CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso No 24783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil seis.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados NOEL CRIALES GARZÓN, JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO, CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO contra el fallo de segundo grado del 9 de septiembre de 2004, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, a los procesados en cita como coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía. Igualmente, se pronuncia la Sala sobre la petición de prescripción de la acción penal elevada por el defensor del procesado NOEL CRIALES GARZÓN.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La síntesis de los hechos fueron narrados así en los fallos de instancia: “La cooperativa Central de Distribución Limitada ‘COCENTRAL’ fue creada por el entonces Ministerio de Fomento, mediante resolución 0590 de 1953, la cual le concedió personería jurídica, esto con el fin de facilitar un servicio de crédito y consumo a las personas afiliadas a la misma.

“En reunión celebrada el cuatro (4) de junio de 1985, según acta número 1116, el Consejo de Administración de la Cooperativa, integrado por JAIME RESTREPO SANTAMARÍA, JAIME GÓMEZ MEJÍA, ÁLVARO JARAMILLO LOMBANA, JAIME URIBE VÉLEZ, JAIME OCHOA HOYOS, OCTAVIO RAMÍREZ ROJAS, IVÁN MEJÍA CASTAÑO, FIDEL GUTIÉRREZ BOTERO, designó como su gerente general a SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, quien desempeñó el cargo hasta la fecha en que se produjo la intervención por parte del DANCOOP y para la cual se designó como liquidador a EDUARDO ARIAS CARRILLO.

“En virtud de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1134 del 30 de mayo de 1989, mediante el cual se faculta a DANCOOP para expedir las resoluciones especiales e individuales, mediante las cuales se autoriza el ejercicio de la actividad financiera en las cooperativas; a través de comunicación ALC-648 del 30 de octubre de 1989, informó a CONCENTRAL que había encontrado conforma a las normas legales y estatutarias y en especial a lo reglado en el precitado decreto para que el ente intervenido desarrollara actividades propias de las captación de dineros a través de la sección de ahorro y crédito, en modalidades tales como C.D.A.T., créditos con recursos de captación, autorizando así a Cocentral para constituir depósitos de asociados con carácter exclusivo; decisión que fue acogida por el consejo de administración de la época conforme lo evidencia el acta 1186 y en la que se estableció el reglamento respectivo sobre el manejo que se le daría a la sección de ahorro y crédito de Cocentral.

Aspectos éstos que tuvieron como base para su reglamentación la ley 79 de 1998, sus decretos reglamentarios 1111 y 1134 de 1989 y conforme también a los señalado en los estatutos de la cooperativa. “La ley 79 de 1988, en su capítulo cuarto determina sobre la actividad de la inspección y vigilancia que DANCOOP ejerce sobre la actividad cooperativa del país, es así como se dispuso por dicha entidad estatal la visita especial a Cocentral, en donde se constató la existencia de graves irregularidades como: “1.

Incumplimiento da las normas legales sobre captación de ahorro y colocación de tales recursos especialmente en lo previsto a los artículos 10, 70, 100, 12 y 18 del Decreto 1134 de mayo 30 de 1989 y circular externa número 003 de 1991. Para la fecha en que se llevó a cabo la visita por parte de Dancoop, de acuerdo a los documentos que le fueron presentados a la comisión visitadora se estableció que tenía modalidades diversas de depósito, como el depósito de ahorro a término y ahorro contractual por la suma de $962.368.881.

Situación ésta que al parecer se enmarca en la violación de las disposiciones contenidas dentro del estatuto financiero, decreto 1730 de 1991, hoy 663 de 1993, por cuanto que, la relación contenida en el cuaderno de anexos dos, folios 69 y siguientes, en su literal B), determinó que las reclamaciones originadas en depósitos de ahorro y CDAT, se catalogarían como terceros por no haberse acreditado la calidad de asociados al ente intervenido y por ende eran reclamaciones rechazadas.

“2. No acreditar que la totalidad de ahorro recibido corresponde exclusivamente a los asociados. “3. No tener manejo independiente de las secciones de ahorro y crédito. “4. No determinación de la porción que del aporte social se destinó a la sección de ahorro y crédito. “5. Exceder el límite de endeudamiento para con el público en relación con los aportes sociales mínimos no reducibles.

“6. La no constitución del Fondo de Liquidez que para el 31 de diciembre de 1991, debía ser de $96.000.000.oo, tal como lo dispone el artículo 12 del Decreto 1134 de 1989. “7. No existir claridad respecto de las inversiones prioritarias a efectuar con los recursos provenientes de las captaciones de ahorro. “8. Presentación extemporánea, incompleta carente de análisis y soportes de informe trimestrales del Revisor Fiscal; igualmente carencia de revisoría fiscal desde el mes de Octubre de 1991.

“Además de lo anterior conforme a los términos de la denuncia que formulara el ciudadano EDUARDO ARIAS CARRILLO, agente liquidador de la cooperativa, se generaron otros hechos en detrimento de su haber patrimonial, así: “1. Endeudamiento del 96% del total de los activos y por ende carencia absoluta de capital de trabajo. “2. Pasivo 24 veces superior al patrimonio.

“3. Pérdida operacional para el año de 1991 superior a $310.000.000.oo. “4. Caos contable por la carencia de soportes y pérdidas de documentos, lo mismo que, presentación de balances y estados financieros contrarios a la realidad con el ánimo de ocultar la caótica crisis que atravesaba la cooperativa, teniéndose para ello como base el balance cortado al 30 de julio de 1992, donde se deja de manifiesto un déficit de $2.600.000.000.oo.

“6. Entrega de dineros en forma irregular a los directivos de la cooperativa entre ellos al gerente general y los gerentes de área, para lo cual se dio apertura a la cuenta de ahorros número 7005-14636-6, en la corporación Colpatria oficina La Torre. “7. Mora en el pago de obligaciones a cargo. “8. Constitución de aceptaciones bancarias en diferentes entidades tales como el Banco Ganadero, oficina Colseguros, Banco de Bogotá, oficina Avenida Diecinueve, Banco de Colombia, oficina Paloquemao, Finsocial en Medellín, girados a favor de sus acreedores, entre ellos, Confecciones Colombia, Indulana, Hoover, y que, según cancelación de tales títulos se hizo a través de terceras personas, sin que se conozca el procedimiento seguido para dicha cancelación y si en verdad finalmente tales dineros cubrieron las obligaciones presuntamente existentes entre estas firmas y la Cooperativa.

“9. El ente intervenido efectuó retención en la fuente y recaudo de IVA, por una suma cercana a los $170.000.oo, suma que estaba obligada a entregar dentro de los términos fijados por la Administración de Impuestos Nacionales, obligación que se omitió por la cooperativa. “10. Los $235.549.308.oo de aportes pagados a 31 de diciembre de 1991 se encuentran totalmente perdidos.

“11. Los directivos de Cocentral crearon una nueva cooperativa denominada COCEMPRO, cuyo objeto social al parecer estaba encaminado a recuperar la cartera de Cocentral. “12. Algunas de las obligaciones que mantenía Cocentral con sus proveedores, entre ellos I.B.G de Armenia y Muebles Silvia de Bucaramanga, fueron cancelados mediante la constitución de C.D.A.T.S. “Los anteriores hechos condujeron a que el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas dispusiera mediante resolución número 1573 del 24 de abril de 1992, la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la Cooperativa Central de Distribución Ltda…”COCENTRAL”, y en cuya decisión se designó como agente especial al señor EDUARDO ARIAS CARRILLO a quien delegó la representación legal de la sociedad intervenida y se dispuso en consecuencia remover en el ejercicio de sus cargos a los miembros del Consejo de Administración, Junta de Vigilancia, Revisor, Gerente y Comités Especiales, que desempeñaban por entonces dichas funciones y se dispuso la integración de un comité asesor del agente especial.

“Con posterioridad dada la crítica situación detectada en la Cooperativa se llegó a la conclusión que lo más acertado era su liquidación, la que se dispuso mediante resolución número 7436 del 15 de julio de 1992, nombrándose como agente liquidador del ente intervenido al señor EDUARDO ARIAS CARRILLO”. La investigación por tales hechos, la asumió inicialmente la Fiscalía Seccional 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales y luego la Fiscalía 79 Delegada de la Unidad de Delitos Financieros, despacho éste que después de agotar los trámites pertinentes, mediante resolución del 5 de enero de 1998, calificó el mérito del sumario, decidiendo, entre otras múltiples determinaciones, acusar a JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, como coautores de los delitos de captación masiva y habitual, estafa, abuso de confianza y falsedad en documento privado; a CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA como coautora de los delitos de captación masiva y habitual y estafa; y a NOEL CRIALES GARZÓN como coautor de la estafa.

Por ser relevante para la decisión que ha de tomarse, se destaca que sobre la estafa se dijo en la parte motiva de la acusación que concurría la causal de agravación prevista en el artículo 372 del entonces vigente decreto 100 de 1980, atendiéndose a la cuantía del ilícito. Igualmente, sobre las circunstancias que rodearon su ejecución, se dejó expresa constancia de lo siguiente: “La imputación respecto del delito de estafa, debe hacerse de manera unívoca, partiendo del presupuesto de que nos encontramos frente a una unidad de acción y de propósito, no obstante la pluralidad de sujetos pasivos.

Partiendo de esta hipótesis la H. Corte Suprema de Justicia, ha sostenido: “Siendo entonces diversos los sujetos pasivos a quienes va orientada la acción engañosa, el logro del fin propuesto exige la elección de unos medios idóneos para lograrlo, que por la complejidad en su ejecución necesariamente impone la exteriorización de una multiplicidad de actos dirigidos a cada uno de los integrantes de la colectividad, pues, entender que se estafa a este ente en abstracto, es tan solo una ficción, ya que incuestionablemente la inducción en error y la desposesión del patrimonio económico ajeno se logra de las personas en concreto, esto es de quienes la conforman.

“’Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con pluralidad de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad del delito continuado, que por definición exige una pluralidad de conductas. Lo que sucede es que al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con relievancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta integralmente considerada, que como única, tipifica una sola acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística y jurídicamente se tornan en necesarios para que la acción final defraudadora pueda consumarse.

“’Y, esto porque el considerar cada inducción en error como una acción autónoma y no como un acto integrante de la acción final propuesta por el defraudador, implica desconocer que la pluralidad de medios ideados y puestos en ejecución tienen como objetivo no el de estafar a una sola persona, sino a la pluralidad anticipadamente prevista y mutar esta voluntad para anteponerle una simple causalidad material, agotada en la obtención de cada una de las cantidades de dinero integradoras de la suma total que se pretende obtener por el estafador y para lo cual ha puesto en marcha los medios que ha creido idóneos para lograrlo, es nada menos que crear por parte del juzgador su propia conducta desconociendo la que realizó el autor del delito, con la impunidad que un tal proceder generaría en la práctica cuando se trate de cuantías menores tipificables como contravenciones’”.

La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación. El primero se resolvió en proveído del 15 de febrero de 1999, en el que la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de captación masiva y habitual, abuso de confianza y falsedad en documento privado, conductas en relación con las cuales declaró precluída la instrucción, manteniéndose la acusación por el delito de estafa cuyas circunstancias modales no fueron modificadas.

El recurso de apelación fue resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que en resolución del 11 de julio de 2000, confirmó parcialmente la decisión impugnada, dejando incólume la acusación por el delito de estafa agravada que recayó contra los cuatro procesados arriba citados, con las circunstancias transcritas, que no fueron objeto de cuestionamiento por los impugnantes de esa ocasión. El juicio estuvo a cargo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo del 28 de octubre de 2002, condenó a los aquí recurrentes, entre otros, a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 2.667 pesos al hallarlos penalmente responsables del delito de estafa agravada, ocurrido en las circunstancias modales especificadas en la acusación. El fallo fue impugnado por los defensores de los impugnantes en casación, dando lugar a la sentencia de segunda instancia que es objeto del extraordinario recurso.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda a nombre del procesado NOEL CRIALES GARZÓN. 1.1. Primer cargo. 1.1.1.Nulidad por falta de competencia. Según el demandante, los hechos materia del proceso tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior Código Penal, cuyo artículo 26 definía el concurso de hechos punibles, al regular el real y el ideal, con sus respectivas formas concursales, pero no regulaba los denominados delitos continuado y masa.

Igualmente, conforme a la legislación de esa época, la competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico variaba de acuerdo con la cuantía del ilícito. Así, si la misma no excedía de diez salarios mínimos mensuales, se trataba como una contravención, cuya competencia correspondía a los jueces penales municipales; si era superior y no excedía de cincuenta salarios, configuraba delito, de competencia de los mismos jueces; si excedía tal valor, la competía radicaba en cabeza de los jueces penales del circuito.

Por esta razón, sostiene, era indispensable determinar la cuantía de cada una de las conductas supuestamente atentatorias contra el patrimonio económico, para fijar la competencia; lo cual no se tuvo en cuenta en este proceso, porque la Fiscalía se limitó a afirmar que “ se trataba de un concurso homogéneo y sucesivo de estafas ”, sin precisar la cuantía de cada una de ellas, olvidando que no era posible sumar los valores de cada uno de los presuntos hechos punibles.

El Tribunal incurrió en error mayúsculo al considerar que todas las supuestas estafas constituían delito único, para “ obviar la imposible tarea de fijar los elementos de cada una de las plurales estafas ”, afirmando que no era necesario determinar los sujetos pasivos, ni la forma de realización de las múltiples conductas por parte de los supuestos coautores.

Recuerda que al entrar en vigencia el Código Penal de 1980, se suscitó una disputa doctrinal alrededor de la existencia del delito continuado, pues mientras una tesis sostenía que la fórmula concursal de ese Estatuto Penal permitía afirmar que el delito continuado era delito único y no concurso de hechos punibles, otra sostenía que el delito continuado no era nada diferente a un concurso real.

La controversia la finiquitó esta Corte Suprema de Justicia, al sostener que el delito continuado no era delito único y que se trataba de un concurso real con las características de homogéneo sucesivo, posición que ha regido para las conductas realizadas en vigencia de aquél estatuto punitivo. Por lo tanto, si el delito continuado era considerado como un concurso real de tipos penales, porque lo configuraba una pluralidad de acciones, con unidad de dolo y de sujeto pasivo, la misma suerte habría de correr el denominado delito masa, porque se trata de una pluralidad de acciones, con dolo global y pluralidad de sujetos pasivos.

Agrega que aunque existen decisiones de esta Corte que dejan entrever que el delito masa era considerado único, también las hay en sentido contrario, es decir que se trataba de un concurso de contravenciones penales o de delitos, según la cuantía de cada una de las lesiones al respectivo bien jurídico. Según el censor, en vigencia del anterior Código Penal el delito masa era una auténtica forma concursal real, sin que pudiera admitirse que se trataba de un delito único, cuya cuantía, tratándose de delitos patrimoniales, lo era el valor total de las defraudaciones cometidas en perjuicio de los varios sujetos pasivos.

Sostiene que en este caso, lo que era un “ concurso de estafas”, según la resolución de acusación de la Fiscalía, los juzgadores lo convirtieron por “ arte de magia ” en un delito único, agregándole el ingrediente del delito masa, en perjuicio de los procesados. Tras referirse a los elementos que tipifican el “ delito masa”, sostiene que el Tribunal incurre en un grave error al aplicar dicha figura creada en el nuevo Estatuto Penal a situaciones cumplidas en vigencia del anterior; cuando la última es restrictiva y desfavorable para NOEL CRIALES GARZÓN, pues gracias a esa tesis no se pudo “ probar la cuantía de todos y cada uno de los supuestos atentados contra el patrimonio económico ”, motivo por el cual “ fue imposible determinar si se trataba de contravenciones de competencia de los jueces penales municipales o de delitos de competencia de aquéllos o de delitos de competencia de los jueces penales del circuito”.

Ante esta dificultad, dice, el sentenciador optó por la vía más expedita: declarar que se trataba de un delito único de estafa, sin determinar el número de delitos, sus cuantías y los sujetos pasivos, lo cual le permitió al Tribunal hacer la siguiente lacónica afirmación: “El provecho ilícito fue tal que generó la liquidación de la cooperativa, en contra los intereses de todos aquellos que de buena fe se 'afiliaron’ a Cocentral” De esta manera el Tribunal esquiva la obligación de concretar el perjuicio económico de cada uno de los sujetos pasivos.

Bajo lo que titula “ demostración del cargo y su incidencia en el fallo impugnado ”, sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes graves errores: a) Declaró la existencia del delito masa, sin señalar sus requisitos; b) aplicó la figura del delito masa a situaciones cumplidas con anterioridad a la vigencia del actual Código Penal, el cual reguló por primera vez dicha forma concursal; c) aplicó con efecto retroactivo la ley restrictiva y desfavorable, porque al adecuar las conductas que constituían concurso de estafas en un sólo delito, le dio a la nueva figura jurídica desfavorable “ en el caso materia de este proceso”, una aplicación retroactiva, confundiendo un instituto procesal, como lo es el de la conexidad, con una figura jurídica sustantiva como lo es el del delito masa.

Insiste en que no se pudo determinar la totalidad de las supuestas estafas realizadas en concurso real o material, ni los sujetos pasivos de las mismas, ni sus cuantías; razón por la cual considera que se trató de un concurso de contravenciones penales o de delitos de competencia de los jueces penales municipales, pero no de hechos punibles de competencia de los jueces penales del circuito.

Concluye que ante la falta de competencia del fiscal que calificó la investigación y de los jueces que conocieron de la causa, opera la causal de nulidad establecida por el artículo 306.1 del Código de Procedimiento Penal, la cual solicita que se decrete a partir de la resolución de acusación. 1.1.2 Nulidad por violación al derecho de defensa por falta de motivación de la sentencia. Según el demandante, el Tribunal se sustrajo a su compromiso constitucional y legal de exponer con claridad las pruebas en las cuales se fundamentó para dar por demostrados los elementos objetivos y subjetivos de la conducta, limitándose a hacer afirmaciones genéricas, sin concretar qué elementos probatorios le mostraron al procesado NOEL CRIALES GARZÓN como coautor del delito de estafa; de qué manera utilizó artificios o engaños para inducir en error al plural número de personas que supuestamente sufrieron daño en su patrimonio económico; y cómo obtuvo el correlativo provecho.

Creyó que para dar por probada la conducta constitutiva de estafa de cada uno de los procesados condenados era suficiente hacer la siguiente afirmación: “ El primer requisito tiene inmersos varios ingredientes; uno de ellos que la conducta del agente esté dirigida a la obtención de un provecho ilícito; el material probatorio permite a la Sala afirmar que, indudablemente, la creación de la sección de ahorro tuvo por finalidad, acrecentar los medios para obtener un provecho ilícito por parte de todos aquellos empleados de la Cooperativa que directa o indirectamente tuvieron injerencia no sólo en su creación sino en el manejo de la misma”.

Agrega que también en forma genérica el Tribunal se refirió a las distintas actividades que desarrollaron los funcionarios de Cocentral para el funcionamiento de la Cooperativa, pero no menciona cuáles constituyen la conducta delictiva, ni indica la que el señor CRlALES GARZÓN Ilevó a cabo, pues al referirse en concreto a su supuesto desempeño ilícito se limitó a sostener que: “ Para la Corporación es claro que su “deficiente desempeño" como revisor fiscal permite afirmar su coparticipación en el hecho punible, y con mayor razón en cuanto los mismos sentenciados manifestaron que todas las personas que trabajaban en la cooperativa conocían tanto las irregularidades como la crítica situación económica por la que atravesaba la misma; este acusado era quien debía estar al tanto, esto es lo contrario a su afirmación, de los bancos y de las operaciones bancarias, puesto que su firma estaba registrada en éstas, y su función, principalmente, consistía en el control del manejo de los recursos, por manera que su alegada ajenidad a la toma ilegal del dinero apenas constituye el natural anhelo defensivo de todo acusado coautor de una conducta típica, y además, responsable si además era miembro del consejo de administración”.

Lo anterior, dice, permite concluir que el Tribunal decidió de acuerdo con su íntima convicción, acudiendo a suposiciones tales como la de que el señor CRIALES GARZON " debía estar al tanto " de las supuestas irregularidades. Según el demandante, es apenas lógico que el Tribunal no haya señalado los elementos probatorios en los cuales se apoyó para declarar la responsabilidad de su defendido, porque en el proceso no hay elemento probatorio alguno que lo señale como una de las personas que realizó mancomunadamente la acción típica del delito de estafa para materializar el acuerdo común que caracteriza a la coautoría. Sostiene que la sentencia de primera instancia tampoco contiene tiene una debida motivación, pues la señora Juez en su providencia no se refirió a los requisitos de la coautoría del delito de estafa por el que fue condenado su defendido, y no se supo cuáles fueron los elementos probatorios que en su caso personal configuraron cada uno de dichos requisitos.

En esta oportunidad, agrega, creyó la funcionaria que cumplía con su obligación de motivar la decisión al referirse de manera genérica a “ algunos elementos probatorios ” y mencionar a los acusados con agrupadoras expresiones tales como "los implicados", "los acusados", 'los empleados", etc., sin indicar la prueba que diera cuenta del acuerdo común, del aporte objetivo y de la importancia de éste en la fase ejecutiva.

Sostiene que el Juzgado afirmó que " empleados " de Cocentral utilizaron maniobras fraudulentas porque aparentaron "solvencia e infraestructura económica " de la cooperativa, pero no indica qué elementos probatorios dan cuenta de tal hecho, lo cual permite deducir que se trata simplemente de una “ suposición ”, que lejos está de constituirse en medio probatorio.

Afirma que no era suficiente al fallador mencionar las pruebas de manera abstracta, ni referirse en materia de coautoría de modo global a todos los intervinientes en la realización del supuesto delito, sino que debió señalar los medios probatorios que indican la existencia del acuerdo común (el elemento subjetivo) y el aporte causal consistente en la conjunta realización de la conducta típica (el elemento objetivo).

Como la responsabilidad en materia penal es individual y no colectiva, ni compartida, con independencia de que se trate de un autor o participe, es necesario que al ser imputada al coautor de un delito se le señale con precisión su aporte objetivo y subjetivo. Dice que esa falta de motivación por parte del Tribunal Superior constituye irregularidad insubsanable que vulnera los derechos de contradicción y defensa; razón por la cual solicita que se anule la sentencia para que la nueva que haya de proferirse realice un juicio adecuado y completo, sin ambigüedades, sobre los hechos y las consecuencias jurídicas. 1.1.3.

Nulidad por violación del non bis in idem. Según el demandante, de la lectura de la providencia acusatoria en lo relativo a los cargos formulados al procesado NOEL CRIALES GARZÓN, se infiere que la coautoria por el delito de estafa se deduce del hecho de que se enteró de la existencia del delito de captación ilegal y de que no realizó ninguna gestión para poner tales hechos en conocimiento de las autoridades.

No obstante, a éste procesado se le precluyó la instrucción por el delito de captación ilegal en razón de que operó la prescripción de la acción penal. Ello significa que el hecho de haber tenido conocimiento de la captación ilegal y de no haber gestionado nada para evitar la continuidad de tal realización, ya fue decidido por la justicia en su favor mediante la preclusión de la investigación, decisión ésta que hizo tránsito a cosa juzgada.

Dice que para ocultar la violación del non bis in idem, al ordenar la preclusión de la investigación por tales hechos la Fiscalía los llamó captación ilegal; pero a los mismos, para los efectos de edificar la acusación los denominó estafa. Sostiene que en los casos de concurso aparente de tipos penales o de leyes penales, no puede sancionarse por los dos o mas tipos sino por uno de ellos, para lo cual han de aplicarse los principios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, a saber: la especialidad, la consunción, la alternatividad y la accesoriedad o subsidiariedad.

No reconocer el concurso aparente y adecuar la conducta en dos tipos diversos, como en el caso de estudio, se traduce en una flagrante violación de la garantía constitucional del non bis in idem, irregularidad que da lugar a nulidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal. Concluye el cargo solicitando a la Corte que declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y en su defecto se profiera fallo absolutorio. 1.2.

Segundo Cargo. Subsidiario. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artículos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código.

En orden a demostrar el cargo, sostiene que el Tribunal edificó la responsabilidad de NOEL CRIALES GARZÓN en el delito de estafa sobre tres hechos puntuales, a saber, su " deficiente desempeño", que " conocía las irregularidades " que se desarrollaron en la cooperativa y que " omitió intencionalmente denunciar " tales irregularidades, según lo extrae de las citas pertinentes que trae del fallo.

Es decir, que la conducta típica de estafa se concretó en el incumplimiento de sus funciones como revisor fiscal de la cooperativa; en el conocimiento de desempeños irregulares de parte de los directivos y en la omisión de denunciarlas. A continuación enumera los elementos integrantes del delito de estafa y los requisitos de la coautoría según el artículo 29 del Código Penal, sobre cuyo análisis cita un antecedente jurisprudencial de esta Corte, y deriva de allí los que cita como elementos subjetivo y objetivo del ilícito juzgado.

A partir de esa argumentación, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 246 del Código Penal al entender que la conducta activa que consiste en obtener provecho, se puede realizar mediante desempeños activos y omisivos que concretan sólo el incumplimiento de unos deberes como funcionario y como ciudadano. El error estriba en que no es el incumplimiento de deberes lo que da lugar a la realización del delito de estafa, sino el activo desempeño que consiste en: inducir o mantener a otro en error a través de artificio o engaño y obtener provecho ilícito con correlativo perjuicio.

El tipo penal que describe el delito de estafa no regula conductas de infracciones de deberes, como lo hace el régimen disciplinario, sino actividades que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico del patrimonio económico, pues es inadmisible que mediante el simple incumplimiento de deberes especiales o generales se lesione el bien jurídico patrimonial y que se traduzca tal infracción en maquinación fraudulenta idónea para inducir o mantener a otro en error y obtener el provecho ilícito con perjuicio para otro.

Agrega que al entender el Tribunal que el delito de estafa se realiza cuando una persona incumple deberes especiales y generales, sin necesidad de ejecutarse por parte del supuesto autor la acción de obtención de provecho incurrió en grave error de interpretación del artículo 246 del Código Penal. También erró en su interpretación al entender que es autor del delito de estafa quien no denuncie un hecho irregular que pueda constituir daño al patrimonio económico, porque tal omisión sólo revela que el sujeto, a través de la denuncia está en condiciones de impedir la realizaci6n de la conducta típica, pero no que ha realizado dicha conducta.

En ese sentido, dice, no debe confundirse el concepto de realización de la conducta típica con el de la capacidad de impedir la realización dela misma. Al afirmar el Tribunal que CRIALES GARZÓN debía denunciar las irregularidades que se llevaban a cabo en la cooperativa para evitar la continuación de las mismas por parte de directivos de Cocentral, y que la omisión de denuncia es realización de la conducta típica de estafa, esta interpretando de manera errada el tipo que describe este delito, porque entiende que es autor del mismo quien está en condiciones de evitar la realización del hecho.

Autor del delito, dice, es quien domina el hecho, es decir quien decide el si y el cómo de la realización típica y está en capacidad de determinar objetiva y positivamente el hecho, y no quien sólo tiene la capacidad de impedir que el hecho criminal se realice. Sostiene que el dominio del hecho de los delitos resultativos, como el de estafa, debe ser positivo y no negativo, por lo cual no basta que el agente se encuentre en la situación real de interrumpir o detener la realización del tipo.

El dominio del hecho, agrega, no queda sólo en la posibilidad de impedir el acontecer delictivo, sino que va más allá, hasta llegar a un dominio que consista decidir con el actuar si se ha de producir o no el resultado y las circunstancias temporo-modales. La determinación positiva del acontecimiento es más que el mero poder o capacidad de impedir o contener el curso del hecho, sin que sea suficiente la simple pasividad, lo cual no es nada diferente a un dominio potencial negativo o “ dominio negativo ” que no da lugar a autoría, dado que para ésta se exige la realización de una actividad positiva.

De allí deriva que la autoría en el delito de estafa sólo se da si el agente de manera positiva realiza la conducta descrita en el tipo penal, es decir la de obtener un provecho ilícito, sin que sea suficiente el que pueda impedir la realización del hecho. Por tal razón, agrega, no puede afirmarse que como NOEL CRIALES podía evitar la realización del hecho mediante la denuncia de las irregularidades cumplidas por los directivos de la cooperativa, al no hacerlo tuvo dominio del hecho, porque esto se traduce en un dominio negativo que no configura autoría sino participación. Para el demandante no es válido afirmar que al no impedir el señor NOEL CRIALES la realización de la conducta típica de estafa infringió el deber especial y que por tal razón fue coautor del delito, porque en nuestro ordenamiento no tiene cabida la teoría elaborada por los alemanes denominada “teoría de los delitos de infracción de deber” aplicable a quien inflinge un deber especial, con independencia de si realiza o no por sí mismo los actos descriptivos señalados en el tipo, sin tener relevancia en el aporte causal hecho por el infractor, como en los delitos de funcionarios.

Agrega que en nuestro ordenamiento penal el concepto de autor se desprende de los respectivos tipos de delitos contenidos en la Parte Especial correlacionados con la formula de autoría diseñada por el artículo 29 del Código Penal, y no puede olvidarse que el desvalor del resultado juega un papel primordial a la hora de ser elaborado el concepto de autor, tanto para los delitos comunes como para los especiales.

Por lo tanto, aceptar sin reservas la “teoría de los delitos de infracción del deber” significaría echar a la borda los principios de legalidad, tipicidad y lesividad, establecidos el primero como derecho fundamental y los otros como normas rectoras de la ley penal. Dice que la interpretación errónea del artículo 246 del Código Penal llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el tipo penal para adecuar al mismo la conducta de CRIALES GARZÓN, no obstante que no realizó como autor ni como coautor la conducta descrita en el mismo, violando así los principios de tipicidad y legalidad.

Si el Tribunal hubiera interpretado de manera correcta la citada norma no la había aplicado y, por lo tanto, la sentencia en vez de condenatoria habría sido absolutoria. Sostiene que el Tribunal Superior también aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, porque si el NOEL CRIALES no realizó conducta típica no podía ser declarado penalmente responsable y, por consiguiente, no podía ser sujeto de penas principales ni accesorias.

Con todo, lo condenó a la pena de prisión por el delito de estafa y a la accesoria inherente. También se dejó de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del Código Penal, por las razones que enuncia así: La norma rectora contenida en el artículo 9º señala que no constituye conducta punible la que no sea típica, antijurídica y culpable. Como el procesado CRIALES no realizó conducta típica de estafa, no ejecutó conducta punible.

En consecuencia, al haber declarado el Tribunal que aquél realizó conducta típica de dicho hecho punible, dejó de aplicar la mencionada norma rectora. Dejó de aplicar el artículo 10º del Código penal, pues la conducta de CRIALES no está recogida por el artículo 246 del Código penal, que tipifica el delito de estafa. Al declarar el Tribunal el carácter doloso del comportamiento imputado a CRIALES GARZÓN, a pesar de que no se dio esta forma del tipo subjetivo, dejó de aplicar lo establecido por el artículo 21 del Código penal.

Igualmente dejó de aplicar el artículo 25 del Código penal que señala que "la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión", pues su defendido no ejecutó la acción descrita en el artículo 246; además, el delito de estafa no puede realizarse por omisión. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia para que se absuelva al procesado NOEL CRIALES GARZÓN de los cargos formulados por el delito de estafa. 2.

Demanda a nombre del procesado JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO 2.1. Primer cargo. Nulidad por violación al debido proceso y falta de competencia por no haberse determinado la cuantía de cada uno de los delitos de estafa. Al amparo de la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000), acusa la sentencia recurrida de ser violatoria del debido proceso, conforme con el artículo 29 de la Constitución Nacional, desarrollado en los en los artículos 1°, 68 a 73 del Decreto 2700 de 1991 (derogado C.P.P.), artículos 11, 76, 77, 78 y 79 de la ley 600 de 2000 y artículo 6 de la ley 599 de 2000.

Así mismo, dice, se desconocieron los requisitos que impone el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de proferirse la acusación y el artículo 306 numerales 1y 2 de la ley 600 de 2000. Según el demandante, la resolución de acusación proferida en este caso adolece de un vicio insubsanable que quebranta el debido proceso en la medida en que desconoció los requisitos establecidos en el artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, norma vigente al momento en que se profirió. Esta omisión sustancial, dice, tiene diversas consecuencias en la situación jurídica de su defendido, como quiera que es la base para fundamentar la posible detención por el delito de estafa, la prescripción de la acción penal por razón de la agravante referida a la cuantía, la posibilidad de indemnizar integralmente los perjuicios, etc.

A consecuencia de la omisión, agrega, no se estableció con claridad si la competencia correspondía a los jueces penales municipales o a los jueces de circuito, pues de la cuantía se derivaban para la época diferentes tratamientos jurídicos como quiera que la conducta podía tener la naturaleza de contravención especial o de delito y, aún en este último evento, estar sometido a diversas competencias.

A renglón seguido afirma que ni el Tribunal ni el Juzgado de Primera Instancia estaban investidos de competencia para decidir el asunto, error al que se arribó por virtud de la violación directa del citado artículo 442 del Decreto 2700 de 1991, lo que a su turno implicó el desconocimiento de los artículos 72 y 73 ibídem. La trascendencia del desconocimiento de las exigencias del pliego de cargos en cuanto a la concreción de todas las circunstancias del hecho punible menoscabó las bases del debido proceso, toda vez que existía prueba que permitía determinar “ la cuantía de cada uno de los comportamientos imputados en concurso en forma autónoma”, correspondiendo su conocimiento a los jueces penales municipales por tratarse, o bien de contravención especial, o bien de delito contra el patrimonio económico en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales.

Dice que aunque la competencia por razón de la conexidad hubiese permitido que el juez penal del circuito arrastrara el conocimiento de los demás delitos, sin embargo, esa posibilidad no opera en relación con las contravenciones especiales, “ pues en tales casos la ley preveía la ruptura de la unidad procesal en esos específicos asuntos”.

Concluye el cargo solicitando que se case la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, y se disponga rehacer la actuación. 2.1. Segundo cargo. Nulidad por violación al debido proceso “ por proferirse fallo sin permitirse la defensa por el cargo del delito masa ”.

De manera subsidiaria acusa la sentencia de ser violatoria del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo de fondo. En orden a sustentar el cargo recuerda cómo la jurisprudencia de esta Corte ha explicado que la formulación de la acusación exige, de una parte, la precisión de la conducta que será objeto de juicio, vale decir, la concreción de la imputación fáctica y, de otro, la calificación jurídica de los mismos traducida en el señalamiento del tipo “con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican ”.

Igualmente, se ha pronunciado en el sentido de que la acusación es límite y presupuesto del juzgamiento, pues en ella tiene lugar la realización de la imputación, tanto la fáctica como la jurídica, la que no puede ser desbordada en la sentencia. A continuación sostiene que su defendido ARANGO ARANGO “ fue acusado por el delito de estafa en concurso homogéneo y sucesivo ”, tal como se advierte en la providencia emitida 15 de febrero de 1999 por la cual se desató el recurso de reposición contra aquélla y en la resolución de fecha del 11 de julio de 2000 proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal y por la cual se confirmó el llamamiento a juicio.

Sin embargo, agrega, tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal, emitieron su sentencia por un único delito de estafa, aplicando al caso la teoría del delito masa prevista por el artículo 31 de la ley 600 de 2000, “ con lo cual variaron diametralmente las circunstancias fácticas de la resolución acusatoria”. Sostiene que aún existiendo la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional durante la etapa del juicio, tal posibilidad no fue estimada por la fiscalía ni el juzgado, de tal suerte que no se podía modificar a última hora, en el fallo, las circunstancias fácticas y jurídicas para afirmar que el procesado ARANGO ya no era juzgado por multiplicidad de conductas, sino por una sola, más gravosa, y lo peor, con la relevancia de ser tenida como delito masa.

Reconoce que aunque los falladores nunca se apartaron del tipo penal que fue considerado en la acusación, “ si lo hicieron respecto a las circunstancias especificas ”, pues lo que era un concurso real de delitos en la acusación, fue hallado como un único delito masa, hecho que se patentiza con la sola lectura, de la acusación y los fallos de primera y segunda instancia. Lo anterior implica que tanto la imputación jurídica como la imputación fáctica varió sustancialmente, si en cuenta se tienen las características que tipifican el delito masa y aquellas que caracterizan el concurso efectivo de hechos punibles.

Tras destacar algunas argumentaciones del Juzgado de primera instancia para sostener la concurrencia del delito masa, dice que esos mismos elementos no fueron estimados en la resolución donde se aludió a un concurso real de tipos, con lo cual se violó el derecho a la defensa. Insiste en que el fallo demandado no corresponde a la realidad circunstancial específica de orden jurídico estimada al momento de calificar el mérito del sumario, tornándose en desbordado y desconocedor del debido proceso, pues si se estimaba que la acción no era un concurso de hechos punibles sino un único delito masa, ello debió haberse corregido durante el juicio, a través de la figura de la variación jurídica del comportamiento.

Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia objeto de recurso declarando la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública, específicamente de la terminación de la práctica de pruebas, último momento jurídico procesal oportuno para que la Fiscalía o el Juzgado de conocimiento, expresen de forma expresa su decisión de variar los términos circunstanciales de la acusación, para que de esa manera de la defensa pueda exponer razonadamente sus argumentos probatorios frente a la nueva imputación por el delito único de estafa masa. 2.3.

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Como subsidiario a los cargos anteriores, acusa la sentencia de incurrir en los siguientes errores de hecho en la valoración probatoria, que condujeron a la errónea conclusión de que en el caso que se analiza está demostrada la configuración de responsabilidad penal en grado de autoría respecto del punible de estafa, cuando tal demostración es inexistente: 2.3.1.

Falsos juicios de existencia respecto del documento original visible a folio 51 a 54 del cuaderno original 1 de la causa por la cual su defendido renunció al cargo que desempeñaba en Cocentral, así como respecto del comprobante de egreso No. 11516 del 6 de noviembre de 1991, en donde el mismo procesado dejó una constancia expresa sobre su desacuerdo con el manejo que se venía dando por la gerencia a la cooperativa.

Ambos documentos, omitidos en la sentencia, prueban la inexistencia de los presupuestos de la coautoría. Sostiene que en el fallo impugnado no existe una referencia siquiera evocativa de la referida prueba que, por ende, no fue estimada en el análisis y evaluación que concluyó en el fallo de condena, error manifiesto que varió ostensiblemente las conclusiones de las sentencia recurrida, pues debió declararse que JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO nunca estuvo de acuerdo con el manejo que se dio a la Cooperativa Cocentral y por ello no puede ser participe del delito finalmente demostrado, como coautor.

En el documento de fecha 16 de marzo de 1992, constitutivo de la renuncia de su defendido, éste hizo constar que en 1990, cuando se desempeñó como gerente encargado, preocupado por la situación general de la entidad cooperativa, se reunió con los señores Pedro Bonilla Rincón, Gerente de mercadeo y Ventas, y Guillermo Rodríguez Posada, Gerente Financiero, para realizar un estudio y análisis de lo que estaba ocurriendo.

Dice que en dicho documento, el procesado ARANGO agregó que como producto de sus gestiones se presentó un trabajo “ con una serie de recomendaciones que considerábamos se deberían seguir para lograr una recuperación y una superación de la crisis. Entre las recomendaciones que hacíamos en ese documento, figuraba una reducción drástica de gastos operativos bajando costos de nómina y gastos fijos hasta en un 20%, reducir el nivel de endeudamiento financiero, reducir el gasto de publicidad y analizar la posibilidad de suprimir seccionales, teniendo aquellas que no producían ni para soportar su propio nivel de gastos y cuyo mercado podría ser atendido desde seccionales con proximidad geográfica”.

También puso de presente en la renuncia que en otras oportunidades le hizo saber al señor Gerente la necesidad de reducirse a través de la supresión de oficinas, proposición que fue rechazada. Insistió en la preocupación y acciones que se tomaran para contener la crisis de Cocentral, al punto de recordar que en el año de 1991 se celebró una nueva reunión con los señores Guillermo Rodríguez, Pedro Bonilla, Víctor Vega, y Fernando Agudelo en donde se analizó nuevamente la situación financiera: “En ese momento me enteré que las reservar del Fondo de Garantías habían sido utilizadas.” Se agregó que como producto de dicha reunión se efectuó un estudio de reducción de gastos estableciendo lo que debía ser el proyecto de presupuesto futuro, y que término expresando lo siguiente: “Solamente he puesto de manifiesto la existencia de una disparidad de criterios administrativos, en la implementación y ejecución de estrategias que den solución a la problemática.” De allí deriva el defensor que el procesado ARANGO planteó su diferencia y desacuerdo con el manejo de la Cooperativa y evidenció la imposibilidad de tomar otras acciones en orden a conjurar la crisis dado que se desempeñaba como Gerente Administrativo, o responsable del personal.

En definitiva, le explicó a la Gerencia por qué se debía dar la renuncia. Por su parte, agrega, en el comprobante de egreso No. 11516 del 6 de noviembre de 1991 por la suma de $375.421 a favor de Cocentral, cuya fotocopia igualmente reposa dentro del diligenciamiento, el procesado ARANGO reitera lo consignado en su renuncia en el sentido de plasmar su desacuerdo con las actuaciones que se venían sucediendo.

En dicha prueba, agrega, su defendido no sólo se niega a firmar, sino que expresó textualmente: “No firmo ese cheque porque desde hace tiempos vengo manifestando mi inconformidad y desacuerdo con este procedimiento. Por el mismo motivo he dejado de firmar en muchas oportunidades”. Sostiene que para la fecha de este comprobante, 6 de noviembre de 1991, que es armónico con la carta de renuncia, bien puede establecerse con certeza que JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO en ningún momento se concertó en plan criminoso para defraudar a los ahorradores de Cocentral, sino, al contrario, siempre mostró su oposición ante los manejos que se venían desarrollando por la gerencia. Agrega que no puede olvidarse que el mismo denunciante fue quien se refirió al comprobante que registra la constancia, así: “OTRO CASO, giro de cheque a favor de COCENTRAL por $375.421.oo librado en noviembre 6 de 1991 donde entonces en ese tiempo gerente administrativo JORGE MARIO ARANGO dejó la siguiente constancia que debe ser objeto de aclaración dentro de la investigación “no firmo ese cheque porque desde hace tiempos vengo manifestando mi inconformidad y desacuerdo con este procedimiento.

Por el mismo motivo he dejado de firmar en muchas otras oportunidades”. Para el defensor, estas evidencias, que son de carácter documental y no producto de la defensa verbal o de los sindicados, permiten establecer que en el fallo impugnado se incurrió en un evidente error por exclusión probatoria de estos medios de convicción, siendo así que se llegó a la conclusión equivocada de que ARANGO ARANGO era coautor y que ello constituía la razón de su supuesta responsabilidad penal.

De haberse estimado los medios de prueba aludidos, se hubieran establecido varios aspectos, a saber: a) Que ARANGO no se concertó en plan criminal alguno dirigido a que Cocentral fuera utilizada como mecanismo engañoso para ofrecer servicios de ahorro y crédito, sino que, al contrario, su interés siempre estuvo del lado de dar solución a la evidente crisis que se venía suscitando. b) De igual manera se hubiera acreditado que la firma de su defendido al abrir la cuenta que Cocentral mantuvo en Colpatria, cuenta No. 200514636-6, no tenía por fin sustraer dinero ni ánimo de apropiación de los dineros de los ahorradores. c) Se hubiera acreditado la buena fe de su representado, aquella que con gran convicción puso de manifiesto durante su indagatoria.

Además, se habría aclarado que la participación de ARANGO en Cocempro no tenía ninguna finalidad delictiva, como tampoco las firmas que impuso durante el desarrollo de su labor. También que el hecho de que su defendido estuviera asignado al comité de crédito, el que nunca operó, la firma registrada en varias cuentas y la creación de Cocempro, eran actividades ejercidas de buena fe sin ánimo de esquilmar el patrimonio de los socios o ahorradores.

Insiste en que del contenido de la renuncia y del comprobante de egreso donde se registró la nota, evidencia que su defendido no estuvo de acuerdo ni prestó concurso alguno de voluntad, ni se acogió a plan anterior para efectos de realizar las conductas que le fueron imputadas. Sostiene que el error del Tribunal es palpable en la medida en que no existe la más mínima referencia a esta importante prueba, lo que hubiera sido suficiente para corroborar lo dicho por su defendido, para en consecuencia absolverlo del cargo por el que finalmente se produjo la condena.

La relevancia de los errores de valoración probatoria en el fallo impugnado radica en que las restantes pruebas “ dejadas de cuestionar en este cargo por parte de la defensa, no podrían servir de fundamento para afirmar que JORGE MARIO DEL CORAÓN ARANGO ARANGO acordó previamente un plan para la ejecución material de la coautoría del comportamiento delictivo fallado”.

Finaliza su demanda solicitando que se case la sentencia para sustituirla por una de carácter absolutorio que reconozca “ la indemostración objetiva ” del cargo formulado a su representado. 3. Demanda a nombre de la procesada CARMEN HAYDE ORTIZ GARCÍA. 3.1. Cargo primero. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de haber violado en forma indirecta la ley sustancial a consecuencia de manifiestos errores de hecho que se concretan en falsos juicio de existencia por omisión de unas pruebas y falsos juicios de identidad de otras, lo que condujo a la aplicaci6n indebida de los artículos 356 y 372 numeral 1° del decreto 100 de 1980.

En orden a fundamentar el cargo, sostiene que el Tribunal ignoró las siguientes pruebas: a) Actas del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral que obran en el cuaderno de anexos número 4, con las cuales se acredita que en dichas reuniones jamás se discutió y mucho menos se autorizó la captación de dineros al público, fueran o no socios de la Cooperativa Cocentral.

Tampoco consta que se hubiese ordenado el pago a través de nóminas paralelas, o que la creación de la Cooperativa Cocempro, tuviera por objeto encubrir los delitos que se estuvieran cometiendo al interior de Cocentral. Si la fuente de la imputación contra la procesada CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA reside en que como Secretaria del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral tuvo que enterarse de lo que estaba ocurriendo y guardó silencio, en lugar de acudir ante las autoridades como era su deber, debe considerarse que de las actas no se deduce que en las reuniones de la junta se hubiesen tocado temas de esa naturaleza, motivo por el cual de nada pudo enterarse.

Afirma que la prueba omitida es tan contundente, que fue el argumento para que se precluyera la investigación a favor de otros miembros del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral. Dice que es ilógico, que si los miembros del Consejo de Administración de Cocentral, nada tuvieron que ver en los hechos, porque nada trataron, porque nada ordenaron, siendo ellos los facultados estatutariamente para ello, la secretaria del mismo, que carece de voz y voto, que nada decide, resulte condenada, pues no hay que olvidar que la procesada ORTIZ GARCÍA fue gerente de COCEMPRO, Cooperativa jamás cuestionada en sentido alguno, y nunca de COCENTRAL, como equivocadamente se afirmó en el fallo.

Pero además, agrega, es evidente y así está demostrado y aceptado, que CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA, laboró para la Cooperativa Cocentral en los cargos de Secretaría General, Secretaria de Administración, en el departamento jurídico y como encargada del cobro de cartera de difícil recaudo, cargos que no le conferían autoridad y capacidad de decisión alguna, situación que está demostrada a través de los estatutos de la Cooperativa Cocentral, como con la abundante prueba testimonial que obra en el expediente, hecho que sin embargo no fue considerado por el Tribunal.

Entre sus funciones, por mando estatutario, se encontraba la de comunicar a las distintas gerencias regionales la admisión de nuevos socios, que era el único motivo de su asistencia a las reuniones del consejo de administración, tal como lo señalaron el denunciante y los gerentes regionales en sus indagatorias, a quienes la Fiscalía les precluyó la instrucción tras reconocer que por su estado de subordinación, carecían de capacidad para decidir y desconocían de lo que estaba ocurriendo al interior de la Cooperativa, lo que fue suficiente para predicar su inocencia, motivo por el cual también se absolvió a varios de los empleados de Cocentral y a los miembros de la junta de vigilancia. Insiste en que legal y estatutariamente, la relación laboral de su representada era igual a la de los empleados absueltos, pues ella también estaba subordinada, carecía de capacidad decisoria y como se demostró, no tenía conocimiento de la comisión de conductas delictivas y sin embargo se le condenó, por omisión de las pruebas reseñadas.

Agrega que además obra en el expediente la hoja de vida de CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA, en la que se señalan de manera especifica sus funciones y los cargos desempeñados, con lo que no le era posible Tribunal sostener, como equivocadamente lo hizo, que la mencionada, en algún momento fue gerente de la Cooperativa Cocentral, equivocación que sin lugar a dudas contribuyó al pronunciamiento condenatorio.

Desconoció también el Tribunal que en el expediente se cuenta con copia de la Resolución No. 0590 del entonces Ministerio de Fomento, del año 1953, por medio de la cual se creó la Cooperativa Cocentral y por ello no le era válido partir del equivocado supuesto de que su representada fue una de las fundadoras de la misma (fl. 78 del fallo de 1" instancia), toda vez que de acuerdo a lo probado, la misma nació en 1955, luego le era imposible estar fundando cooperativas, omisión ésta que también llevó al fallo de condena.

Bajo lo que titula “ valoración conjunta de las pruebas omitidas”, sostiene que la realidad procesal reseñada, descarta de plano los argumentos meramente subjetivos que aducen el Juzgado Once Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, pues objetivamente tales pruebas conducen a la demostración de la inocencia de su representada, porque le era materialmente imposible desde su posición como secretaria del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral, conocer de las conductas punibles que otras personas, al parecer, estaban cometiendo.

Por lo tanto, agrega, carece de fundamento la afirmación del Tribunal Superior, según la cual su representada calló la verdad, para contribuir con la comisión de conductas punibles, en distribución del trabajo criminal. Afirma que las omisiones denunciadas llevaron al Tribunal a sostener la sentencia condenatoria montada en apreciaciones subjetivas, carentes de respaldo probatorio, contrario a la objetiva demostración fáctica de la inocencia de CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA. A renglón seguido sostiene que también se presenta un falso juicio de identidad sobre las actas del consejo de administración, ya que de ellas no se desprende que "en los consejos de administración se aprobaron los ahorros", allí lo que se aprobaba era el ingreso de un nuevo ahorrador, lo cual genera una tergiversación que termina rompiendo la presunción de acierto y legalidad de la que viene precedido el fallo de instancia. El desconocimiento de que en las reuniones del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral, no se trataron y mucho menos ordenaron las acciones delictivas que dieron origen a este proceso, y que su representada era una subordinada en esa cooperativa, fue lo que llevó al Tribunal a una conclusión contraria a derecho y a la realidad procesal, tal y como dice haberlo demostrado, motivo por el cual la sentencia debe ser casada.

Califica como “falsa” la afirmación contenida en el fallo de primera instancia en el sentido de que su defendida "impartía órdenes a los Gerentes Regionales", pues ella lo que hacía, en cumplimiento de sus funciones, era transmitir o informar las decisiones que se tomaban en el seno del respectivo órgano del cual era la Secretaria, tal como lo declararon varios de los procesados, entre ellos, ÁIvaro Jaramillo Lombana, Darío Mejía Uribe y Octavio Ramírez Rojas, de donde concluye que sus indagatorias fueron tergiversadas, generándose así otro falso juicio de identidad.

Finaliza el cargo solicitando que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA. 3.2. Segundo cargo. Violación indirecta Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de violar de manera indirecta los artículos 56 y 372-1 del Código Penal por aplicación indebida, lo que generó que se condenara a CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA por el delito de estafa.

Aduce que la condena contra ORTIZ GARCÍA lo fue por su condición de Secretaria del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral, en cuyo interior se orquestaron las maniobras engañosas para defraudar a los ahorradores. La señora CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA fue nombrada como Secretaría General de Cocentral por el Consejo de Administración, tal como lo establecen los estatutos de la misma, los cuales fueron desconocidos.

De acuerdo con los artículos 68 y 69 de los mismos, que establecen las funciones del secretario, y que trascribe para ilustración de la Sala, se deduce que las únicas funciones que le correspondían a CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCIA, eran precisamente esas, las de secretario, limitándose a llevar los libros y actas, pero no tenía ningún poder decisorio, por lo que en esas condiciones no puede ser autora o siquiera participe de un ilícito de estafa, porque no realizó maniobras engañosas.

Además, cuando el tribunal afirma que como su defendida era abogada tuvo ingerencia en las decisiones de captación, incurre en un falso juicio de identidad en relación con la injurada de Darío Mejía Uribe, pues éste señaló que “ sobre la captación a terceros se contrató a una abogada ”, lo que desvirtúa de una vez por todas, que la calidad de abogada de su representada, hubiera jugado papel alguno frente a los miembros del Consejo de Administración, pues se limitó a desarrollar sus actividades de Secretaria.

Agrega que el procedimiento señalado por su defendida, sobre la forma como se ejecutaban las afiliaciones de nuevos socios, cuya solicitud de afiliación era de exclusiva competencia del Consejo de Administración, después de lo cual se “podía captar”, obedece a las instrucciones que se impartieron, las cuales no fueron fijadas por ella, sino que estaban consagradas en los Estatutos de la Cooperativa.

Sostiene que del anterior hecho dio razón el procesado NOEL CRIALES GARZÓN, Revisor Fiscal. Así mismo, agrega, se encuentra probado que existía un reglamento interno para el manejo de la Sección de Ahorro y Crédito, el cual fue aprobado por el Consejo de Administración por ajustarse a las disposiciones legales, Ley 79 de 1988 y sus Decretos Reglamentarios 1111 y 1134 de 1989, como se ratifica en la propia sentencia impugnada.

Sostiene que el Consejo de Administración tenía la responsabilidad en la dirección, control y funcionamiento de la Cooperativa, por lo que era él quien aprobaba el ingreso de nuevos asociados y el reglamento para la captación de ahorros y no la Secretaria General de la Cooperativa, quien simplemente tenía la misión de comunicar o transmitir las decisiones que en su seno se tomaban, como era la de informar sobre la admisión de nuevos asociados, que fue lo que siempre hizo según se encuentra probado.

Para el defensor resulta claro e irrefutable que su representada no hacía parte del Consejo de Administración de Cocentral. Además CARMEN HAYDEE se retiró voluntariamente de la Cooperativa, pero nunca fue removida, puesto que no era miembro de eso órgano, único facultado para tomar decisiones. De allí, concluye, que su representada no realizó actividad encaminada a engañar a los ahorradores, y en consecuencia que no se le puede imputar ilícito alguno, motivo por le cual debe ser absuelta de los cargos efectuados. 4.

Demanda a nombre del procesado JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO. 4.1. Primer cargo. 4.1.1. Nulidad por falta de competencia. Según el demandante, los hechos materia del proceso tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior Código Penal, cuyo artículo 26 definía el concurso de hechos punibles. Igualmente, la competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico variaba de acuerdo con la cuantía del ilícito.

Así, si la misma no excedía de diez salarios mínimos mensuales, se trataba como una contravención, cuya competencia correspondía a los jueces penales municipales; si era superior y no excedía de cincuenta salarios, configuraba delito, de competencia de los mismos jueces; si excedía tal valor, la competía radicaba en cabeza de los jueces penales del circuito.

En este caso, no se estableció el monto o cuantía de las supuestas estafas que se imputan a JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO y para fijar la competencia se acudió al fácil, pero erróneo mecanismo de afirmar que se trataba de “ un concurso homogéneo y sucesivo de estafas ” y que la suma aritmética de sus montos era el factor determinante para el conocimiento de los hechos.

El Tribunal incurrió en error mayúsculo al considerar que todas las supuestas estafas constituían delito único, afirmando que no era necesario determinar los sujetos pasivos, ni la forma de realización de las múltiples conductas por parte de los supuestos coautores. Cita lo afirmado por otro recurrente en el sentido de que al entrar en vigencia el Código Penal de 1980, se suscitó una disputa doctrinal alrededor de la existencia del delito continuado, pues mientras una tesis sostenía que la fórmula concursal de ese Estatuto Penal permitía afirmar que el delito continuado era delito único y no concurso de hechos punibles, otra sostenía que el delito continuado no era nada diferente a un concurso real.

La controversia, agrega, la finiquitó esta Corte Suprema de Justicia, al sostener que el delito continuado no era delito único y que se trataba de un concurso real con las características de homogéneo sucesivo, posición que ha regido para las conductas realizadas en vigencia de aquél estatuto punitivo. Por lo tanto, si el delito continuado era considerado como un concurso real de tipos penales, porque lo configuraba una pluralidad de acciones, con unidad de dolo y de sujeto pasivo, la misma suerte habría de correr el denominado delito masa, porque se trata de una pluralidad de acciones, con dolo global y pluralidad de sujetos pasivos.

Agrega que aunque existen decisiones de esta Corte que dejan entrever que el delito masa era considerado único, también las hay en sentido contrario, es decir que se trata de un concurso de contravenciones penales o de delitos, según la cuantía de cada una de las lesiones al respectivo bien jurídico. Sostiene que en este caso, lo que era un “concurso de estafas”, según la resolución de acusación de la Fiscalía, el Tribunal lo convirtió en un delito único, agregándole el ingrediente del delito masa, en perjuicio de los procesados.

Tras referirse a los elementos que tipifican el “ delito masa”, sostiene que el Tribunal incurre en un grave error al aplicar dicha figura creada en el nuevo Estatuto Penal a situaciones cumplidas en vigencia del anterior; cuando la última es restrictiva y desfavorable. Ante esta dificultad, dice, el sentenciador optó por la vía más expedita: declarar que se trataba de un delito único de estafa, sin determinar el número de delitos, sus cuantías y los sujetos pasivos.

Lo anterior, concluye, genera una nulidad, pues el conocimiento de los múltiples hechos de que da cuenta la actuación “ bien pudo radicarse en los jueces penales municipales ”. Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación que se profirió por quien no tenía la capacidad funcional para emitirla. 4.1.2.

Nulidad por violación al derecho de defensa Según el demandante, el Tribunal no cumplió con su obligación de realizar, en cada caso concreto, el análisis de la prueba que permite deducir la responsabilidad penal y la relación que existe entre la actuación de un sujeto activo determinado, con la realización o cumplimiento del tipo penal que se pretende estructurar o que se da por cometido.

Fue así como en la sentencia impugnada no se estableció de manera clara y concreta qué actuaciones del señor JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO permitieron la estructuración del tipo penal de estafa; ni se indicó cuáles de las actividades que se enrostran indujeron en error o mantuvieron en él y a quienes, cuáles fueron los artificios y engaños que utilizó para la obtención del provecho ilícito para sí o para terceros.

Trae a colación el análisis que hizo el Tribunal de los medios de prueba que le permitieron deducir la responsabilidad penal del procesado SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, así: “ quien al momento de la indagatoria tenía 46 años y manifestó haber tenido estudios universitarios en la EAFIT de Medellín en administración y finanzas y postgrados en el área financiera; además de muchos otros cursos y experiencia como docente universitario de 13 años; como gerente de Cocentral tenía dentro de sus funciones la planeación, organización, dirección y control además de la representación legal de la empresa; conciente de su responsabilidad en forma admite que conocía irregularidades como el pago de una nómina b de la cual él fue uno de los más beneficiados, a pesar de la situación crítica de liquidez en la que se encontraba la cooperativa – justificación para crear Cocempro como ente encargado del cobro de cartera-; se hizo beneficiario de créditos que el consejo de administración autorizó, obviamente, sin el pago de intereses; autorizaba giro de cheques a nombre de empleados que manifestaron no haber recibido nunca esos dineros pero que tampoco aparecen en el haber de la cooperativa; autorizó el pago de acreencias de la sección comercial con aportes recaudados por la sección de ahorro, permitió que los CDAT se convirtieran en títulos de pago a proveedores, permitió la designación irregular de las sumas de dinero destinadas al pago del IVA; autorizó el pago de sumas injustificadas a los de más directivos, autorizó, también, devolución de sumas por concepto de retención en la fuente; abrió, junto con Polanco y Arango una cuenta en el Banco Colpatria, sucursal La Torre para evitar que los demás empleados rumoraran sobre las irregularidades del manejo de fondos, permitió que todas las prestaciones se liquidaran con base en el sobresueldo que, evidentemente, superaba el salario nominal y en fin, actúo con toda la intención de obtener la mayor provecho ilícito mientras permaneciera en su cargo, y sin dudas, lo obtuvo.

Además, con dinero de la entidad y de los ahorradores paseó por varios países mencionados en su injurada; pagaba su tarjeta de crédito y derechos en el club militar.” De allí deduce el recurrente que no se establecieron los elementos del delito de estafa “ ni la pretendida coautoría que se afirma existió con los demás coprocesados ”, pues lo que se hace en el aludido apartado de la sentencia es la enumeración de una serie de actividades irregulares al interior de la cooperativa Cocentral, enmarcadas todas en una responsabilidad de tipo administrativo, disciplinario o si se quiere fiscal más no de una penal.

Agrega que en la sentencia de primera instancia se trajo un organigrama que muestra la estructura orgánica y administrativa de Cocentral, afirmándose que: “ el Gerente es el representante legal y el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Administración. “Determinado lo anterior fácil es deprecar que los Gerentes Regionales dependían laboralmente de las altas Directivas de Cocentral y en especial del Consejo de Administración a quien les correspondía según se observa en el artículo de los Estatutos dirigir y administrar los negocios de la sociedad, en desarrollo de sus atribuciones elaboraba los reglamentos de las distintas secciones de la empresa, organizaba su funcionamiento, más exactamente cuando se tratara de crear o revisar reservas, fondos, servicios, organismos y demás instrumento de administración y control”.

A continuación afirma que la decisión de crear la sección de ahorro y crédito y las políticas para lograr y mantener la captación de dineros por parte de los asociados eran adoptadas por la Asamblea General, ordenadas por el Consejo de Administración con las supervisión de la Junta de Vigilancia y la Revisoría Fiscal, todos órganos por encima del gerente, y ejecutadas por éste.

Precisamente, dice, el pago de la llamada “nómina paralela” ó “nómina b”, práctica a todas las luces reprochable desde el punto de vista que se hacía para eludir obligaciones tributarias, era una política no adoptada por el gerente sino por instancias superiores. Y si como lo dice la sentencia del Tribunal en el párrafo trascrito, JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO “ se hizo beneficiario de créditos que el Consejo de Administración autorizó ”, ahí, precisamente, radica la falta de tipicidad y antijuridicidad de la conducta, pues ese ente era el autorizado para realizar ese tipo de concesiones.

Agrega que para rematar el Tribunal consignó que VELÁSQUEZ RESTREPO “con dinero de la entidad y de los ahorradores paseó por varios países mencionados en su injurada; pagaba su tarjeta de crédito y derechos en al club militar ” sin establecer o fijar relación entre esta supuesta actividad irregular y el artificio, engaño o maniobras ilícitas para efectuar el patrimonio de terceros.

Insiste en que era tarea ineludible del Tribunal indicar los medios de prueba que le permitían aseverar que se encontraban colmados los elementos tanto del tipo objetivo como sujetivo del hecho punible de estafa, así como de la coautoría que se le endilga; y esa obligación no se cumplió pues por parte alguna se establece la relación entre las conductas que podrían ser reprochables administrativamente o desde el punto de vista disciplinario o fiscal, más no penal, con los elementos estructurantes de la estafa.

Esa falta de motivación en la sentencia vulnera el derecho de contradicción y por ende el derecho de defensa, motivo por el cual solicita a la Corte que la sentencia de segundo grado sea anulada para que se profiera una nueva que realice de manera concreta el análisis y valoración de los medios de prueba que han de utilizarse al momento de adoptar la decisión que corresponda. 4.1.3.

Nulidad por vulneración del principio del non bis in idem. Afirma que en el proceso se indagó la posible comisión del hecho punible de captación masiva y habitual de dineros, hecho por el cual JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO soportó medida de aseguramiento y aún, resolución de acusación. Para fundamentar tales decisiones que en su momento afectaron a su representado, se estimó que su carácter de directivo de la entidad cooperativa lo obligaba a tomar medidas correctivas para impedir que se continuara realizando la captación. Lo que sirvió de fundamento para vincular a VELÁSQUEZ RESTREPO a la ilegal captación que se predicó, fue esa calidad de dirigente.

En su momento a favor de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO se profirió decisión de preclusión por esa conducta ya que operó el fenómeno de la prescripción No obstante, los mismos argumentos que en su momento pergeñó la Fiscalía para motivar su decisión de considerar vinculada la responsabilidad penal de JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO al hecho ilícito de la captación masiva y habitual de dineros, son los mismos con los que con posterioridad le deriva presunta responsabilidad en el punible de estafa, llevándose de calle el principio de rango constitucional y legal del non bis in idem pues lo que se hizo, simplemente, fue cambiar la denominación jurídica de una misma conducta cuyos fundamentos fácticos permanecieron incólumes.

La decisión mediante la cual se decretó la preclusión de la conducta de captación ilegal, alcanzó ejecutoria formal y material y, por tanto, constituye lo que denomina cosa juzgada y sobre los hechos que la fundamentaron no puede abrirse o continuarse una nueva actuación judicial, así se “ apele al mecanismo de confundir el fenómeno del concurso aparente de normas para concluir que en realidad se trató de la existencia de dos punibles escindibles y diferenciados ”, cuando lo cierto es que los fundamentos fácticos de las conductas que se pretende existían separadamente, son los mismos.

Dice que cuando la sentencia de segunda instancia se ocupa del juzgamiento de unos hechos que ya habían sido materia de previa decisión con fuerza de cosa juzgada, se vulneró el debido proceso, irregularidad que genera nulidad conforme a las voces del artículo 306, numeral segundo del Código de Procedimiento Penal. Culmina el cargo solicitando a la Corte que declare la nulidad del proveído de segunda instancia y en su reemplazo se profería decisión absolutoria. 4.2.

Segundo cargo. Violación directa Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de haber violado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artículos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código.

En orden a fundamentar el cargo sostiene que “aparte” del párrafo atrás consignado de la sentencia de segunda instancia, y que hace relación con los motivos por los cuales se deduce responsabilidad penal a SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, el Tribunal adujo en su contra las “ irregulares conductas de aceptar un sobresueldo que se pagaba por debajo de la nómina oficialmente reconocida, de aceptar préstamos que le otorgaba el Consejo de Administración con intereses bajos o sin ellos, de firmar cheques, que llevaban igualmente otras firmas para cubrir gastos que a la postre no se justificaban, de destinar los recaudos que se hacían por impuesto al valor agregado – IVA – a otros rubros y realizar viajes, según se dice, con dineros de la cooperativa y los ahorradores aunque los mismos hayan sido sufragados por empresas proveedoras de la entidad y precisamente como un estímulo al alto volumen de ventas realizados”.

De igual manera dedujo la responsabilidad de VELÁSQUEZ RESTREPO por sus “ omisiones intencionales de denunciar ” los hechos irregulares que conoció en la calidad de directivo de Cocentral, ya que para el Tribunal no se duda de la existencia de un “ acuerdo tácito para obtener el provecho ilícito con detrimento del patrimonio de dos personas la jurídica esto es Cocentral y la otra constituida por un número determinado de asociados y terceros ” Dice que de esa manera el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 246 del Código Penal “ pues las conductas irregulares de SAÚL VELAZQUEZ RESTREPO constituían una violación al reglamento interno de la cooperativa y le generaban una responsabilidad disciplinaria y se quiere fiscal más no penal” y, de otra parte, por encima suyo existían organismos de decisión y control que eran los encargados de fijar las diversas políticas de la entidad, entre ellas la relativa a la captación de dineros y de igual manera existían órganos de control como la Junta de Vigilancia y la Revisoría Fiscal cuyas funciones eran, precisamente, la de evidenciar comportamientos irregulares que afectaran la buena marcha de la entidad cooperativa.

Para el demandante el comportamiento que se podría reprochar desde el punto de vista administrativo o a la conducta omisiva de VELÁSQUEZ RESTREPO no son parte integrante del tipo penal de estafa que comporta el empleo se artificios y engaños, el inducir en error o el mantenimiento en el mismo, la obtención de un provecho ilícito en perjuicio ajeno y, lo más importante, la relación de causalidad entre los aspectos o elemento que viene de relacionarse.

Además, agrega, la coautoría como entidad jurídica y ontológica concreta tiene unos elementos que deben acreditarse para que pueda reputarse cierta su existencia, ya que la concurrencia de un número plural de personas en la comisión de una conducta ilícita no puede tenerse como tal salvo que se acredite un acuerdo común previo a la realización del hecho punible, una división del trabajo a realizar y que el aporte a la realización del resultado sea significativo a riesgo de que se derive, por ejemplo, hacia una complicidad.

Sostiene que la coautoría comporta, así, una planificación, una estrategia preacordada, una aceptación de unos roles concretos por los asociados, la significativa participación en la realización del reato con conciencia y voluntad. Todos los presupuesto anteriores, llamados a la concreta realización del hecho punible de la estafa, comportan la realización de unas maniobras engañosas tendientes a inducir o mantener en error a otras personas para afectarles su patrimonio económico en provecho del perpetrador o de un tercero. En este caso, esas maniobras iban dirigidas a obtener de los ahorradores asociados la colocación de sus dineros en Cocentral para luego apropiarse de ellos.

Pero lo que se dice de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO en la sentencia del Tribunal, no da cuenta de la realización por él, de las tales maniobras para inducir o mantener en error a terceras personas, pues lo que se le atribuye es que realizó actividades que reñían con su función gerencial, entre ellas “ recibir parte de su salario por fuera de la nómina oficial, mantener préstamos de parte del Consejo de Administración sin pago de intereses, destinación irregular de sumas de dinero recaudadas por concepto de IVA, permitir que CDATs se convirtieran en títulos de pagos a acreedores, viajes al exterior presuntamente con dineros de la cooperativa, etc.”, y que omitió denunciar situaciones que como director de departamento o gerente estaba en la obligación de conocer, relacionadas con la captación de dineros.

De allí deduce que el Tribunal incurrió en un error al interpretar el artículo 246 del Código Penal pues consideró que las conductas de JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, que ciertamente “ eran infracciones al buen comportamiento como directivo de COCENTRAL ”, se erigían en hechos de relevancia penal al igual que lo constituía su actitud omisiva de denunciar.

Precisa que la realización del tipo penal de estafa no puede decirse cumplida cuando una persona omite hacer alguna manifestación que impida la continuación de las maniobras engañosas mediante las cuales se pretende inducir o mantener en error a otras. El sujeto activo de la misma debe exteriorizar actos o conductas que trasciendan a la esfera de los llamados a ser objeto de los engaños mediante los cuales se vulnerará su patrimonio económico.

Por lo tanto, agrega, la mera actitud pasiva o de omisión de denuncia frente a la realización de esos actos no convierte a quien así actúa en autor de la estafa pues el concepto de autor entraña el dominio del hecho punible, la posibilidad de hacer cesar sus efectos o dejarlos correr. Y de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO no puede predicarse que tuviese esa facultad pues, insiste, las políticas de la cooperativa en relación con la captación de dineros de los asociados eran trazadas por el Consejo de Administración bajo la vigilancia de la Junta de ese nombre.

Para el censor, el Tribunal no concretó las actividades adelantadas por VELÁSQUEZ RESTREPO en orden a que el patrimonio de los ahorradores fuera entregado como fruto de las mismas, por lo que cuando tuvo como tales la conducta administrativa irregular o el comportamiento omisivo de denunciar, vulneró el principio de tipicidad, porque la conducta que en este caso la ley penal describe como estafa, comporta necesariamente la realización de unos actos que se orientan de manera inequívoca a inducir en error o a mantener en él a terceras personas con el ánimo de afectar su patrimonio económico y obtener un ilícito provecho.

Además, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, pues al no realizar hecho punible de estafa, SAÚL VELÁSQUEZ no podía ser sujeto pasivo de penas ni principales ni accesorias. Agrega que el error demostrado llevó a la aplicación errónea del artículo 9º del Código Penal y falta de aplicación del artículo 10º idem.

También se dejaron de aplicar los artículos 21 y 25 del mismo Estatuto Punitivo. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá para que se absuelva a JOSE SAÚL VELAZQUEZ RESTREPO del cargo de estafa por el cual se le condenó. 4.3. Tercer cargo. Violación indirecta Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad por “ equivocado raciocinio ”, como consecuencia de lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 29,34,35,37,52 y 246 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9,10,21 y 25 de la misma codificación. En orden a fundamentar el cargo el demandante trae a colación apartes de los fallos de primera y segunda instancias en los cuales se hace alusión a la responsabilidad del procesado SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, a continuación de lo cual enlista los siguientes razonamientos: a) Cocentral era una entidad cooperativa que para el año de 1989 tenía ya 36 años de existencia sin que en su vida jurídica hubiese habido problema financiero alguno y gozaba de un buen nombre en todos los ámbitos tanto económicos como cooperativos.

Para la fecha de los hechos su representado llevaba desempeñándose como gerente de la entidad siete largos años, durante los cuales su actividad en momento alguno fue cuestionada. b) La Cooperativa Cocentral, por intermedio de su Consejo de Administración decide, con el fin de ampliar su objeto social y mejorar la prestación de los servicios ofrecidos, crear una sección de ahorro y crédito y captar dineros de sus asociados con tal fin, para lo cual obtuvo la autorización respectiva del Departamento Nacional de Cooperativas DANCOOP. c) Fueron y son muchas las entidades cooperativas que solicitan y obtiene la autorización correspondiente para ese tipo de actividades en el mercado financiero del país, sin que esas solicitudes puedan tenerse, a priori, como maquinaciones o actividades dolosas orientadas a malversar los eventuales dineros que se lleguen a captar o a recibir en depósito en un futuro. d) La experiencia y el sentido común indican que si una entidad prestadora de servicios como los prestados por Cocentral gozaba de un buen nombre, fue por la realización de una buena gestión y porque sus políticas habían sido de buen recibo en la comunidad.

Por lo tanto, vulnera la lógica presumir que el Consejo de Administración de la cooperativa y todos sus órganos de dirección, deciden de un momento a otro solicitar a DANCOOP la autorización para captar dineros de sus asociados con la previa intención de “ obtener provecho ilícito de los incautos que entregaban sus ahorros ”. e) Por lo tanto, yerra el Tribunal al realizar este raciocinio que va en contravía del sentido común, pues en la existencia jurídica de Cocentral no habían antecedentes o situaciones que permitieran arribar a la conclusión del Tribunal cuando se expresa de la manera como lo dejó reseñado en el aparte que trascribe. f) Para la fecha del 4 de junio de 1985 cuando el Consejo de Administración de la Cooperativa, decide nombrar como gerente a SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO no se tiene conocimiento de que alguno de sus miembros tuviese antecedentes, actuaciones o ejecutorias en el medio cooperativo o financiero del país, que hablaran mal de su capacidad como directivos o de su falta de honradez en los negocios que desarrollaban. g) Siendo ello así, para el demandante resulta un contrasentido que lesiona la lógica y las reglas de la experiencia concluir que una actividad enmarcada dentro del giro ordinario o normal de las realizadas por Cocentral llevara dentro de sí el germen de la ilicitud que se desarrollaría en un futuro más o menos mediato.

En su criterio, riñe con la experiencia pretender que unos órganos de dirección cuyos nombramientos y permanencia están supeditados a la voluntad soberana de la Asamblea General de asociados, pudieran maquinar una actividad ilícita hacía un futuro, sin tener la seguridad de que cuando llegara el momento de su ejecución iban a ostentar, aún, los cargos de dirección que les permitiera lucrarse de la ilegal actividad que con antelación organizaron. h) De otra parte, cuestiona la inferencia que hizo el Juzgado de primera instancia en el párrafo que transcribió al inicio del cargo, pues, dice, “ funda su convicción en elementos que no permiten arribar a ese tipo de conclusiones, mismas que pernean toda la decisión y sobre todo su parte resolutiva ”. i) Su representado aceptó desde un principio que en Cocentral se utilizaba la irregular práctica de recibir por fuera de nómina parte de los emolumentos que se le habían asignado como gerente de la entidad; igualmente que se le entregó una tarjeta de crédito para gastos de representación de la entidad, a la que dio cabal utilización; que los viajes al exterior los realizó unos, con autorización del Consejo de Administración, y, otros, por invitación que recibiera de algunos proveedores, que cubrían los mismos, como el caso de las firmas Philiphs y National Panasonic.

Por lo tanto, considera que al concluir el juzgado de primera instancia que estas actividades permitían entender que, ciertamente VELÁSQUEZ RESTREPO, podía adelantar actividades de captación ilegal de dineros para defraudar a los depositantes, “ es un raciocinio que lesiona la lógica y las reglas de la experiencia”, pues de esas “ irregularidades ” no puede extraerse como colorario indefectible la existencia de un ánimo o intención de llevar a cabo una actividad ilícita como la que se pregona en cabeza de VELÁSQUEZ RESTREPO.

Así, agrega, de la “ poca ortodoxa práctica” de recibir parte del salario por fuera de nómina, aunque es reprochable, no puede llevar a concluirse que quien así actúa tiene la capacidad moral, intelectual y anímica de realizar actuaciones que vulneren disposiciones de la codificación sustantiva penal. La utilización abusiva de algunas prerrogativas inherentes o aparejadas a su condición de gerente de Cocentral, no permite inferir que su defendido “ unió su querer al de otras personas para maquinar ardides, engaños y artificios que les permitieran vulnerar el patrimonio de terceras personas para obtener un ilícito provecho”.

Por lo tanto, concluye, la valoración que hizo el Tribunal desconoce las reglas de la experiencia y se constituye en una violación indirecta de la ley sustancial. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia para que en su lugar se absuelva a JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO de los cargos formulados por el delito de estafa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Sobre el aspecto formal de la demanda a nombre de NOEL CRIALES GARZÓN. 1.1. Cargo primero. La Sala encuentra que la fundamentación de los tres motivos de nulidad denunciados en este primer cargo no reúne las exigencias formales para concitar un estudio de fondo, por las razones que se enuncian a continuación. 1.1.1. En el primer reproche, la nulidad por falta de competencia está antitécnicamente planteada, pues la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que si bien debe formularse al amparo de la causal tercera, su desarrollo debe seguir los lineamientos técnicos de la primera, porque la lógica indica que a esta clase de desaciertos se llega a través de vicios in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar, ya sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria, que lo llevan a aceptar una competencia que no se tiene.

Si en la fundamentación del cargo el censor opta por la vía directa, es su deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria.

En cambio, si considera que la trasgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio.

En el caso analizado, nada de esto hace el defensor de NOEL CRIALES GARZÓN, pues se limita a sostener que en este caso la Fiscalía no determinó la cuantía de cada una de las conductas supuestamente atentatorias contra el patrimonio económico porque se limitó a afirmar que “ se trataba de un concurso homogéneo y sucesivo de estafas”, pero no demuestra los supuestos fácticos y jurídicos de su pretensión, a saber que la competencia no radicada en cabeza del juez penal del circuito que adelantó el juicio porque los supuestos delitos concursantes no alcanzaban la cuantía señalada en la ley para tal efecto.

Ahora, si el demandante consideraba indebida la aplicación del concepto del “ delito masa ” al caso debatido, cuyos hechos involucran la ocurrencia de una defraudación masiva, ha debido mostrarle a la Corte el camino por el cual se llegó a ese yerro, se insiste, ya por la vía de la violación directa de la ley sustancial, o por el camino de la violación indirecta, en los términos y bajo la técnica que rige esta clase de desaciertos, aspecto en el cual no le bastaba señalar que la aplicación del concepto del llamado “ delito masa” fue desfavorable a su cliente sólo porque gracias a ese supuesto no fue necesario determinar la cuantía de cada una de las conductas atentatorias contra el patrimonio económico.

Pero además, tampoco le muestra el demandante a la Corte cómo los hechos declarados como probados configuraban un concurso de “ contravenciones ”, pues ninguna argumentación sobre los supuestos fácticos trae en respaldo de tal afirmación, pretendiendo vanamente que su criterio prevalezca al del fallador, olvidando que las sentencias de segunda instancia arriban a esta sede precedidas de la presunción de acierto y legalidad.

En síntesis, como el demandante no demuestra argumentativamente el error que aduce, el cargo será inadmitido. 1.1.2. En relación con el segundo reproche, donde se denuncia la violación del derecho de defensa por falta de motivación de la sentencia, cabe recordar que también la jurisprudencia de la Corte tiene determinado que cuando se acude a este motivo de casación, se impone para el demandante la obligación de demostrar una cualquiera de las siguientes hipótesis: Que el fallo carece totalmente de motivación; que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; o, que su motivación es incompleta.

La ausencia absoluta de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y, será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo.

Pero para evaluar un cargo por la primera de las modalidades señaladas, que es a la que se refiere el demandante, es preciso tener en cuenta que no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto.

Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo el error es de juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de la causal primera, demostrando los errores de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente.

En el caso debatido, a pesar del esfuerzo del demandante encaminado a señalar que los juzgadores de instancia no expusieron con claridad los fundamentos probatorios para dar por demostrados los elementos objetivos y subjetivos de la conducta, y la responsabilidad que a título de coautor se enrostró al procesado NOEL CRIALES GARZÓN, observa la Sala que de las transcripciones parciales que del fallo del Tribunal trae el censor, lo que se demuestra es que sí hubo un análisis de los motivos por los cuales se encontró tipificado el delito de estafa, y de las razones en que se fundamentó la responsabilidad de ese procesado, independientemente de que las mismas sean acertadas o no. Véase cómo es el mismo demandante el que reconoce que el fallador sustentó la responsabilidad de su cliente en el supuesto de que en desarrollo de las actividades por él desempeñadas en la cooperativa, tuvo claro conocimiento de las irregularidades que se suscitaron, conclusión que critica por derivar de “ suposiciones” del juzgador, dejando al descubierto que lo que no se comparte es la valoración probatoria contenida al respecto, propósito que se torna más evidente cuando el censor afirma que en el proceso no existen elementos probatorios para imputar responsabilidad a su cliente en el delito de estafa.

De esta manera, las críticas montadas sobre una supuesta falta de motivación de la sentencia, quedan sin demostración alguna, lo cual conduce al rechazo anticipado del cargo. 1.1.3. El tercer reproche, según el cual se vulneró el principio del non bis in idem, porque según la resolución de acusación el mismo supuesto fáctico en que se sustentó la captación ilegal, fue utilizado para construir la estafa, también adolece de fallas técnicas que llevan a su rechazo anticipado.

En efecto, la infracción del principio de prohibición de doble incriminación presupone la existencia de más de una investigación penal contra una misma persona por unos mismos hechos, o la iniciación de una nueva por hechos ya definidos con carácter de cosa juzgada respecto de un mismo sujeto. En este caso, el demandante se limita a afirmar que de la resolución de acusación se “ infiere ” que la coautoría en el delito de estafa que le fue atribuida a su defendido se dedujo del hecho de haberse enterado de la existencia de la captación ilegal y de no haber realizado ninguna gestión para poner en conocimiento de las autoridades esa irregularidad, hecho que dice ya fue fallado por la justicia con decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, pues en relación con el delito de captación ilegal se declaró prescrita la acción penal.

Empero, el libelista omite decir en qué hechos se sustentó la captación ilegal y de qué manera los mismos aparecían conectados con la estafa; además, interesadamente, omite citar los apartes pertinentes de la acusación de donde deriva esa inferencia, por lo que la Sala no cuenta con un elemento de juicio serio para dilucidar si efectivamente la violación al mentado principio de raigambre constitucional contenido en el Art. 29 de la Carta Política, y desarrollado en los Arts. 8° del C. Penal y 19 del C. de P. Penal, tuvo lugar.

Además, el demandante habla de la existencia de un concurso aparente, pero no indica de qué manera se consolidó el mismo; frente a qué conductas pudo darse; qué elementos lo tipifican; cómo debió resolverse el mismo; etc., es decir, su afirmación se queda en el mero enunciado. Por lo tanto, ante la clara indemostración del cargo, se impone su rechazo anticipado. 1.2.

Cargo segundo. Violación directa del artículo 246 del Código Penal Como el segundo cargo aducido al amparo de la causal primera, reúne los requisitos formales, se admitirá y en relación con el mismo se dispondrá el traslado pertinente a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, por el término de 20 días, para que emita concepto sobre el particular, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 2.

Sobre el aspecto formal de la demanda a nombre del procesado JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO 2.1. Primer cargo. Nulidad por falta de competencia En relación con el aspecto formal de este primer cargo contenido en la demanda a nombre de ARANGO ARANGO, la Sala se remite a los críticas que se hicieron en la relación con el primer cargo de la demanda a nombre del procesado NOEL CRIALES GARZÓN, pues en esta oportunidad también el demandante soslaya los parámetros técnicos que de acuerdo con la jurisprudencia deben observarse para denunciar una nulidad por falta de competencia, en cuanto que su fundamentación debe seguir los lineamientos técnicos de la causal primera, porque la lógica indica que a esta clase de desaciertos se llega a través de vicios in iudicando.

En realidad, aquí el demandante tampoco trae una argumentación seria encaminada a demostrarle a la Sala que en este caso se configuró un concurso de “ contravenciones ”, o de delitos contra el patrimonio de competencia de los jueces penales municipales, y no un delito único de estafa agravada por la cuantía, dada la defraudación masiva de que da cuenta los hechos que se declararon como probados, los cuales ni siquiera discute el censor.

En realidad el casacionista se limita a señalar que en el proceso existía prueba “ que permitía determinar la cuantía de cada uno de los comportamientos imputados en concurso en forma autónoma”, tergiversando la realidad procesal evidenciada en los antecedentes de esta decisión, pues en la acusación se dejó expresa mención de las circunstancias modales del delito de estafa, por lo menos en cuanto a su defendido se refiere, como una defraudación masiva con las características del llamado “ delito masa” en los términos concebidos por la jurisprudencia de esta Corte que al respecto se citó en el apartado pertinente de la acusación y al cual se hizo mención en los antecedentes de esta decisión por ser un aspecto objetivo de la actuación procesal relevante para el análisis formal de las demandantes que ocupan la atención de la Sala.

Pero además, incurriendo en una petición de principio, el censor omite cualquier mención de la prueba que dice existía en el proceso para arribar a la afirmación que pregona, y tampoco indica qué errores de valoración recayeron sobre la misma, desconociendo si es que el fallador la omitió, la tergiversó, o la valoro contrariando los dictados de la sana crítica, motivo por el cual el discurso también carece de razón suficiente, dejando en evidencia que lo que pretende es una clara oposición a las conclusiones del fallador sin demostrar error alguno. Por lo tanto, el cargo será inadmitido. 2.2.

Nulidad por violación al principio de congruencia. En este cargo, la Sala se ve precisada a llamar la atención al abogado demandante, porque con una clara deslealtad procesal parte de un presupuesto falso, a saber, que en la resolución de acusación la imputación por el delito de estafa que cobijó a su representado lo fue en la modalidad de un concurso homogéneo y sucesivo, circunstancia que dice se modificó diametralmente en el fallo demandado, al imputársele un solo delito de estafa bajo el concepto del llamado “ delito masa”.

Sin embargo, como quedó consignado en los antecedentes de esta decisión, las circunstancias modales que se especificaron en la resolución de acusación frente al delito de estafa, y en lo que tiene que ver con su representado, fueron claramente circunscritas en el concepto del “ delito masa ”. La Sala tiene determinado que los requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material.

Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. En tales eventos, ha dicho también la Sala, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista.

Los antecedentes del caso debatido en una demanda de casación son vinculantes, no sólo porque la ley bajo la cual se rige el presente caso los incluye dentro de sus requisitos formales (numeral 2º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), sino porque los mismos son presupuesto del análisis que debe emprender la Corte cuando revisa su aspecto formal, pues de ello dependerá muchas de las veces que la Sala encuentre correctamente demostrado un cargo en casación. En el presente evento, la calificación jurídica contenida en la acusación es un presupuesto esencial de la censura por incongruencia entre la acusación y la sentencia, por lo que le estaba vedado al demandante modificar la realidad procesal contenida en una cualquiera de tales piezas procesales.

Sin embargo, con total irrespeto de las reglas que deben observarse en una demanda de casación, el demandante decidió modificar las circunstancias del delito imputado en la acusación, para concluir, desde esa modificación, que a su cliente se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa al cambiársele diametralmente las circunstancias del delito imputado a título de concurso homogéneo y sucesivo, por una única conducta de estafa en la modalidad de “delito masa”, motivo que por ser falso, debe llevar a la inmediata inadmisión el cargo. 2.3.

Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. En este cargo, el defensor de JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO, denuncia la ocurrencia de un falso juicio de existencia por pretermisión de las pruebas constituidas por el documento visible a los folios 51 a 54 del cuaderno original No. 1, mediante el cual su defendido explicó las razones de su renuncia al cargo que desempeñó en la cooperativa Cocentral y respecto del comprobante de egreso No. 11516 del 6 de noviembre de 1991, en el que su defendido dejó constancia expresa sobre su desacuerdo con el manejo que debía dando la gerencia de la entidad.

Pues bien, la Sala tiene determinado que cuando la censura se postula bajo la forma de error de hecho por falso juicio de existencia debido a la omisión de elementos probatorios es indispensable seguir las siguientes pautas: (i) señalar la prueba cuyo análisis fue omitido en la valoración del juzgador; (ii) especificar cuál la expresión objetiva de la prueba;

(iii) explicar la manera en que incorporada su valoración, la fuerza persuasiva que contiene trasciende en el cuerpo del fallo al punto de determinar la modificación del sentido de la decisión. En el presente evento, el demandante cumple cabalmente con las dos primeras pautas, pero no explica cómo la fuerza persuasiva que contienen los medios probatorios que aduce como omitidos trasciende en el cuerpo del fallo al punto de determinar la modificación del sentido de la decisión, pues ello sólo se logra poner de presente cuando se confrontan los medios echados de menos con los que tuvo en cuenta el juzgador para proferir el fallo controvertido, ejercicio a través del cual puede la Corte descubrir la real trascendencia del error -en caso de haber existido realmente éste- y por ende si la sentencia es o no legal.

En el caso presente, el demandante no alude para nada a la valoración probatoria emprendida por el fallador, cuyos raciocinios alrededor de la responsabilidad del procesado ARANGO ARANGO desconoce por completo la Sala, motivo por el cual la demanda carece de razón suficiente, pues ningún elemento de juicio suministra para determinar la trascendencia del error que se enuncia. Como en la forma debida nada de esto plantea y menos demuestra la demanda, lo que en verdad se descubre en el discurso del censor es la vana pretensión de oponer sus propias conclusiones a las que con autoridad llegó el Tribunal, con olvido de que en una tal confrontación estas últimas devienen prevalentes por la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña sus fallos.

Así las cosas, ante los insalvables defectos de orden técnico y de fundamentación, que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación se inadmitirá la demanda y se declarará desierto el recurso a nombre del procesado ARANGO ARANGO, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 3.

Sobre el aspecto formal de la demanda a nombre de la procesada CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA. 3.1. violación indirecta por falsos juicios de existencia e identidad. En este primer cargo de la demanda a nombre de esta procesada, el censor acusa la sentencia de haber omitido la valoración de las actas del Consejo de Administración de la Cooperativa Cocentral, de la que fue Secretaría General su representada, con las cuales se acreditaría que en las reuniones del mismo jamás se autorizó la captación de dinero al público, ni se ordenó pagos a través de nóminas paralelas, ni tampoco se concertó que la creación de la Cocempro tuviera por objeto encubrir delitos que se estuvieran cometiendo al interior de Cocentral.

También aduce como desconocidos, el documento que conforma la hoja de vida de la procesada, en la cual se especifican los cargos y las funciones desempeñados en la Cooperativa, descartando que en alguna oportunidad hubiese tenido el de gerente; y de la resolución No. 0590 de 1953 del entonces Ministerio de Fomento, a través de la cual se creó la Cooperativa, lo que, dice, desvirtúa el equivocado supuesto de que su defendida fue una de sus fundadoras.

No obstante, reitera la Sala, en punto de la trascendencia de un yerro de esta naturaleza, de nada sirve acreditar el falso juicio de existencia frente a algunos de los elementos de prueba que se resienten de aquel defecto -ignorados o supuestos-, si los restantes que obran en el proceso soportan las premisas conclusivas del fallador, lo cual impone, necesariamente, que el ataque a través de éste error de hecho se acompañe del examen global de todo el material probatorio que fue objeto de valoración en el fallo impugnado, a fin de demeritar la prueba en la que se fundamentó la sentencia cuestionada.

Con esta carga incumple el defensor de CARMEN HAYDDE ORTIZ GARCÍA, pues, aunque insistentemente afirma que las pruebas ignoradas demostraban la inocencia de su representada, porque desde su posición de Secretaria General de la Cooperativa le era materialmente imposible conocer de las conductas punibles que otras personas estaban realizando, y menos que la misma hubiese contribuido a su ejecución, pues nunca tuvo voz ni voto en el Consejo de Administración, de otro lado, no se preocupó por desvirtuar el sustento probatorio en que, se finca la condena, el cual desconoce la Corte, pues aparte de la calificación que se hace a los argumentos de los falladores como “meramente subjetivos ”, nada se muestra al respecto, dejando a la Corte sin el conocimiento necesario acerca de cómo sin el defecto en la consideración de los mentados medios probatorios el fallo hubiese sido diverso.

Por lo tanto, como en este cargo no se afronta de manera leal los argumentos esbozados por el Tribunal para cimentar la condena censurada, pues, se reitera, el demandante omite esa labor de contrastar las pruebas objeto de preterición con todos los demás elementos de juicio que tuvo en cuenta el fallador para proferir el fallo controvertido, el enunciado carece de razón suficiente, pues no suministra los elementos necesarios para verificar la supuesta ilegalidad del fallo.

Pero además, incurriendo en una clara violación del principio de no contradicción, el defensor aduce en el mismo cargo, que el fallador incurrió en un falso juicio de identidad “ sobre las actas del consejo de administración ”, ya que de ellas no se desprende que “ en los consejos de administración se aprobaron los ahorros ”, pues lo que se aprobaba era el ingreso de un nuevo ahorrador.

Es clara la contradicción cuando de un mismo medio probatorio (actas del consejo de administración) se predica su omisión y su análisis, confundiendo en una sola causal, cargos incompatibles entre si, pues el objeto no pudo simultáneamente haber sido analizado y haberse omitido su análisis. Finalmente, también en el mismo cargo, el demandante acusa al fallador de primera instancia de haber tergiversado los testimonios de Álvaro Jaramillo Lombana, Darío Mejía Uribe y Octavio Ramírez Rojas, lo cual lo llevó a concluir que su defendida “ impartía órdenes a los Gerentes Regionales”, cuando sus funciones eran otras.

No obstante, el reproche carece de una debida fundamentación, pues el demandante no ilustra a la Corte sobre el contenido de los testimonios que dice distorsionados, y menos indica cuál fue el análisis que sobre ellos hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo emprendido por el fallador, al que pretende oponer su criterio, según el cual, la prueba conducía a demostrar que las funciones de su representaban eran otras muy distintas a las que se le atribuyen en el fallo.

Por lo tanto, ante la falta de una debida fundamentación, el cargo será inadmitido. 3.2. Violación indirecta En este segundo y último cargo aducido en la demanda a nombre de la procesada CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA el demandante acusa la sentencia de haber violado en forma indirecta los artículos 56 y 372-1 del Código Penal, pero no especifica la naturaleza del yerro que llevó a esa violación. Así, omitiendo esa especificación, el censor alega en primer lugar que los falladores de instancia desconocieron los estatutos internos de la Cooperativa Cocentral, con los cuales se podía establecer que las funciones del Secretario del Consejo de Administración, únicas que cumplió su representada, se limitaban a llevar los libros y las actas, pero sin ningún poder decisorio, de donde concluye que a la procesada ORTIZ GARCÍA no se le podía imputar autoría o cualquier participación en el delito de estafa.

Como este primer reproche va encaminado a denunciar lo que podría ubicarse dentro de un falso juicio de existencia por preterición de la prueba constitutiva de los estatutos de la Cooperativa, caben los mismos reparos efectuados en el cargo anterior, pues aquí también omite el demandante contrastar el contenido material de ésta prueba con las restantes estimaciones probatorias fijadas en la sentencia, para destacar que éstas no pueden sostenerse en virtud del embate demostrativo del elemento de convicción ignorado, por lo que la argumentación carece de razón suficiente a la luz de la técnica que rige un reproche de esta naturaleza.

A renglón seguido, en este mismo cargo, el demandante aduce que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad en relación con la indagatoria del coprocesado Darío Mejía Uribe, al deducir de la condición de “ abogada ” de su defendida su ingerencia en las decisiones que llevaron a la captación de dineros, pues lo que dijo el citado procesado en su injurada, es que para efectos de la captación a terceros se había contratado a una abogada.

No obstante, el planteamiento en forma alguna se encamina a acreditar que la prueba fue distorsionada en su expresión fáctica, por las siguientes razones: Cuando se acude el error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del censor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado, y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que en realidad dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.

Nada de esto demuestra el actor, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de la prueba que aduce distorsionada, y menos indica cuál fue el análisis que sobre ella hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo emprendido por el fallador, al que pretende oponer su criterio, según el cual, la prueba conducía a demostrar que para efectos de la captación de dineros a terceros, se “ contrató a una abogada”, por lo que la condición de tal de su defendida no tuvo ninguna incidencia en el Consejo de Administración de la Cooperativa, pero, se reitera, no ilustra a la Corte sobre la forma como esa versión fue evaluada por el fallador, y menos demuestra que como consecuencia de ese dislate, sufrió impacto el ordenamiento jurídico y un correlativo desmedro la situación jurídica del procesado.

Así, ante los insalvables defectos de orden técnico y de fundamentación, que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación se inadmitirá la demanda y se declarará desierto el recurso a nombre de la procesada ORTIZ GARCÍA, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 4.

Sobre el aspecto formal de la demanda a nombre del procesado JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO. 4.1. Primer cargo. Nulidad Como quiera que los tres reproches presentados al amparo de la causal tercera en este primer cargo de la demanda a nombre del procesado JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, son casi similares a los expuestos en la demanda a nombre del procesado NOEL CRIALES GARZON, la Sala se remitirá a las razones expuestas al estudiar su aspecto formal, haciendo los agregados que considere pertinentes para una cabal motivación del rechazo que anticipa sobre los mismos. 4.1.1.

Igual que sucede con la demanda que sirve de referente, el primer reproche fundado en la nulidad por falta de competencia está antitécnicamente planteada, pues el defensor de VELÁSQUEZ RESTREPO también desconoce que este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto aunque procede su formulación al amparo de la causal tercera, su desarrollo debe seguir los lineamientos técnicos de la primera, porque la lógica indica que a esta clase de desaciertos se llega a través de vicios in iudicando.

En realidad, aquí el censor tampoco trae una argumentación seria encaminada a demostrarle a la Sala que en este caso la competencia pudo radicarse en los jueces penales municipales. El casacionista se limita a señalar que en el proceso se aplicó indebidamente la figura del delito masa, pero no acredita cuál fue el error que llevó a esa consideración, ya por la vía de la violación directa de la ley sustancial, o por el camino de la violación indirecta, en los términos y bajo la técnica que rige cada uno de esos desaciertos, aspecto para el cual no le bastaba señalar que la aplicación del concepto fue “desfavorable” a su defendido porque para la fecha de los hechos no existía esa figura, cuando esta Corte Suprema la aplicó en múltiples eventos ocurridos en vigencia del Decreto 100 de 1980, sobre lo cual nada dice el demandante, quien se queda sin justificar su afirmación en el sentido de que la aplicación de esa figura resultó más gravosa a los intereses de su representado. 4.1.2.

En relación con el segundo reproche, donde se denuncia la violación del derecho de defensa por falta de motivación de la sentencia, el defensor de VELÁSQUEZ RESTREPO incurre en los mismos desaciertos destacados en la demanda que sirve de referente, pues no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el cargo que se analiza.

En efecto, a pesar del esfuerzo del demandante encaminado a señalar que los juzgadores de instancia no expusieron con claridad los fundamentos probatorios para dar por demostrados los elementos objetivos y subjetivos de la conducta, y la responsabilidad que a título de coautor se enrostró al procesado JOSÉ SAÚL VELÁQUEZ RESTREPO, observa la Sala que de las transcripciones parciales que del fallo del Tribunal trae el censor, lo que se demuestra con diáfana claridad es que sí hubo un análisis de los motivos por los cuales se encontró tipificado el delito de estafa, y de las razones en que se fundamentó la responsabilidad de este procesado, independientemente de que las mismas sean acertadas o no. Véase cómo es el mismo demandante el que reconoce que el fallador sustentó la responsabilidad de su cliente en una serie de “ de actividades irregulares, al interior de la cooperativa Cocentral, enmarcadas todas en una responsabilidad de tipo administrativo, disciplinario o si se quiere fiscal más no de una penal”, con lo cual deja al descubierto que lo que no se comparte es la valoración probatoria contenida al respecto.

De esta manera, las críticas montadas sobre una supuesta falta de motivación de la sentencia, quedan sin demostración alguna, lo cual conduce al anunciado rechazo del cargo. 4.1.3. El tercer reproche, según el cual se vulneró el principio del non bis in idem, porque según la resolución de acusación el mismo supuesto fáctico en que se sustentó la captación ilegal, fue utilizado para construir la estafa, también adolece de las mismas fallas técnicas anunciadas en el estudio de la demanda de NOEL CRIALES GARZÓN. En el caso que se estudia, el demandante afirma que de acuerdo con la resolución de acusación, lo que “ sirvió de fundamento para vincular a VELÁSQUEZ RESTREPO a la ilegal captación que se predicó, fue esa calidad de dirigente ”, de la entidad cooperativa, conducta por la cual en su momento se profirió decisión de preclusión al operar la prescripción de su acción, agregando que tal referente fáctico fue el mismo que sirvió a la Fiscalía para imputarle responsabilidad en el delito de estafa, con lo cual, dice, lo que se hizo fue cambiar la denominación jurídica a una misma conducta.

Empero, el libelista omite indicar qué hechos llevaron a la Fiscalía, y por supuesto al fallador, a predicar la existencia del delito de estafa, y en cambio su discurso deja en evidencia un claro desconocimiento del fenómeno del concurso de hechos punibles, regulado en el artículo 26 del Código Penal de 1980 (hoy artículo 31 de la Ley 599 de 2000), de acuerdo con el cual es posible que con una misma acción u omisión se infrinjan varias disposiciones de la ley penal, entre otras posibles alternativas.

Además, el demandante habla de la existencia de un “concurso aparente”, pero igual que en el caso de su colega, no indica de qué manera se consolidó el mismo; frente a qué conductas pudo darse; qué elementos lo tipifican; cómo debió resolverse el mismo; etc., es decir, su afirmación se queda en el mero enunciado. Por lo tanto, ante la clara indemostración del cargo, se impone el rechazo anunciado. 4.2 Segundo cargo.

Violación directa del artículo 246 del Código Penal Como el segundo cargo aducido por el defensor de VELÁSQUEZ RESTREPO al amparo de la causal primera, cuerpo primero, reúne los requisitos formales, se admitirá y en relación con el mismo se dispondrá el traslado pertinente a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, por el término de 20 días, para que emita concepto sobre el particular, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 4.3.

Tercer cargo. Error de hecho por “ falso juicio de identidad por equivocado raciocinio ”. De entrada incurre el demandante en una inconsistencia en la enunciación del cargo, pues el falso juicio de identidad se deriva de la distorsión del contenido material de una determinada prueba, error sustancialmente distinto del que proviene del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito persuasivo, o en la construcción de las inferencias lógicas de contenido probatorio, los que la jurisprudencia ha catalogado como falsos raciocinios.

El primero es de carácter esencialmente objetivo, y su demostración implica hacer evidentes dos aspectos, a saber: a) Que los fallos apreciaron la prueba contrariando su texto o literalidad y b) Que este desacierto condujo a una decisión contraria a la ley. En cambio, el llamado falso raciocinio surge cuando el fallador, en el proceso de evaluación racional del mérito de las pruebas, o en la construcción de las inferencias lógicas obtenidas de ella, se aparta de las reglas de la sana crítica, declarando por virtud de ese yerro una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso.

En este caso, el actor no solamente incurre en ese defecto técnico, sino que en sus argumentaciones se dedica a hacer apreciaciones personales sobre el mérito persuasivo de las pruebas allegadas, para anteponerlas al criterio valorativo del fallador de segundo grado, en posición que resulta de inadmisible postulación en sede de casación por la libertad relativa de que gozan los juzgadores para apreciar las pruebas y asignarles su mérito persuasivo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya trasgresión enuncia sin acreditar cuáles fueron los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia que resultaron conculcadas o desconocidas por el fallador.

Es así como luego de citar algunas de las consideraciones contenidas en los fallos demandados, afirma que el juzgador vulneró la lógica al “ presumir que el Consejo de Administración de Cocentral y en una palabra, todos sus órganos de dirección, deciden de un momento a otro solicitar al Dancoop la autorización de captar dineros de sus asociados con la previa intención de ‘obtener provecho ilícito de los incautos que entregaran sus ahorros”, quedándose en esa afirmación general sin indicar de manera clara y precisa como lo exige la ley, cuál fue el proceso racional del Juzgador que condujo hacia esa conclusión que él estima errada; dónde exactamente ocurrió el error; qué postulado de la lógica se contradice con esa conclusión, y si la misma no se extrajo de lo que se probó en el proceso.

En el mismo campo de la especulación se queda la afirmación según la cual “ riñe con la experiencia pretender que unos órganos de dirección, cuyos nombramientos y permanencia están supeditados a la voluntad soberana de la Asamblea General de Asociados, puedan maquinar una actividad ilícita hacia un futuro”, pues aquí tampoco se especifica cuál fue el proceso racional del juzgador que condujo a esa conclusión y que regla de la experiencia se contradice con esa conclusión. La oposición del demandante a las conclusiones que derivó el juzgador del cúmulo de actividades irregulares que acepta fueron cometidas por su defendido cuando se desempeñó como gerente de la Cooperativa Cocentral, entre ellas, el recibir emolumentos por fuera de nómina y ejecutar gastos cuantiosos con la tarjeta de crédito a nombre de la Cooperativa, sólo convierten la censura en una infructuosa exposición de criterios para sobreponerlos a los del fallador, los cuales por tener tal condición gozan de la doble presunción de acierto y legalidad.

Por lo tanto, como el demandante no presenta una argumentación clara encaminada a demostrar que el juzgador no acató los dictados de la sana crítica en la valoración probatoria, el cargo será inadmitido. 5. Sobre la petición de prescripción de la acción penal solicitada por el defensor del procesado NOEL CRIALES GARZÓN. En memorial dirigido a esta Sala, el defensor del procesado NOEL CRIALES GARZÓN solicita que se declare la prescripción de la acción penal en relación con el delito de estafa agravada por el cual viene condenado su defendido, aduciendo que la resolución de acusación proferida en primera instancia el 5 de enero de 1998, causó su ejecutoria tres días después de la notificación por anotación en estado, que tuvo lugar el 2 de abril de 1998, ya que la misma no fue impugnada por la defensa técnica ni material, fecha desde la cual han transcurrido más de 6 años, tiempo que supera el término máxima de prescripción en el juicio, si se considera que delito tiene una pena máxima de 12 años de prisión. La Sala negará la pretensión del recurrente por las siguientes razones: Según el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal que regía para la fecha en que se profirió la acusación en este caso (decreto 2700 de 1991), hoy artículo 187 de la Ley 600 de 2000, las decisiones judiciales quedaban y quedan ejecutoriadas, tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos dentro del término legal o, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta.

Con base en ese precepto, la jurisprudencia de esta Corte ha venido considerando pacíficamente, tratándose de la sentencia y la acusación, que independientemente de la actitud omisiva de alguna o algunas de las partes, la impugnación de una sola de ellas, difiere la ejecutoria para todos, máxime cuando tales decisiones siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional.

El legislador no prevé la posibilidad de ejecutorias parciales o fragmentarias de la resolución acusatoria respecto de los sujetos procesales que no la impugnaron, ni de quienes únicamente interponen el recurso de reposición. Por lo tanto, en este caso, como la resolución de acusación dictada el 5 de enero de 1998, fue objeto de los recursos de reposición y el subsidiario de apelación por parte de varios de los sujetos procesales, el primero de los cuales fue resuelto en proveído del 15 de febrero de 1999 y el segundo mediante resolución del 11 de julio de 2000, es claro que su ejecutoria se generó en esta última fecha a la luz de la normatividad que rigió el caso.

Por lo tanto, como desde esa fecha no han transcurrido 6 años, término necesario para que opere en el juicio la prescripción de la acción penal por el delito de estafa agravada, en la medida en que la conducta se encuentra sancionada con pena máxima de 12 años de prisión, la Sala negará la pretensión del defensor de NOEL CRIALES GARZÓN. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

NEGAR la prescripción de la acción penal solicitada por el defensor del procesado NOEL CRIALES GARZÓN, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión. 2. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados NOEL CRIALES GARZÓN, JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO, CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, salvo los cargos que por violación directa al artículo 246 del Código Penal se presentaron en las demandas a nombre del primero y el último de los procesados, los que se declaran ajustados.

En consecuencia, en relación con los dos únicos cargos admitidos, córrase traslado al Ministerio Público con nota de urgencia dada la inminente prescripción de la acción penal, para que dentro del término legal rinda su concepto al respecto. Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otros, casación del 5 de noviembre de 1997, radicado 9952. � Auto del 25 de abril de 2002, radicado No. 15.782. � Ver, entre otros, el caso de la estafa masiva tratada en la sentencia de casación del 3 de diciembre de 1996, en el radicado No. 8874. � Ver, entre otras, decisiones del 10 de diciembre de 1997, radicado No. 13.154 y del 30 de septiembre de 2005, radicado No. 24.180