía abordar el estudio de la condena al pago de horas extras por restricción legal, lo cierto era que al haber accedido el juez de primer grado a dicha súplica soportado en suposiciones, tales circunstancias no servían de apoyo para imponer la condena al pago de la sanción moratoria suplicada. Luego, entonces, a nada conduce el estudio de los medios de convicción que la recurrente señala en el primer cargo como dejados de apreciar y en el segundo como apreciados pero erróneamente, pues, con ellos lo que se lograría es establecer es un hecho que el Tribunal no desconoció, esto es, “que el horario establecido en el reglamento de trabajo, que hace parte integral del contrato laboral, fue unilateralmente cambiado por la demandada aumentando en media hora diaria (folio 8 cuaderno 2), como lo asevera la impugnante en los dos ataques --y que tampoco desconoció o desconoce la opositora--, pues de ellos no es posible probar ‘con claridad y precisión’ el tiempo suplementario que particularmente la demandante cumplió, que fue lo que extrañó el juzgador.

Por manera que, en últimas se insiste, el argumento del juzgador no aparece reprochado por la censura en los dos cargos de su demanda de casación y, por supuesto, permanece como el anterior incólume manteniendo así, con toda robustez, la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Por lo anotado, debe insistir la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió. Con todo, cabe recordar que de tiempo atrás la Corte ha precisado que la aplicación de la sanción prevista en el artículo 1º del Decreto 749 de 1949 --como la de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 10 de 1972, verbigracia --, no puede darse de manera automática e inexorable, de suerte que, para este caso, no bastaría con probar el cumplimiento de un tiempo suplementario de trabajo no pagado a la terminación del vínculo laboral sino que, para ello, debería establecerse si la empleadora tuvo razones atendibles para que tal pago no ocurriera, que fue lo que se planteó a lo largo del proceso, es decir, si la extensión de la jornada laboral estaba autorizada en el reglamento interno de trabajo, si constituía o no ejercicio del ius variandi, si esa variación violó o no el máximo de jornada laboral y, en todo caso, se repite, si la trabajadora efectivamente cumplió un tiempo superior al de su jornada ordinaria de trabajo, tal prueba con toda claridad y precisión. De lo que viene de decirse, se desestiman los cargos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALBA LUCIA SANTACRUZ PONCE promovió contra la LOTERIA DE BOGOTA.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia