CORTE SUPREMA DE JUTICIA Casación No. 24779 Pedro Galindo Rubio Casación No. 24779 Pedro Galindo Rubio Proceso No 24779 CORTE SUPREMA DE JUTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 19 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá D. C., veintiocho de febrero de dos mil seis. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Pedro Galindo Rubio contra la sentencia de 10 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior Militar lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación. Antecedentes. 1.

El 14 de marzo de 1997 el Sargento Gerson Gélvez Jiménez, orgánico del Batallón de Contraguerrillas Timanco, ordenó al Soldado Janer González Pérez subir unos paquetes a un vehículo. Intrigado por el peso de las cajas, el Soldado revisó su contenido advirtiendo que se trataba de munición, razón por la cual decidió poner el hecho en conocimiento de sus superiores, quienes ordenaron el seguimiento del automotor, lográndose establecer que pertenecía al Sargento Viceprimero Pablo Emilio Sánchez Vivas (hoy fallecido), quien salió de la unidad conduciéndolo, pero al notar que estaba siendo vigilado regresó al batallón. En el interior del vehículo fueron hallados 7.000 cartuchos de munición calibre 7.62, sacados del depósito de armamento del batallón, del cual era Almacenista el Sargento Pedro Galindo Rubio. 2.

Agotada la instrucción, la Fiscalía 12 Penal ante el Juzgado de Primera Instancia calificó el mérito del sumario el 28 de junio de 2002 con resolución de acusación contra los suboficiales Pedro Galindo Rubio, Gerson Gélvez Jiménez y Pablo Emilio Sánchez Vivas, por el delito de peculado por apropiación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995 (fls.1004-1050/4).

Esta decisión fue confirmada por el superior mediante resolución de 13 de marzo de 2003 (fls.1083-1095/4). 3. El 18 de marzo de 2005, el Juzgado de primera instancia condenó a los procesados Pedro Galindo Rubio y Gerson Gélvez Jiménez a la pena principal privativa de la libertad de 24 meses de prisión, como autores responsables del delito de peculado por apropiación, de conformidad con los cargos imputados en la resolución de acusación y las modificaciones introducidas en la audiencia de juzgamiento, y cesó procedimiento en contra de Pablo Emilio Sánchez Vivas por muerte (fls.1368-1473/5).

Apelado este fallo por los defensores de los condenados, el Tribunal Superior Militar, mediante el suyo de 10 de agosto de 2005, que ahora el defensor de Pedro Galindo Rubio recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.1539-1553/5). La demanda. Tres cargos, dos al amparo de la causal tercera de casación, y uno con fundamento en la primera presenta el actor contra la sentencia impugnada.

Cargo primero: Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta. Argumenta que cuando se calificó el mérito del sumario se hallaba vigente la ley 522 de 1999 (Código de Justicia Penal Militar), y que por tanto, era esta normatividad, y no el artículo 133 del Código Penal de 1980, la llamada a regentar la calificación jurídica de la conducta, la cual debió adecuarse en el tipo penal que describe el delito de peculado sobre bienes de dotación, “o con fundamento en cualquier otro tipo penal previsto en la ley 522 de agosto de 1999, entonces vigente”.

Como no se procedió de esta manera, se incurrió en error al calificar el mérito del sumario, pues se subsumió la conducta en un tipo penal más gravoso, con violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 23 y 24 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), 185 del Código de Procedimiento Civil, 229 ejusdem modificado por el Decreto 2282 de 1989, 232 del Código Penal, 8° y 9° de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo contenido reproduce.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, y decretar la nulidad de lo actuado desde la providencia que calificó el mérito probatorio del sumario, incluida la decisión de segunda instancia. Cargo segundo: Nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa. Sostiene que la sentencia recurrida, además de contener contradicciones internas, es nula de pleno derecho porque no desvirtúa ni demuestra dialécticamente por qué no son válidos los argumentos expuestos por la defensa en la audiencia de juzgamiento.

Sostiene que el descubrimiento de la verdad supone la puesta en tela de juicio de los supuestos fácticos y normativos que estén en discusión, y por tanto, el debate y la confrontación de las diferentes versiones de las partes, de la que no puede ser excluida la defensa ni el procesado. Sostiene que el fallo de segundo grado no estudió ni refutó “la concepción teórica del problema desde la perspectiva de la prueba ilegal, ni aludió al inmenso arsenal de contraindicios existentes a favor de mi prohijado”, por lo que se está frente a una sentencia que acepta fríamente la versión de Gerson Gélvez Jiménez, la cual se halla plagada de contradicciones, además de haber sido recibida sin la presencia del defensor del procesado que recurre en casación. Aparte de ello se desconocieron plurales y fundamentales pruebas que muestran la inocencia de Galindo Rubio, como por ejemplo la versión de Fredy Arlet Velandia González, quien describe al procesado como una persona correcta, la inspección de 19 de marzo de 1997 que informa que la munición no salió de los lotes a cargo de Pedro Galindo Rubio, y las probanzas que ponen de presente que antes y después de la incautación no existía faltante en el almacén a su cargo.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y decretar la nulidad de la actuación por violación de las garantías constitucionales y legales. Cargo tercero: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 180 de la ley 522 de 1999 (Código de justicia Penal Militar), que define el delito de peculado sobre bienes de dotación, y aplicación indebida del artículo 19 de la ley 190 de 1995, que describe el delito de peculado por apropiación, por el cual se le formularon cargos al procesado.

Afirma que la calificación del asunto debió gobernarse por la regla contenida en el artículo 180 del la ley 522de 1999, que consagra “una modalidad de peculado que se acercaba o adecuaba más claramente a la situación jurídica y fáctica materia de la decisión judicial”, que se define como peculado sobre bienes de dotación, el cual dice: “El que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes de dotación que le hayan confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio, incurrirá en prisión de 1 a 5 años cuando el valor de lo apropiado no supere los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Los juzgadores, sin embargo, se rebelaron contra este precepto, “cometiendo evidente yerro de juicio porque en lugar de gobernar la situación con el precepto transcrito, lo hizo con una norma derogada, excluida del ámbito jurídico por expreso mandato del legislador”, con desconocimiento de los elementos estructurales del tipo penal que describe el peculado sobre bienes de dotación. Argumenta que el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, que los juzgadores aplicaron en el caso analizado, fue integrado al artículo 189 del Decreto 2550 de 1988, y por tanto, que la norma seleccionada por ellos resultaba a todas luces inaplicable, porque “el advenimiento del Decreto 2550 de 1988 teniendo en cuenta el principio de especialidad, impedía acudir al Código de penas ordinario, dado que el conjunto normativo rector del punible lo era el Código Penal Militar, como causa del principio del Juez natural, según el cual los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en el código castrense, sólo podrán ser juzgados por los Jueces y Tribunales establecidos en el Código Penal Militar”.

Mas como quiera que el Decreto 2550 de 1988 había sido ya derogado expresamente por la ley 522 de 1999, la sentencia incurrió en doble error jurídico, porque integra el Decreto 2550 de 1988 con el Decreto 100 de 1980 y la ley 190 de 1995, con fundamento en la doctrina sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-445 de 1998, de donde la infracción directa surge como consecuencia del desconocimiento de la preceptiva castrense de carácter especial que debía gobernar el caso objeto de juzgamiento.

Concluye diciendo que el sentenciador incurrió en el error denunciado porque desconoció, entre otros principios basilares del juzgamiento, los de legalidad, favorabilidad, exclusión de analogía, de integración y de prevalencia de las normas rectoras, y que la Corte debe casar el fallo impugnado, y absolver al procesado. SE CONSIDERA: Una vez más debe la corte precisar que la demanda de casación no es un escrito de elaboración libre, como ocurre con las impugnaciones de instancia, sino un escrito vinculado al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos de forma y contenido, establecidos por la ley o desarrollados por la jurisprudencia, propios de la técnica casacional, sin los cuales no resulta posible declarar la demanda en forma.

En el caso analizado el demandante presenta formalmente tres cargos contra la sentencia impugnada, pero materialmente se reducen a dos: uno por indebida calificación jurídica de la conducta, que se plantea simultáneamente dentro del ámbito de las causales tercera y primera (cargos primero y tercero de la demanda), y otro por violación del derecho de defensa, que se presenta dentro del marco de la causal tercera (cargo segundo).

En referencia a la forma como debe ser planteado en casación un ataque por indebida calificación jurídica de la conducta, la Corte ha dicho que si la calificación correcta presupone la variación del nomen uiris genérico que presidió la imputación, la censura debe proponerse dentro del marco de la causal tercera, por desconocimiento del debido proceso, pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos propios de la causal primera.

En caso contrario, es decir, si el error no afecta el nomen iuris genérico, sino el específico, el ataque debe orientarse por la causal primera, apartados primero o segundo, según el error tenga origen en el campo del raciocinio puramente jurídico, o se derive de errores en la apreciación de las pruebas, caso este último en el cual se impone adicionalmente identificar los errores de hecho o derecho cometidos, acreditarlos y probar su trascendencia. En cualquiera de las dos hipótesis, el casacionista debe cumplir al menos las siguientes exigencias: (1) exponer las razones por las cuales el tipo penal seleccionado no es el llamado a regular el caso, (2) señalar la norma que recoge típicamente la conducta investigada, (3) expresar las razones por las cuales la calificación correcta es la que el actor propone, y (4) indicar de manera clara y precisa los errores de orden jurídico o de carácter probatorio que viciaron el proceso de subsunción. En el caso analizado, el procesado fue acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación, de conformidad con la descripción típica que recoge el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, norma vigente para la época de los hechos, siguiendo al efecto las directrices sentadas en la sentencia de la Corte Constitucional C-445 de 1998, y teniendo en cuenta que la aplicación de las disposiciones penales que tipifican la misma conducta en la ley 599 de 2000, resultaban mas gravosas para el procesado.

En los cargos primero y tercero, el demandante sostiene Pedro Galindo Rubio no cometió el delito de peculado por apropiación, sino el de peculado sobre bienes de dotación, previsto en el artículo 180 de la ley 522 de 1999. Sin embargo, no expone las razones por la cuales los hechos investigados se inscriben en dicho en dicho tipo penal, ni señala los errores de orden probatorio o jurídico que llevaron a los juzgadores a la aplicación indebida del artículo 133 del Código de 1980 y la falta de aplicación de 180 de la ley 522 de 1999.

El actor se limita a dar por sentado que los hechos son constitutitos del delito de peculado sobre bienes de dotación, y con apoyo en esta premisa desarrolla el cargo, incurriendo en lo que ha sido denominado en lógica falacia de petición de principio, que consiste en dar por cierta una verdad que se debe probar. Esto determinó que el cargo quedara sin demostración, pues ningún estudio se hizo de la conducta imputada al procesado frente al tipo penal que describe el peculado sobre bienes de dotación, en orden a probar su estructuración típica.

Un adecuado desarrollo del cargo imponía acreditar al menos que los bienes de los cuales se apropió el procesado eran de dotación, y no bienes que debía administrar en condición de Almacenista del depósito de armamento del batallón de Artillería No.13, y mostrar los errores de orden jurídico o probatorio que determinaron que los juzgadores arribaran a la conclusión contraria, y seleccionara como aplicable una norma inaplicable.

Pero nada de esto se realiza, haciendo que la demostración del yerro quedara en el vacío. La situación no se revela distinta en el segundo cargo. En este cargo, como ya se dejó visto, se plantea una nulidad por violación del derecho de defensa, sobre el supuesto de que los juzgadores de instancia no desvirtuaron dialécticamente las argumentaciones del defensor, como quiera que no estudiaron ni refutaron la concepción teórica del problema desde la perspectiva de la prueba ilegal, ni aludieron al arsenal de contraindicios que favorecen al procesado, ni apreciaron pruebas que demostraban su inocencia. Así propuesto el cargo, no cuesta trabajo advertir que lo realmente planteado por el censor a través suyo es una crítica a la apreciación de la prueba realizada por los juzgadores de instancia, cuestionamiento que debió proponer y desarrollar al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por errores de apreciación probatoria, con indicación de las pruebas que fueron ignoradas o indebidamente apreciadas, la clase de error cometido, y la trascendencia del yerro en el sentido del fallo, carga que en manera alguna cumple.

Su fundamentación se circunscribe al enunciado de situaciones que no desarrolla ni acredita, contentivas de una crítica abierta al fallo, propias de un alegato de instancia, donde se involucran alegaciones de todo tipo, sin sujeción a ninguna regla técnica, y sin que de su contenido logre establecerse el verdadero sentido de la impugnación. Visto, entonces, que la demanda no cumple los presupuestos mínimos requeridos para declarar en trámite la impugnación, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, pues no se advierten, de otra parte, violaciones a las garantías fundamentales que la Sala esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Pedro Galindo Rubio. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 11