CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación N° 24797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24797 Acta No. 73 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSÉ ALVARO HERRERA MARTÍN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 14 de mayo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente en contra del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES José Alvaro Herrera Martín demandó al Departamento de Cundinamarca, con el objeto de que se declare la nulidad e inexistencia del acta de conciliación celebrada por las partes ante el Juzgado Civil del Circuito de Gachetá el 26 de junio de 1996; como consecuencia de tal declaración, se condene al demandado a reintegrarlo a un cargo de igual o mejor categoría y remuneración y a pagarle los salarios, aumentos, sobresueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, quinquenios, auxilios, subsidios y demás suplementos salariales, desde la fecha en que quedó separado del servicio hasta aquella en la cual sea reintegrado; y se considere que no hubo solución de continuidad en la relación de trabajo.

En subsidio, pretende que la entidad demandada sea condenada a reliquidarle la cesantía y a cubrirle vacaciones, prima de vacaciones, prima anual, prima de navidad, viáticos, horas extras, dotaciones, quinquenio, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria y pensión sanción y a practicarle examen médico de retiro. Como fundamento de las anteriores pretensiones, y en lo que incumbe al recurso extraordinario de casación, expuso los siguientes hechos: prestó servicios al demandado en la Secretaría de Obras Públicas, en el cargo de ayudante de maquinaria pesada, desde el 7 de diciembre de 1982 al 26 de junio de 1996, mediante contrato ficto de trabajo; al momento de su retiro, devengaba un salario de $ 8.447,oo diarios, más los factores salariales; no ha recibido la totalidad de las prestaciones sociales por todo el tiempo servido; previamente a tomar posesión del cargo en el Departamento de Cundinamarca, le fue practicado el examen médico de ingreso o examen de aptitud física; se le indujo para que presentara renuncia al cargo que venía desempeñando, a cambio de unas bonificaciones que hasta la fecha no se le han cancelado; en el momento en que se le efectuó la liquidación definitiva de sus salarios, vacaciones, prestaciones sociales e indemnizaciones, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores que devengaba; en el año de 1996, la Gobernadora Leonor Serrano de Camargo, facultada por la Asamblea Departamental, llevó a cabo la reestructuración del Departamento de Cundinamarca; por disposición departamental se decidió suprimir varias Secretarías y, por ende, los cargos, entre ellos el desempeñado por el demandante, para lo cual inició un plan colectivo de retiro compensado con el fin de que los empleados y trabajadores se acogieran y si no lo hacían eran declarados insubsistentes y suprimidos sus cargos, pues no había lugar a optar a ningún derecho preferencial de revinculación a la entidad; el plan de retiro no provino del querer del trabajador demandante, sino que éste debía acogerse porque no tenía otra alternativa; la Gobernadora, a través de apoderados judiciales, se valió de artimañas engañosas, amenazas y falsas promesas para que los empleados y trabajadores, entre ellos, el actor, decidieran firmar el acta de conciliación; a éste, como a otros de sus compañeros de trabajo, a base de engaños, se les presionó para que conciliaran su retiro del Departamento de Cundinamarca a cambio de una bonificación o indemnización; el promotor de la litis firmó el acta de conciliación de 26 de junio de 1996, la cual es nula por contener vicios tanto de forma como del consentimiento del demandante; que el numeral 3º de la ordenanza expedida por la Asamblea de Cundinamarca, por medio de la cual se le concedieron facultades a la Gobernadora para que llevara a cabo la reestructuración, fue declarada nula por la justicia contenciosa administrativa, por carecer de facultades para promover planes de retiro voluntario; y, al declararse nula la ordenanza, igual suerte corrieron el Decreto 0958 de 1996 y la conciliación efectuada entre el actor y el Departamento de Cundinamarca, en virtud del principio procesal de nulo lo principal igualmente será nulo lo accesorio.

Al contestar la demanda el apoderado del Departamento aceptó la vinculación contractual de trabajo y sus extremos temporales; también admitió que al actor le fue practicado examen médico de ingreso; expresó que el plan de retiro voluntario no fue obligatorio y que el demandante se acogió libremente a él; y de los restantes hechos reclamó que se probaran.

En su defensa propuso las excepciones de pago, prescripción, buena fe y cosa juzgada. El juzgado del conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 19 de marzo de 2004, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió de todas las pretensiones a la demandada y condenó en costas al actor.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la sentencia ahora acusada confirmó la del a quo en todas sus partes. En lo que concierne al recurso extraordinario, el Tribunal respecto de la pretensión relacionada con la nulidad del acta de conciliación, en síntesis, estimó que la terminación del contrato de trabajo se presentó en atención a que el actor libre y voluntariamente se acogió al plan de retiro propuesto por el departamento, tal y como quedó plasmado en el acta de conciliación, la cual hizo tránsito a cosa juzgada al tenor de los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, amén de que recibió una importante suma de dinero por concepto de bonificación no constitutiva de salario, que por esta razón no incide en la liquidación de prestaciones sociales.

Agregó que no se acreditaron las circunstancias que supuestamente forzaron e indujeron al actor, de modo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, conforme quedó expresado en el acta de conciliación. Respecto de la reliquidación de cesantías, el Tribunal apoyado en la contestación de la demanda, según la cual mediante la Resolución No. 05269 del 21 de agosto de 1996 se reconoció al actor por dicho concepto la suma de $3'580.923,oo y se le tuvo en cuenta el salario básico, subsidio de transporte, prima de vacaciones, alimentación, prima de servicios y de navidad, de donde se desprende la exclusión del quinquenio, concepto que según esta Corte, tiene carácter retributivo y oneroso, por corresponder a la contraprestación de un servicio, además de constituir un ingreso patrimonial del trabajador, desarrollado por su actividad personal para su empleador.

No obstante lo anterior, anotó que en atención a que dicho quinquenio no se devengó en el último año de servicio, no podía tenerse en cuenta para esos efectos, como se infiere del artículo 1 de la Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 1848 de 1969. En punto al tiempo de servicios y los factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación definitiva de las cesantías, tanto legales como convencionales tales como vacaciones, prima anual de navidad, examen médico de retiro, viáticos del último año, horas extras, quinquenios y dotaciones, estimó el Tribunal que "no aparece concretado en la demanda que factores, mayores valores, o tiempo de servicio adicional, dejó de tener en cuenta la demandada al momento de contabilizar en la liquidación de prestaciones al actor, cuantías establecidas para tal diferencia, mal podría el Juzgado hacer cálculos sobre su puestos, o mejor entrar a presumir el soporte narrativo de las condenas que persigue el actor, menos llegar a concretar el punto una condena por reliquidación por la falta de inclusión de alguno de factores legales o extralegales que no fueron discutidos por el actor, menos aún con la inclusión de mayor tiempo de servicios, distinto al que tuvo en cuenta la demandada.

En visto de lo anterior, ello entraña una variación al soporte fáctico de la demanda, para entrar a suponerlos el operador judicial; situación que le es totalmente vedada, bajo el claro entendido, que es la parte, y nadie más, quien tiene la potestad de formular el soporte fáctico o la narración de los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, de ello que la ley le brinde oportunidades procesales para su corrección, acción, supresión, que no es precisamente lo que ocurre en este proceso, menos aún en las alegaciones del recurso contra la decisión de primera instancia." En respaldo del anterior aserto, trajo a colación lo dicho en las sentencias 15771 de 2001 y del 10 de marzo de 1998 de esta Corte.

Concluyó que no se alegaron, ni mucho menos se demostraron conceptos distintos, valores superiores o tiempo adicional a los que tuvo en consideración la demandada para liquidar las cesantías del actor. En atención a que el demandante se acogió voluntariamente al plan de retiro, estimó que por esa sola circunstancia no puede aducirse que se produjo despido, amén de que para beneficiarse de dicho plan, aquél presentó renuncia, lo que hace inestimable esta pretensión. Como quiera que no encontrara prosperidad en ninguna de las anteriores pretensiones, por ese motivo despachó desfavorablemente la súplica relacionada con la indemnización moratoria.

Por último, estimó que no se demostró que el actor cumpliera requisitos para acceder a la pensión sanción, de jubilación o de invalidez, absolvió de las mismas. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en función de instancia, se revoque la del Juzgado, y, en su lugar, se concedan las pretensiones reclamadas de manera principal.

Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 4 del Decreto 1045 de 1978; 7 del Decreto 1848 de 1969; 63, 515, 1494, 1495, 1496, 1498, 1499, 1500, 1501, 1502, 1503, 1519, 1524, 1602, 1603, 1611 (derogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887), 1613 y 1618 del Código Civil, y de dejar de aplicar los artículos 26, 27, 28, y 29 del Decreto 2127 de 1945; 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936), 1746, 1750, 1755, 2472 a 2483 del Código Civil; 66-2 y 175 del Código Contencioso Administrativo; 4° de la Ley 169 de 1896 y 14-D de la convención colectiva de trabajo de 1993.

Expresa que no existió discusión entre las partes sobre el modo de vinculación, los extremos laborales, el cargo de ayudante de maquinaria pesada desempeñado por el demandante, ni que era sindicalizado. Manifiesta que la Ordenanza 01 de 1996, mediante la cual la Gobernación de Cundinamarca diseñó un plan de retiro voluntario fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 18 de febrero de 2000, en aquella parte que otorgaba facultades para el diseño de dicho plan de retiro, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 4 de abril de 2002, nulidad que deja sin piso jurídico el Decreto 0958 del 2 de mayo de 1996, mediante el cual se adoptó el plan de retiro aludido, por ser contrarios a derecho, por constituir una vía de hecho por violación al debido proceso, con violación a los legítimos intereses del accionante como son el derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y demás derechos adquiridos.

Afirma que el acta de conciliación celebrada entre las partes es un acto de voluntad reglado por los artículos 1502, 1503, 1519, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil, viciada de nulidad absoluta por no reunir los requisitos que estas disposiciones consagran, a saber: 1) Capacidad legal: Asevera que la ex gobernadora de Cundinamarca jamás tuvo facultades para expedir el Decreto 0958 de 1996 y, en consecuencia, nadie podía suscribir en nombre del Departamento un acta de conciliación en aplicación al plan de retiro voluntario habida cuenta que el los efectos de la declaratoria de nulidad se retrotraen al momento de la expedición del acto viciado (ex tunc). 2) La nulidad de la mencionada ordenanza se decretó por contravenir el derecho público de la nación, existiendo en consecuencia, objeto ilícito de conformidad con el artículo 1519 del C.C. 3) La inobservancia de la Constitución Política que condujo a la nulidad referida se constituye como "causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público", conforme lo enseña el artículo 1524 del Código Civil.

Normas que aduce son aplicables en tratándose de conciliación, porque hacen expresa referencia a que lo que es objeto de conciliación lo es de transacción, aplicándose por tanto las prohibiciones de que tratan los artículos 2472 a 2478 del código civil, siendo nula cuando se obtiene por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia; la celebrada en consideración a un titulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título (art. 2482 del C.C.); si al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y que las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir; por error en la persona y en la identidad del objeto y, por extravío u ocultamiento del título de la parte cuyos derechos favorece, dolosamente por la parte contraria.

En conclusión, reitera que la Gobernadora de ese entonces carecía de competencia y capacidad jurídica para ofrecer un plan de retiro voluntario, por no encontrarse autorizada por la Asamblea Departamental por la aplicación del principio de la cosa juzgada "erga omnes" de las sentencias contencioso administrativas, y en segundo lugar, por darse la causal segunda del artículo 66 del CCA, es decir, que al declararse la nulidad de la ordenanza, desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho para lo cual dicha ordenanza fue creada como la de su decreto reglamentario (D. 0958 de 1996) y por su puesto, de la conciliación objeto de nulidad en este proceso, ya que los mismos a la luz del derecho, perdieron fuerza ejecutoria.

Anota que al desaparecer la norma del ordenamiento jurídico (Ordenanza 01 de 1996) también se entiende que desaparecen sus efectos desde su promulgación en virtud de que la nulidad parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás y, por tanto, no puede producir efecto alguno, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, lo que en el caso de autos significa por haber desaparecido del ordenamiento jurídico la norma que sirvió de fundamento para expedir el Decreto 958 de 1996 (Plan de Retiro Voluntario) y con base en este, la conciliación suscrita entre las partes, ésta deba desaparecer o declarada su inexistencia. Citando una sentencia del 7 de mayo de 1953 (No informa de qué corporación judicial), anota que para declarar la nulidad absoluta de un acto o contrato debe existir un juicio con el fin de que halla una contradicción legítima para que el Juez pueda hacer dicha declaración; hacerse valer en el juicio el acto o contrato que esté viciado de nulidad con el fin de que el Juez compruebe si el negocio jurídico es nulo y, que el vicio o defecto que generó la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, siendo este último el de mayor importancia. Para este caso, afirma que se cumplen todos los requisitos enunciados anteriormente, ya que para el primero, se inició el proceso ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, y para el segundo, se aportó el acta de conciliación objeto del debate, con audiencia de todos los que la celebraron, y para el tercero, en sus cláusulas 2a, 3a, 4a y 5a de dicha conciliación se dijo: "SEGUNDO: Que de conformidad con la Ordenanza No. 01 de 8 de febrero de 1996 de la Asamblea de Cundinamarca, se autorizó al Gobierno Departamental para efectuar la reestructuración del Departamento y para ofrecer un Plan de Retiro Voluntario para aquellos trabajadores que decidan libre y voluntariamente acogerse a el.

" "TERCERO: Que mediante Decreto No. 00958 del 2 de mayo de 1996, la Gobernadora ofreció el Plan de Retiro Voluntario, que en el mismo se contiene a los trabajadores oficiales de las Secretarías de Obras Públicas y Agricultura y Desarrollo Económico." "CUARTO: Que mediante carta recibida el 31/05/96 y radicada al No. 1296 el señor (a) JOSE ALVARO HERRERA MARTIN expresó su intención de acogerse al Plan de Retiro Voluntario." "QUINTO: Que los comparecientes han resuelto, libre y voluntariamente, dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo consentimiento, a partir de la fecha de esta conciliación.” Señala que de la lectura del acta de conciliación (fls. 42 a 44), sin necesidad de ocurrir a otras piezas procesales o elementos probatorios, y sin que sea susceptible de interpretaciones ni discusiones, aparece manifiestamente demostrado, que ésta tuvo origen en los actos que fueron objeto de nulidad, situación por la cual, la misma se encuentra viciada de nulidad, en virtud de que carece de objeto y causa lícitos, y que no fueron tenidos en cuenta en ningún momento por el Juzgador, advirtiendo que no debe entenderse con ello que en el presente recurso se incurre en mixtura.

Manifiesta que a pesar de que no son “principios” fácticos para estructurar yerros en casación laboral, no se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas por los señores Efren Libardo Fonseca Fonseca y Pedro Ignacio Beltrán Sorza, con las que se demuestran que los agentes de la entidad demandada procedieron a ejercitar presiones y maniobras engañosas sobre el demandante para conseguir que este se acogiera al Plan de Retiro Voluntario, amenazándolo de que si no firmaba la conciliación de todas formas iba a ser declarado insubsistente, suprimido su cargo y despedido del departamento.

Igualmente, mediante engaños, haciéndole promesas, de que si firmaba le entregaban una bonificación, le darían préstamos para que colocara una microempresa o, se le volvería a vincular a las nuevas dependencias del Departamento de Cundinamarca, promesas que en ningún momento se cumplieron y solo se le hicieron al demandante con el único propósito de que este conciliara.

Esta circunstancia vició el consentimiento del actor, en primer lugar, porque se utilizó la fuerza con la amenaza de un despido inminente sin ninguna remuneración y se le mantuvo en error, mediante engaños de entregarle dineros para microempresas o de vincularlo nuevamente a una de las nuevas entidades de la demandada. Reitera que por estas circunstancias no se cumplieron los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil, y por tanto el acto de la conciliación es totalmente nulo y, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad de la ordenanza 01 de 1996 y los vicios de consentimiento del actor al suscribir la conciliación, que no se analizaron ni se tocaron en la sentencia de primer grado y que la parte demandada no alegó incompatibilidad alguna, solicita que esta corporación "se constituya en Tribunal de Instancia para que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar, se declare la nulidad e inexistencia de la conciliación de fecha 26 de junio de 1996 del Juzgado Civil del Circuito de Gachetá suscrita entre mi poderdante y el Departamento de Cundinamarca y en consecuencia se ordene el Reintegro de este, de acuerdo a las pretensiones principales descritas en la demanda original." La parte demandada replica conjuntamente los dos cargos expresando que la terminación del contrato de trabajo fue decisión del trabajador, refrendada posteriormente por las partes en acuerdo conciliatorio; que, pese haberse declarado la nulidad del acto que disponía el plan de retiro voluntario, las actuaciones cumplidas durante su vigencia surtieron plenos efectos; y que, como se ha ratificado en diversos pronunciamientos de la jurisprudencia, los actos que se hayan sucedido bajo su vigencia son eficaces por encontrarse amparados de la presunción de legalidad del acto administrativo, por lo que la nulidad no es procedente.

Invocó en defensa de su oposición sentencias del Consejo de Estado y de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de dirigir el cargo por la vía de puro derecho y de admitir que “no son principios fácticos para estructurar yerros en casación laboral” (folio 16 del cuaderno de la Corte), argumenta el censor que no fueron tomados en consideración algunos testimonios, cuestión que resulta ajena a la vía escogida en cuanto se refiere a la cuestión de hecho del proceso, además de que se trata de medios de convicción que no tienen la virtualidad de estructurar, en principio, un desacierto de hecho evidente en casación laboral, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

El criterio del Tribunal según el cual la validez de la conciliación no sufre menoscabo alguno en razón de la nulidad de la Ordenanza 01 de 1996 declarada por los jueces administrativos, concuerda plenamente con la posición que, en forma reiterada, ha asumido esta Sala de la Corte frente a procesos en que se ha ventilado este mismo tema. Así, por ejemplo, en sentencia de 31 de mayo de 2004, Rad. 22649, apuntó: “No obstante lo extenso de la acusación, pretende en suma el impugnante cuestionar el razonamiento del Tribunal en el sentido de que la declaratoria de nulidad de la parte pertinente de la Ordenanza que facultó al gobernador para ofrecer los planes de retiro voluntario, no afectó el acto mismo de la conciliación, por cuanto la presunción de legalidad del acto administrativo hace que la actuaciones cumplidas bajo su vigencia sean válidas al estar amparadas por dicha presunción. “En criterio del censor esa declaración vició de nulidad absoluta la conciliación porque tornó en ilícitos su causa y su objeto e implicó que la Gobernadora jamás tuvo capacidad para expedir el Decreto N° 00958 de 2 de mayo de 1996 y por tanto, nadie podía conforme a derecho suscribir en nombre del Departamento un acta de conciliación en aplicación del Plan de Retiro Voluntario.

“El planteamiento del recurrente en relación con la capacidad de la demandada para celebrar la conciliación, además de que es un aspecto para cuya discusión no está legitimado, se advierte que en nada afecta en este caso la nulidad de una Ordenanza declarada posteriormente, la capacidad que se tuvo al momento en que se celebró la conciliación. “En lo que atañe a las argumentaciones de la acusación sobre la causa y objeto, anota la Sala que la declaratoria de nulidad del artículo 3° de la Ordenanza N° 01 de 8 de febrero de 1996 de la Asamblea de Cundinamarca, no afecta per se la validez de la conciliación celebrada por los aquí contendientes por tornar en ilícitos su causa y objeto.

“La conciliación se hizo en plena vigencia del artículo 3° de la referida Ordenanza y del Decreto 0958 de 2 de mayo de 1996 que la reglamentó, pues el acta respectiva tiene fecha 12 de junio de ese año, y la sentencia de nulidad del Tribunal Contencioso Administrativo está calendada 18 de febrero de 2000 y la del Consejo de Estado es de 4 de abril de 2002, según lo afirma el mismo recurrente sin que haya alegado que en algún momento medió suspensión provisional; esto significa que los actos administrativos que sirvieron de apoyo al acuerdo de voluntades estaban en vigor y como bien lo anotó el Tribunal, en el momento en que éste se dio gozaban de presunción de legalidad.

“Aunque en principio la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo de carácter general tiene efectos ex tunc, es decir que se retrotraen a la fecha misma de su expedición, esta regla ha sido atemperada por la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptando por excepción que queden en pie situaciones jurídicas particulares consolidadas durante el imperio del acto administrativo general, debido a que durante ese lapso estuvo amparado por la presunción de legalidad de que están revestidas esas decisiones, y por razones de seguridad jurídica de cara a los administrados.

Del mismo modo se ha aceptado que queden a salvo aquellos casos en que haya cosa juzgada, por los mismos motivos. “Recientemente en sentencia de 5 de mayo de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, radicación 243-01, señaló esa alta Corporación: “Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al precisar que éstos son ‘ex tunc’, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto.

“ Igualmente se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.

“…La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien como ya se vio tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”.

“La anterior doctrina del Consejo de Estado tiene plena aplicación frente a la Ordenanza de que aquí se trata, por cuanto en ella se dispone “…y para tal efecto el gobierno departamental ofrecerá un plan de retiro voluntario, es decir, el reconocimiento de una bonificación para aquellos trabajadores que decidan libre y voluntariamente acogerse al plan”.

Este es un acto general respecto del cual se ha de entender la restricción a los efectos ex tunc, por cuanto la misma en principio, no puede predicarse frente a actos individuales. “Ahora bien, entendiendo que lo que se discute es la validez del acta de conciliación, dada su naturaleza, es evidente que en ella quedó expresamente consignada la voluntad del actor de retirarse de Entidad demandada a cambio de unos beneficios económicos; en nada afecta la esencia de lo acordado en la conciliación, el que se haya declarado nula la Ordenanza cuyo contenido central era dictar normas de la reestructuración del Departamento y dentro de ellas un Plan de Retiro Voluntario, si el trabajador que concilió los beneficios ofrecidos lo hizo voluntariamente.

“Ciertamente, la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio con el Departamento no depende de esa Ordenanza; de ella solamente surgía el monto de una retribución pecuniaria que fue efectivamente recibida. “En cuanto al error, éste no puede predicarse por cuanto que lo ofrecido por el Departamento, autorizado por la Ordenanza y las decisiones que la reglamentaron no se controvierte el que se haya recibido.

“En los anteriores términos al no haberse demostrado que el acta de conciliación estaba viciada de nulidad las disposiciones acusadas no eran las llamadas a regular el sub examine y en esa medida la denuncia por infracción directa resulta desatinada. En consecuencia se desestima el cargo.” Y, en sentencia de 1° de junio de 2004, radicado 22104, al hacer hincapié en la autonomía y vida propia de la conciliación, separada de cualquier otra fuente, adoctrinó: “Es que de verdad la conciliación es una de las formas amigables de poner fin a diferencia, o bien a una controversia de tipo jurídico, siempre y cuando en materia laboral no medie la existencia de un derecho cierto e indiscutible.

“En cuanto a lo primero, si hay acuerdo de voluntades entre las partes para finalizar el vínculo contractual laboral que los une y ese acuerdo se hace ante un funcionario competente que así lo aprueba, la conciliación surge con la autoridad de la cosa juzgada y solo en casos muy excepcionales podría intentarse su invalidación. Aun más, el simple acuerdo de voluntades de los sujetos del contrato de trabajo, libre de cualquier vicio que afecte ese consentimiento, es suficiente para poner fin a dicho contrato, como quiera que el artículo 47, literal d) del Decreto 2127 de 1945, establece el mutuo consentimiento como uno de los modos de terminación de la relación jurídico laboral.

Y si este mutuo acuerdo es forma válida para finalizar un vínculo contractual laboral de trabajo, con mayor razón lo será una conciliación celebrada ante un funcionario idóneo que le imparte su aprobación con el ribete de la cosa juzgada formal y material, como ocurrió en el asunto de marras. (Fs. 16 a 18). “En este orden de ideas y con independencia de si la Ordenanza que facultó a la Gobernadora de Cundinamarca para implementar planes de retiro de sus trabajadores mediante el pago de una bonificación haya sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que la conciliación suscrita entre las partes tiene autonomía y vida propia, separable por completo de cualquier otra fuente, pues lo fundamental para su existencia es el acuerdo libre de voluntades con sometimiento al funcionario competente, quien le debe impartir su aprobación. En otras palabras, no era necesario que para la conciliación, la Gobernadora de Cundinamarca tuviera autorización de la duma departamental, pues de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política, el gobernador, además de ser el jefe de la administración seccional, es el representante legal del Departamento.

“Lo anterior se corrobora con la sentencia C-033 del 1º de febrero de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 23 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que perentoriamente prescribía que la conciliación no procedía cuando intervinieran personas de derecho público, lo que a contrario indica que tales personas sí tienen la capacidad para celebrar acuerdos conciliatorios con sus trabajadores.

“Así las cosas, la discusión planteada por la censura es irrelevante, pues sin desconocer los efectos de la declaratoria de nulidad de la ordenanza que facultaba al representante del departamento para implementar planes de retiro voluntario de sus trabajadores mediante el pago de una bonificación, en el asunto bajo examen y como con acierto lo concluyó el Tribunal, el contrato de trabajo que existió entre las partes, terminó por mutuo acuerdo, libre de cualquier vicio y expuesto ante el funcionario que con facultad legal le dio su aprobación. Y como tales actos tienen la autoridad de la cosa juzgada al tenor de lo preceptuado por el artículo 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por no estar viciado de nulidad, no puede ser afectado por una decisión como la que aquí plantea la acusación extraordinaria, que entre otras cosas cuando reguló los citados planes de retiro voluntario, nada dijo acerca de la conciliación como forma de poner término a los contratos de trabajo, y por supuesto que nada podía decir a ese respecto, por no estar dentro de su órbita constitucional y legal.” Lo anterior demuestra que no incurrió el Tribunal en el quebranto interpretativo que se le atribuye.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley 3a de 1986; 233 y 304 del Decreto 1222 de 1986; 5° del Decreto 3135 de 1868 y el artículo 3° literal a) del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con un extenso conjunto normativo que no resulta necesario citar.

Con este cargo la censura persigue que se case el fallo impugnado con el propósito de que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y en su lugar se condene a la demandada al pago de las pretensiones subsidiarias, en la forma como se solicitaron en el libelo de la demanda y por las costas del proceso. Atribuye al juzgador la comisión de los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado sin estarlo que al demandante se le cancelaron la totalidad de las cesantías.

"2. No dar por demostrado estándolo, que en el petitum de la demanda se solicita la RELIQUIDACIÓN Y/O PAGO de las cesantías correspondientes al todo el tiempo de servicios del demandante (f1.14). "3.- No dar por demostrado estándolo que en el escrito de impugnación se solicita el reconocimiento y pago de las cesantías por todo el tiempo de servicios prestados por el demandante (fl. 273).

"4.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no probó el pago de las cesantías a que tiene derecho el demandante. "5.- No dar por demostrado estándolo, que dentro del expediente no obra documental, cheque, constancia de pago por consignación o dinero efectivo por concepto de cesantías. "6.- Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante se le pagó la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones.

"7.- No dar por demostrado estándolo, que dentro del expediente no obra documental, cheque, constancia de pago por consignación o dinero efectivo por concepto prima de navidad, vacaciones y prima de servicios. "8.- No dar por demostrado estándolo, que a demandante no se le ha cancelado la prima quinquenio. "9. No dar por demostrado estándolo, que al demandante se le practicó el examen médico de ingreso (al contestar el hecho 7 de la demanda, en el libelo de la contestación de la demanda (fl. 30).

"10. No dar por demostrado estándolo, que al demandante no se le practicó el examen médico de retiro. "11.- No dar por demostrado estándolo, que a cargo de la demandada se encontraba la obligación de dar a sus trabajadores, incluyendo al demandante, asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria (art. 58 y ss de la Convención Colectiva de Trabajo de 1993 (fls. 123).

"12.- No dar por demostrado estándolo, que al demandante se le adeuda la indemnización moratoria por el no pago de sus acreencias laborales. "13.- No dar por demostrado estándolo, que entre el demandante y la entidad demandada se suscribió ante Juez competente, un acuerdo conciliatorio únicamente para dar por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba (fls. 42 a 44).

"14.- No dar por demostrado estándolo, que el demandante con la demandada dieron por terminado el contrato de trabajo, por mutuo consentimiento. "15.- No dar por demostrado estándolo, en ningún momento se conciliaron prestaciones sociales o las indemnizaciones por su no pago, en virtud a que son derechos ciertos e indiscutibles y lo único que se acordó, relacionado con este tema, fue su pago dentro del término de gracia de treinta (30) días a partir de la firma de dicha conciliación." Para la sustentación del cargo manifiesta que el Tribunal se limitó a proferir sentencia absolutoria, pues basado en argumentos distintos a los alegados por las partes dentro del proceso en referencia, no hizo un estudio de cada una de las pretensiones de la demanda ni de los alegatos contenidos en el recurso de alzada.

Sostiene que si "no prosperaron las pretensiones principales de la demanda, el Juzgador debió considerar las pretensiones subsidiarias, los hechos y analizar las pruebas correspondientes, donde incurre el despacho en el error, al omitir el pronunciamiento sobre el no pago de las prestaciones sociales, cuyos pagos no fueron demostrados por la parte demandada.

La verdadera prueba del pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas por el demandante, debe (Sic) ser las correspondientes constancias de recibo del cheque y la copia de éste debidamente endosado para su cobro en el banco por el demandante, documentos estos que no aparecen ni obran dentro del proceso. Afirma que no se cumplieron las condiciones previstas en los artículos 3º y 4º del Decreto 818 de 1994, razón por la cual solicita a la Corte se estudien las súplicas de la demanda, se constituya en sede de instancia y se condene a la demandada por las siguientes prestaciones: Cesantías: Se pretende el reconocimiento o el pago de las cesantías correspondientes a todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, tanto legales como convencionales.

Sobre el particular anota que "se absolvió a la demandada con el argumento de que no se acreditó prueba de los factores salariales, circunstancia que no corresponde a la realidad, toda vez que la carga de la prueba del pago de las cesantías, le corresponde a la demandada (art. 177 cpc), cosa que no aparece acreditada dentro del proceso. Asevera que en la documental que obra a folios 42 a 44 se demuestra el último salario que devengó el actor, los extremos laborales y los factores salariales regulados en la convención colectiva de trabajo, los cuales precisa.

Salario base con el cual una vez efectuadas las operaciones aritméticas de rigor y teniendo en cuenta el tiempo de servicios comprendido entre el 7 de diciembre de 1982 al 26 de junio de 1996, o sea, 13 años, 6 meses y 18 días, le correspondería al demandante la suma de $5.419.176.oo por concepto de cesantía total o definitiva, monto que por no estar demostrado su pago en el expediente solicita se imponga esta condena.

Sobre la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, afirma que desde la demanda inicial se solicitó el reconocimiento de la prima de navidad por el último año de servicios, de conformidad al artículo 85 de la convención colectiva de trabajo de 1993 (fls. 107), vacaciones y prima de vacaciones por los dos últimos años de servicio, la primera de conformidad a la ley y la segunda por 30 días de salarios acordados convencionalmente, según el artículo 88 ibídem.

Concepto que según el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 52 del Decreto 1848 de 1969, equivale a un mes de salarios o proporcionalmente al tiempo servido, a razón de 1/12 parte de cada mes completo trabajado. Señala que teniendo en cuenta que en el último año calendario el demandante trabajó hasta el 26 de junio, es decir, 5 meses 25 días, le corresponden 5/12a partes por concepto de prima de navidad, la cual, atendiendo el último salario devengado por el demandante ($394.680.oo), le correspondería la suma de $197.340.oo, monto que según las pruebas que obran en el proceso, no se le ha cancelado al demandante Por concepto de prima de vacaciones, informa que el artículo 88 de la misma convención establece 30 días de salarios, o sea, $394.68o.00.

En cuanto a las vacaciones, señala que de conformidad con el artículo 8º del Decreto 3135 de 1968 y 43 del 1848 de 1969, al demandante le corresponden 15 días por año de servicio, por lo que por los dos últimos años que se reclaman tiene derecho a $394.680.00. Respecto de la prima anual y el quinquenio solicita se condene al pago de aquella de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la convención de 1993 (fls. 107), a razón de 30 días de salarios pagaderos el 30 de junio de cada año, porque no aparece demostrado que la demandada haya cancelado este derecho, el que estima en $394.680,oo.

Y en punto al quinquenio afirma que el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo de 1993, prevé su pago por una sola vez y a partir de enero de 1994 a quienes hayan laborado en forma continua para el departamento y así para quienes cumplieran 10 años de servicios como es el caso del demandante, le corresponderían 26 días de salarios, es decir, $342.056.00.

La demandada no ha cancelado y nada adujo con respecto a esta prestación y mucho menos sobre su pago, por lo que debe estimarse que éste tiene derecho al mismo. Asevera, seguidamente, que de conformidad con el artículo 58 de la convención colectiva de trabajo de 1993 (fls. 107), la prestación del servicio de salud se encontraba a cargo del Departamento de Cundinamarca a través de Caprecundi, situación que indica que no había sido liberado de esa carga prestacional, porque con en el caso del demandante que tenia que permanecer en las carreteras del Departamento de Cundinamarca y por razones de ubicación geográfica, no recibía asistencia médica especializada en los municipios donde se encontraba realizando labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, sino que estos servicios eran prestados en la capital de la república donde Caprecundi tenia su sede, situación esta que hace que el Departamento demandado conserve la obligación de practicar el examen médico de retiro a sus trabajadores.

Afirma que dentro del presente proceso se discute que al demandante no se le entregó la orden para la práctica del examen médico de retiro al que tiene derecho por haberse practicado el de admisión (fl. 29 a 38 al contestar el hecho 7), habiéndolo solicitado oportunamente (fls. 2 a 5), como lo ordena el artículo 3° del Decreto 2341 de 1945 que adicionó el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945 y que reproduce a continuación. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita se condene a la demandada a la sanción legal por no practicar al demandante el examen médico de retiro.

Sobre la indemnización moratoria, textualmente señala el censor: "El artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, sustituido por el artículo 10 del Decreto 797 de 1949, fue interpretado por la jurisprudencia en sentido de que la no terminación del contrato a que se refiere la norma, significa que el trabajador tenía derecho a una indemnización de las obligaciones del patrono. "Siguiendo las anteriores premisas, aparece demostrado que al demandante se le adeudan las prestaciones sociales aquí reclamadas, y la omisión de la entidad demandada en practicarle el examen médico de retiro y expedirle el correspondiente certificado de salud, que al tenor de lo previsto en el artículo 1º. del decreto 797 de 1949, la misma ha de incorporarse a razón de un día de salarios por cada día de retardo en el pago de las acreencias salariales, prestacionales e indemnizatorias al trabajador, transcurrido treinta (30) días contados a partir de la desvinculación del servicio, como se estableció en la diligencia de conciliación suscrita entre las partes (fls. 42 a 44).

"La jurisprudencia a (Sic) considerado que el precepto conlleva la presunción de mala fe del empleador oficial que así obra debiendo ser desvirtuada a lo largo del instructivo acreditando razones justificativas de la conducta omisiva, que analizadas a la luz de la buena fe laboral posibiliten la exoneración de la sanción. En el informativo la accionada no justifica la omisión en el pago de las prestaciones. sociales que se reclaman y que conllevan a su condena como se.ha demostrado, por lo que no se encuentra asidero en el informativo que pueda posicionar a la encartada en el campo de la buena fe y por ende solicito se condene a esta pretensión del libelo de la demanda, de un salario diario hasta que se produzca el pago de dichas acreencias prestacionales." Manifiesta que de conformidad con los artículos 52 y 53 de la convención colectiva de trabajo de 1993 (fl. 107), la demandada adeuda al actor la dotación de vestido y calzado o su equivalente en dinero, pues la demandada no demostró su entrega y séptimo pago.

Dice que el demandante tiene derecho a la pensión sanción de conformidad con el artículo 8° de la ley 171 de 1961, por haberse retirado voluntariamente del departamento demandado después de 15 años de servicios y cumplir 60 años de edad como consta a folios 56 a 58 y 92. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cumple precisar, en primer término, que el recurrente soporta el cargo atribuyéndole al Tribunal una conducta en la que en realidad no incurrió, como lo es haber omitido un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias, cuando en realidad ese fallador las analizó, concluyendo que no eran procedentes, como más adelante el propio impugnante de manera contradictoria lo admite al cuestionar el fallo que impugna por confirmar la absolución respecto de las prestaciones sociales demandadas, pero dejando de lado los que fueron los verdaderos fundamentos del juez de la alzada.

En efecto, el recurrente asevera que se absolvió a la demandada con el argumento de que no se acreditó la prueba de los factores salariales lo que, dice, no se corresponde con la realidad porque la carga de la prueba del pago de las cesantías era de la entidad llamada a juicio. Sin embargo, otros fueron los razonamientos del Tribunal para absolver de las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación del auxilio de cesantía por no haberse tenido en cuenta todo el tiempo de servicios y por no incluirse todos los factores salariales, pues, en primer término, consideró que el quinquenio pagado al actor por los quince años de servicio no se consolidó en el último año de servicio, de suerte que no debía colacionarse para liquidar tal prestación y, adicionalmente, puntualizó que en la demanda no fueron concretados los factores, mayores valores o tiempo de servicio adicional que dejó de tener en cuenta la demandada al efectuar la liquidación de prestaciones sociales del actor, de tal modo que no podía el juzgado hacer cálculos sobre supuestos no discutidos por aquél, porque ello entrañaría una variación al soporte fáctico de la demanda.

Así las cosas, es claro que el recurrente no cuestiona los verdaderos soportes del fallo del Tribunal, el cual, por esa razón, permanece incólume pues, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna de ellas, como aquí sucedió. Aparte de lo anterior, importa advertir que no obstante haber orientado el ataque por la vía indirecta, el censor involucra en su demostración argumentos puramente jurídicos, ajenos por completo al sendero que escogió, como el relacionado con la carga de la prueba que trae a colación para indicar que correspondía a la parte demandada demostrar el pago de las cesantías (Fl. 20 cuaderno de la Corte), a pesar de que según pacífica jurisprudencia de esta Corte es un tema que sólo es posible plantearlo por la vía directa puesto que en el recurso de casación no puede haber un error de hecho en una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto su distribución está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de la falta de demostración de un hecho.

Y tampoco informa el impugnante a la Corte cuáles pruebas fueron mal valoradas por el Tribunal o cuáles no fueron apreciadas debiendo serlo, limitándose a relacionar lo que en su sentir acreditan algunos medios de convicción, pero sin precisar qué fue lo que, contrariamente a lo que ellos acreditan concluyó el Tribunal o cuál ha debido ser la inferencia de éste de haberlos expresamente valorado.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario de casación serán de cargo de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 14 de mayo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ ALVARO HERRERA MARTÍN contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 27