24775(30-06-05) — Corte Suprema

24775(30-06-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: “En efecto, el artículo 1° de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación «la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa», de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que «...Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares», de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. “En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. “De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: "«Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo «el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares», se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. (Rad.21.864). En relación con la tesis del impugnante conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años; que cumplió los 55 años de edad el 30 de octubre de 2000 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000 en la que se alude a la aplicación, para casos como el presente, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo reclama para este caso la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el actor estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala, aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004 (Rad. 22681) y del 8 de junio siguiente (Rad. 22621), entre otras». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el accionante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Seguro Social. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. El cargo, en consecuencia, no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta la censura, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 30 de octubre de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003 (Rad. 20044) y que a la letra dice: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. “En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “«(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “«Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “«Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “«A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “«B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “«De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “«Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Cuanto al reproche de entendimiento equivocado del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que la censura le atribuye al fallo de segunda instancia, cumple señalar que la Sala, desde la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en la ocurrencia de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes. Se dijo en el fallo aludido: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Si bien la Corte en fallos posteriores al trascrito, como el del 20 de octubre de 2004, radicación 23519 precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial para hacer extensivo el derecho a los intereses moratorios en cuestión respecto de las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ese discernimiento está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada. Como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el actor beneficiario del régimen de transición la pensión a que tiene derecho se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquella norma como el sustento legal que le permitió reclamar su pensión. Por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios porque la pensión reconocida en las instancias no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Por consiguiente, se demuestra el quebranto normativo denunciado y por ello prospera el cargo. En consecuencia, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el accionante no se hallaba afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ya que no habría condenado al pago de la prestación de manera indefinida, sin limitación temporal y económica alguna Tesis: «El opositor reclama la desestimación del cargo por considerar que el tema de la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez no fue debatida en las instancias. Pero esa alegación no se corresponde con la realidad, porque, tal como lo afirma el recurrente, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, el banco demandado expresamente aludió a esa compartibilidad, pues expresamente manifestó: “ En el evento remoto, y puramente teórico, de considerar el Tribunal que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por la entidad demandada, la decisión deberá ser revocada en cuanto dispuso que la misma estuviera exclusivamente a cargo del Banco Popular sin considerar que por tener cotizadas 1150,7143 semanas al I.S.S., el señor Carlos del Carmen Martínez Martínez, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, únicamente estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere”. De lo anteriormente trascrito se colige que el Banco Popular si sometió a discusión en las instancias las consecuencias que, frente a la condena impuesta en el primer grado, surgen del hecho de haber afiliado al actor al Seguro Social, argumento que no resulta ser novedoso pues desde la propia contestación de la demanda sostuvo que “a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores afiliados del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967…” (folio 26 ). Ello significa que la afiliación del actor al Seguro Social, que es el hecho sobre el cual se edifica todo el cargo, fue tema materia de debate en las instancias. En consecuencia, el cargo admite el examen de fondo. La entidad recurrente sostiene en este cargo que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, la afiliación del demandante al Seguro Social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Pues bien, las pruebas cuyo examen efectivamente pretermitió el ad quem y que denuncia la censura indican que 1150,7143 efectivamente el actor estuvo afiliado al Seguro Social y que cotizó a ese instituto 1150, 7143 semanas al régimen de pensiones, tal como con claridad lo acredita el documento de folios 104 a 108. Por lo tanto, el sentenciador incurrió en el error manifiesto de hecho que se le atribuye, desacierto que incidió en la forma como decidió el asunto debatido, porque concluyó que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación, sobre la base de su tiempo de servicios, la edad y por ser trabajador oficial; pero si hubiera dado por demostrado que se hallaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no habría condenado al pago de esa prestación de manera indefinida, sin limitación temporal y económica alguna. En efecto, al proferir el Tribunal la señalada condena, desconoció que si el trabajador oficial se halla afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esa afiliación debe producir algún efecto frente a las obligaciones prestacionales del empleador, de suerte que tiene implicaciones jurídicas de cara al eventual derecho que tales servidores tengan al reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo precisó la Corte en la ya memorada sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, en la que, conviene reiterar, sobre ese específico tema se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Por lo expuesto, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo impugnado en los términos solicitados por el recurrente en el alcance de la impugnación que presentó de manera subsidiaria. Las razones expuestas por la Corte para hallar prósperos los dos últimos cargos sirven de fundamento para, en sede de instancia modificar el numeral primero del fallo de primer grado, agregándole que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al actor la pensión de vejez al actor, quedando a cargo del banco, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere. Igualmente, confirmará el numeral segundo de dicho fallo, que absolvió al banco demandado de los intereses moratorios. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Santa Marta, dictada el 6 de agosto de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS DEL CARMEN MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la condena impuesta en primera instancia sin ordenar que la pensión de jubilación debía pagarse al actor hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado en ese momento, únicamente, el mayor valor si lo hubiere y en cuanto condenó a dicho banco al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el numeral primero del fallo proferido el 27 de marzo de 2003 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogota, agregándole que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al actor la pensión de vejez, quedando a cargo del banco, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere y confirma el numeral segundo de dicho fallo, en el que se absolvió al banco demandado de los intereses moratorios». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel CONSIDERACIONES I: El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco antes de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido, acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaria del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales. En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el actor fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Seguro Social, porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario. Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan. Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993. Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: “En efecto, el artículo 1° de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación , de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que , de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador. “En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. “De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: \", se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. (Rad.21.864). En relación con la tesis del impugnante conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años; que cumplió los 55 años de edad el 30 de octubre de 2000 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado. El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000 en la que se alude a la aplicación, para casos como el presente, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo reclama para este caso la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el actor estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala, aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004 (Rad. 22681) y del 8 de junio siguiente (Rad. 22621), entre otras. SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el accionante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Seguro Social. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. El cargo, en consecuencia, no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta la censura, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 30 de octubre de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003 (Rad. 20044) y que a la letra dice: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. “En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “ (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES III: Cuanto al reproche de entendimiento equivocado del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que la censura le atribuye al fallo de segunda instancia, cumple señalar que la Sala, desde la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en la ocurrencia de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes. Se dijo en el fallo aludido: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Si bien la Corte en fallos posteriores al trascrito, como el del 20 de octubre de 2004, radicación 23519 precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial para hacer extensivo el derecho a los intereses moratorios en cuestión respecto de las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ese discernimiento está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada. Como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el actor beneficiario del régimen de transición la pensión a que tiene derecho se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquella norma como el sustento legal que le permitió reclamar su pensión. Por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios porque la pensión reconocida en las instancias no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Por consiguiente, se demuestra el quebranto normativo denunciado y por ello prospera el cargo. En consecuencia, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios. CONSIDERACIONES IV: El opositor reclama la desestimación del cargo por considerar que el tema de la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez no fue debatida en las instancias. Pero esa alegación no se corresponde con la realidad, porque, tal como lo afirma el recurrente, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, el banco demandado expresamente aludió a esa compartibilidad, pues expresamente manifestó: “ En el evento remoto, y puramente teórico, de considerar el Tribunal que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por la entidad demandada, la decisión deberá ser revocada en cuanto dispuso que la misma estuviera exclusivamente a cargo del Banco Popular sin considerar que por tener cotizadas 1150,7143 semanas al I.S.S., el señor Carlos del Carmen Martínez Martínez, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, únicamente estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere”. De lo anteriormente trascrito se colige que el Banco Popular si sometió a discusión en las instancias las consecuencias que, frente a la condena impuesta en el primer grado, surgen del hecho de haber afiliado al actor al Seguro Social, argumento que no resulta ser novedoso pues desde la propia contestación de la demanda sostuvo que “a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores afiliados del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967…” (folio 26 ). Ello significa que la afiliación del actor al Seguro Social, que es el hecho sobre el cual se edifica todo el cargo, fue tema materia de debate en las instancias. En consecuencia, el cargo admite el examen de fondo. La entidad recurrente sostiene en este cargo que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, la afiliación del demandante al Seguro Social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Pues bien, las pruebas cuyo examen efectivamente pretermitió el ad quem y que denuncia la censura indican que 1150,7143 efectivamente el actor estuvo afiliado al Seguro Social y que cotizó a ese instituto 1150, 7143 semanas al régimen de pensiones, tal como con claridad lo acredita el documento de folios 104 a 108. Por lo tanto, el sentenciador incurrió en el error manifiesto de hecho que se le atribuye, desacierto que incidió en la forma como decidió el asunto debatido, porque concluyó que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación, sobre la base de su tiempo de servicios, la edad y por ser trabajador oficial; pero si hubiera dado por demostrado que se hallaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no habría condenado al pago de esa prestación de manera indefinida, sin limitación temporal y económica alguna. En efecto, al proferir el Tribunal la señalada condena, desconoció que si el trabajador oficial se halla afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esa afiliación debe producir algún efecto frente a las obligaciones prestacionales del empleador, de suerte que tiene implicaciones jurídicas de cara al eventual derecho que tales servidores tengan al reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo precisó la Corte en la ya memorada sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, en la que, conviene reiterar, sobre ese específico tema se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Por lo expuesto, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo impugnado en los términos solicitados por el recurrente en el alcance de la impugnación que presentó de manera subsidiaria. Las razones expuestas por la Corte para hallar prósperos los dos últimos cargos sirven de fundamento para, en sede de instancia modificar el numeral primero del fallo de primer grado, agregándole que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al actor la pensión de vejez al actor, quedando a cargo del banco, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere. Igualmente, confirmará el numeral segundo de dicho fallo, que absolvió al banco demandado de los intereses moratorios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 24775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24775 Acta No. 60 Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 6 de agosto de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS DEL CARMEN MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Carlos del Carmen Martínez Martínez demandó al Banco Popular para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del 75% de lo devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado y los intereses moratorios a partir del momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, hasta el día en que se le pague la pensión demandada.

Para fundamentar esas pretensiones afirmó que como trabajador oficial trabajó al servicio del banco demandado desde el 24 de enero de 1972 hasta el 19 de marzo de 1993, devengando un salario de $250.000.oo, más los factores salariales derivados de la convención colectiva de trabajo. Dijo que nació el 30 de octubre de 1995. Al contestar la demanda el Banco Popular se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier derecho causado falta de título y causa y cobro de lo no debido.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de marzo de 2003, condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación a favor del demandante a partir del 30 de octubre de 2000 en cuantía de $790.136, lo absolvió de los intereses moratorios y le impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron la providencia anterior y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, la adicionó en el sentido de condenar al banco a pagar al actor los intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre las mesadas atrasadas, a partir del 30 de octubre de 2000.

Para confirmar la condena por concepto de pensión de jubilación, el Tribunal trascribió apartes de la sentencia de esta Sala del 6 de julio de 2000, radicado 13336 y en cuanto a los intereses de mora, asentó que “el legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pretendió sancionar a las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones, frente a la morosidad del pago de las mesadas” (folio 146) y copió un fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional D-2663 de 2000.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el demandado que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, sea absuelto de las pretensiones de la demanda. Pretende, en subsidio, que al casarse la sentencia se modifique el monto de la pensión de jubilación y se disponga que debe liquidarse con el promedio devengado en el último año de servicios y se precise que estará a su cargo hasta el momento en que el Seguro Social reconozca la de vejez, quedando obligado, únicamente, al pago del mayor valor si lo hubiere.

Con esa finalidad formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal por la infracción directa de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil, 5 de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal y por la consecuencial interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y los artículos 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo.

La demostración se resume así: Afirma el recurrente que el Tribunal se basó exclusivamente en la sentencia de esta Sala del 6 de julio de 2000, pero no hizo referencia alguna a la Ley 226 de 1995 pese a haber tenido en cuenta que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

Sostiene que la naturaleza jurídica que tenga el empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores y como el banco era una entidad privada para cuando el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales. Asegura que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 30 de octubre de 2000, según se afirma en la demanda.

Lo anterior significa que no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y solo contaba con una mera expectativa pensional y no con un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular. Y agrega que como tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas, el demandante no tiene derecho a la pensión que le reconoció el Tribunal.

De otro lado, dice el ente censor, que al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre las cuales están obviamente las pensionales, y al no establecer esa Ley ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Argumenta que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el banco era de naturaleza pública, apenas gozaban de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, según el cual “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”.

Afirma también que esta Corporación ha señalado que, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó que al cumplirse los requisitos allí señalados se produce una remisión al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por cuanto los del Banco fueron asegurados al Instituto de Seguros Sociales, y por tanto esta última entidad es la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Al respecto dice que el Tribunal ignoró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, ya que según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

En seguida anota que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Martínez Martínez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

Explica que en el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes, de acuerdo con el artículo 10 literal c).

Y afirma que según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “ los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS ”, que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el actor, trabajador oficial, y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Concluye de lo anterior que según lo establecido en esos reglamentos del Seguro Social se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión, que será necesariamente la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla 55 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte, agrega, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al accionante iniciará desde la fecha en que reúna los requisitos señalados en la normatividad del Seguro Social. Sostiene que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971 los trabajadores de las sociedades de economía mixta se asimilaban a los particulares, violó las normas que enlista en el cargo.

LA OPOSICIÓN Al replicar el cargo el demandante afirma que el programa de enajenación de activos de las entidades estatales no implica la pérdida de los derechos laborales de los trabajadores. Se refiere a la jurisprudencia que ha informado la decisión de casos similares, emitida en procesos contra el mismo Banco Popular. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco antes de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.

En ese sentido, acusa la infracción directa de la normatividad que cambió la composición accionaria del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales. En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el actor fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Seguro Social, porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas.

Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “ privilegio ” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

Sobre el particular esta Sala de la Corte ha expresado: “En efecto, el artículo 1° de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador.

“En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron.

“De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: ", se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

(Rad.21.864). En relación con la tesis del impugnante conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años; que cumplió los 55 años de edad el 30 de octubre de 2000 y que el Banco cambió su composición accionaria el 21 de noviembre de 1996, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.

El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000 en la que se alude a la aplicación, para casos como el presente, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El cargo reclama para este caso la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el actor estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala, aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004 (Rad. 22681) y del 8 de junio siguiente (Rad. 22621), entre otras.

SEGUNDO PLANTEAMIENTO Sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el accionante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Seguro Social. En relación con los argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada encontrará que no es procedente la confirmación de la condena del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto a la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.

LA OPOSICIÓN Dice el demandante opositor que en el cargo está llamado al fracaso porque en la sentencia en que se apoyó el Tribunal no se trata el problema de la interpretación o aplicación de la indexación a la base salarial, pero que, con todo, no le asiste razón al censor porque de tiempo atrás la Corte ha explicado que tratándose de personal que se desvinculó antes de la Ley 100 de 1993, se debe tomar como I.B.L el promedio de lo devengado en el último año de servicio con la actualización correspondiente.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta la censura, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 30 de octubre de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003 (Rad. 20044) y que a la letra dice: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

“En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “ “ “ “ “ “ “ (Radicación No. 13066). “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

TERCER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos141 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En el desarrollo del cargo asevera que el Tribunal interpretó con error el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la pensión de jubilación que el demandante reclamó se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, que no consagra el reconocimiento de esos intereses, de ahí que sea improcedente una condena por unos intereses no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que se desvinculó antes del 1º de abril de 1994, esto es, beneficiario de una pensión diferente a las previstas en la susodicha Ley 100 de 1993.

Transcribe apartes de la sentencia de la Corte del 11 de Diciembre de 2002 radicado 18963, que asegura fue reiterada en decisiones del 26 de noviembre de 2003 y 9 de marzo de 2004 con radicación 20542 y 21229, respectivamente, y concluye afirmando: “( ) Se demuestra entonces, la interpretación errónea de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a intereses moratorios proferida por el Tribunal ”.

LA OPOSICIÓN Para el opositor, si la pensión de jubilación fue causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta procedente la aplicación de norma distinta al artículo 141 de ese estatuto. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuanto al reproche de entendimiento equivocado del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que la censura le atribuye al fallo de segunda instancia, cumple señalar que la Sala, desde la sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273, al rectificar su jurisprudencia, ha sostenido mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en la ocurrencia de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes.

Se dijo en el fallo aludido: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Si bien la Corte en fallos posteriores al trascrito, como el del 20 de octubre de 2004, radicación 23519 precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial para hacer extensivo el derecho a los intereses moratorios en cuestión respecto de las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ese discernimiento está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada.

Como se dejó sentado en los cargos anteriores, por ser el actor beneficiario del régimen de transición la pensión a que tiene derecho se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, con la salvedad de la base salarial, por cuanto este puntual aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia arribó a la edad y adquirió la titularidad del derecho, erigiéndose aquella norma como el sustento legal que le permitió reclamar su pensión. Por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios porque la pensión reconocida en las instancias no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Por consiguiente, se demuestra el quebranto normativo denunciado y por ello prospera el cargo. En consecuencia, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los intereses moratorios. CUARTO CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 75 y 77 del Decreto 1848 de 1969 en relación con los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Atribuye ese quebranto normativo a los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Carlos del Carmen Martínez Martínez fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por el Banco Popular para el régimen de pensiones. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Carlos del Carmen Martínez Martínez cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1.150,7143 semanas al régimen de pensiones. 3.

No dar por demostrado, estándolo, en consecuencia, que por haber cotizado 1.150,7143 semanas al I.S.S. para el régimen de pensiones, la pensión de jubilación reconocida por el Banco estará a cargo de la entidad hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez y únicamente deberá continuar pagando por este concepto el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación a cargo del Banco y la pensión de vejez que reconozca el I.S.S.” (folio 22 del cuaderno de la Corte).

Asevera que tales desaciertos tuvieron origen en la falta de apreciación de los documentos visibles a los folios 82 a 84, la respuesta al oficio 1541 del 11 de enero de 2002, que obra a folios 104 a 108 y del interrogatorio de parte del representante legal del banco y al examinar equívocamente la contestación a la demanda y el memorial por medio del cual se sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Para demostrar la acusación comienza manifestando que el Tribunal no consideró la circunstancia de estar demostrado en el proceso que el actor había cotizado 1.150,7143 semanas al régimen de pensiones del Seguro Social, pues de haber examinado la historia laboral que ese instituto expidió y que fue incorporada a la diligencia de inspección judicial, habría encontrado que para evacuar los puntos de la inspección judicial pedidos por el banco, el juzgado se remitió a lo consignado en la contestación de la demanda en la que se pidió establecer la afiliación del actor al citado instituto.

Afirma que con posterioridad a esa diligencia se recibió la respuesta al oficio 1541, en la que el Instituto de Seguros Sociales anexó la historia laboral tonel número de semanas cotizadas por el actor, documentos que corroboran lo expresado por el representante legal del banco en el interrogatorio de parte que absolvió. Arguye que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la historia laboral del actor y por esa razón cuando se sustentó el recurso de apelación contra el fallo proferido por ese juzgado se le pidió que revocara la decisión en cuanto dispuso que la pensión de jubilación debería estar a cargo exclusivo del banco, sin considerar que por tener el señor Martínez 1150,7143 semanas cotizadas al Seguro Social, una vez dicho instituto reconozca la pensión de vejez únicamente estará a cargo del banco el mayor valor.

Concluye arguyendo que a pesar de la anterior solicitud, el fallador de segundo grado ignoró que el actor estaba afiliado al Seguro Social y no tuvo en cuenta que la entidad demandada sólo quedaba obligada al reconocimiento de la pensión hasta cuando ese instituto asuma la de vejez. LA OPOSICIÓN Por su parte, el replicante sostiene que la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez no fue controvertida en las instancias, de suerte que se trata de una cuestión totalmente nueva.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El opositor reclama la desestimación del cargo por considerar que el tema de la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez no fue debatida en las instancias. Pero esa alegación no se corresponde con la realidad, porque, tal como lo afirma el recurrente, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, el banco demandado expresamente aludió a esa compartibilidad, pues expresamente manifestó: “ En el evento remoto, y puramente teórico, de considerar el Tribunal que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por la entidad demandada, la decisión deberá ser revocada en cuanto dispuso que la misma estuviera exclusivamente a cargo del Banco Popular sin considerar que por tener cotizadas 1150,7143 semanas al I.S.S., el señor Carlos del Carmen Martínez Martínez, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, únicamente estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere”.

De lo anteriormente trascrito se colige que el Banco Popular si sometió a discusión en las instancias las consecuencias que, frente a la condena impuesta en el primer grado, surgen del hecho de haber afiliado al actor al Seguro Social, argumento que no resulta ser novedoso pues desde la propia contestación de la demanda sostuvo que “a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores afiliados del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967…” (folio 26 ).

Ello significa que la afiliación del actor al Seguro Social, que es el hecho sobre el cual se edifica todo el cargo, fue tema materia de debate en las instancias. En consecuencia, el cargo admite el examen de fondo. La entidad recurrente sostiene en este cargo que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, la afiliación del demandante al Seguro Social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Pues bien, las pruebas cuyo examen efectivamente pretermitió el ad quem y que denuncia la censura indican que 1150,7143 efectivamente el actor estuvo afiliado al Seguro Social y que cotizó a ese instituto 1150, 7143 semanas al régimen de pensiones, tal como con claridad lo acredita el documento de folios 104 a 108. Por lo tanto, el sentenciador incurrió en el error manifiesto de hecho que se le atribuye, desacierto que incidió en la forma como decidió el asunto debatido, porque concluyó que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación, sobre la base de su tiempo de servicios, la edad y por ser trabajador oficial; pero si hubiera dado por demostrado que se hallaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no habría condenado al pago de esa prestación de manera indefinida, sin limitación temporal y económica alguna.

En efecto, al proferir el Tribunal la señalada condena, desconoció que si el trabajador oficial se halla afiliado al Instituto de Seguros Sociales, esa afiliación debe producir algún efecto frente a las obligaciones prestacionales del empleador, de suerte que tiene implicaciones jurídicas de cara al eventual derecho que tales servidores tengan al reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo precisó la Corte en la ya memorada sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, en la que, conviene reiterar, sobre ese específico tema se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Por lo expuesto, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo impugnado en los términos solicitados por el recurrente en el alcance de la impugnación que presentó de manera subsidiaria. Las razones expuestas por la Corte para hallar prósperos los dos últimos cargos sirven de fundamento para, en sede de instancia modificar el numeral primero del fallo de primer grado, agregándole que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al actor la pensión de vejez al actor, quedando a cargo del banco, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere.

Igualmente, confirmará el numeral segundo de dicho fallo, que absolvió al banco demandado de los intereses moratorios. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Santa Marta, dictada el 6 de agosto de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS DEL CARMEN MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la condena impuesta en primera instancia sin ordenar que la pensión de jubilación debía pagarse al actor hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado en ese momento, únicamente, el mayor valor si lo hubiere y en cuanto condenó a dicho banco al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el numeral primero del fallo proferido el 27 de marzo de 2003 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogota, agregándole que la pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al actor la pensión de vejez, quedando a cargo del banco, únicamente, el mayor valor, si lo hubiere y confirma el numeral segundo de dicho fallo, en el que se absolvió al banco demandado de los intereses moratorios.

Sin costas en casación ni en la segunda instancia. Las de primera serán a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24775 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Parte demandada: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 19 de marzo de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 32