CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 24.772 Nafer Eugenio Martínez Hernández Inadmisión Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 24.772 Nafer Eugenio Martínez Hernández Inadmisión Corte Suprema de Justicia Proceso No 24772 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 96 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: Examina la Corte la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del encausado Nafer Eugenio Martínez Hernández contra la sentencia de agosto 9 de 2.005 por medio de la cual el Tribunal Superior de Riohacha, revocando la absolutoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad el 28 de abril de dicho año, condenó al referido procesado a prisión de 78 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa equivalente a 60 salarios mínimos mensuales legales al hallarlo responsable como autor del delito de concusión.

HECHOS: Con ocasión de la denuncia formulada por Adriana Botero Chaparro el 31 de mayo de 2.004, según la cual el señor José Manuel Martínez Martínez -quien al parecer laboraba en el área de seguros- le ofreció su actividad a cambio de $1'800.000,oo para obtener la devolución del vehículo Corsa de placas BCL-395 que hurtado y posteriormente recuperado se encontraba a disposición de la Fiscalía Primera Seccional de Riohacha donde laboraba Nafer Martínez como Técnico Judicial II, se adelantó una averiguación previa dentro de la cual se dispuso la interceptación de los teléfonos móviles pertenecientes a Manuel y a Nafer Martínez estableciéndose en relación con éste que el día 24 de junio de 2.004 recibiría la suma de $150.000,oo producto de una exigencia que le había hecho a Teófilo N. para agilizar el trámite de entrega de una motocicleta que se hallaba a disposición de la Fiscalía. En tal virtud se adelantó el operativo de rigor que condujo a la captura de Nafer Eugenio Martínez Hernandez luego de haber recibido la citada cantidad de dinero y así se inició en su contra sumario cuyo mérito se calificó en octubre 1° de 2.004 acusándosele por el delito de concusión mismo por el que se dictaron en las instancias las sentencias de fecha y sentido ya reseñados.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal tercera de casación y formulado como principal acusa el defensor del enjuiciado Martínez Hernández la sentencia impugnada de haberse dictado en un asunto viciado de nulidad por infracción al debido proceso al recepcionarse la indagatoria y colocar al imputado en situación de flagrancia bajo circunstancias ilegales.

Tras divagar en argumentación abstracta que cree pertinente en la sustentación del reproche, sostiene el demandante que la irregularidad sustancial denunciada consistió en haberse preparado una prueba para colocar en desventaja a su prohijado, pues Teófilo Serrano Brito lo fue en relación con lo que iba a decir y por ende a contestar, "de ahí la desigualdad en la recolección del dicho en las conversaciones telefónicas, que dieron lugar también a interpretaciones dubitativas", de manera que en esas condiciones se recaudó una prueba conforme a preceptos inexistentes, irregulares, insubsanables incidiendo en la garantía a la libertad por el montaje de que fue víctima con el auspicio del presunto perjudicado.

Es que -agrega- si el operativo se preconstituye con el ítem de los teléfonos interceptados para llegar a una captura en flagrancia, ésta no es espontánea luego no hay sorprendimiento, por ende si no hay flagrancia no hay captura y si ésta no existe no concurre el requisito indispensable para los actos procesales que han de desarrollarse a continuación. Acá la indagatoria fue consecuencia de una captura ilegal y eso implica su inexistencia y a la vez la afectación de la estructura básica del proceso.

Además- añade el censor- la declaración de Teófilo Serrano es un apéndice instructivo que recaudado para preconstituir una prueba no ofrece credibilidad y por ende no se aviene al debido proceso en tanto no se sujeta al principio de la prueba real verdadera, no obstante lo cual el fallo impugnado se centró en ella a pesar de que careciendo no sólo de credibilidad, fue parte de una celada, orquestada como retaliación contra la misma justicia. Solicita por tanto se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria.

Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación y como reproche subsidiario acusa el defensor la sentencia recurrida de infringir indirectamente el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal al incurrir en error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad por cuanto la indagatoria fue incorporada con vicios en la medida en que se preconstituyó una prueba a espaldas de un usuario de la justicia afectando así la estructura del proceso máxime que siendo ilegal la captura desencadenó una situación de flagrancia inexistente y con ello una indagatoria viciada donde el imputado se vio precisado a declarar contra sí mismo.

Demanda por lo anterior se case el fallo impugnado para que en consecuencia se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES: Bajo unos mismos supuestos objeto de reproche el censor acude a dos causales diversas de casación en la pretensión de atinar con la una o con la otra evidenciando así su desconocimiento de la extraordinaria impugnación y de los parámetros formales y técnicos que debe reunir la demanda que la sustenta.

En ese orden y a pesar de la subsidiariedad con que se plantearon las censuras es evidente que una de ellas, específicamente la segunda fue propuesta por una senda equivocada pues aunque la indagatoria también participe del carácter de prueba, no menos cierto es que por su condición de medio de vinculación a la investigación constituye elemento de su estructura y por ende su invalidez entraña la del proceso, de ahí que los vicios que la afecten deban ser denunciados por la senda de nulidad y no por la vía indirecta como error de derecho por falso juicio de legalidad.

Es que la invalidez deprecada de tal diligencia trasciende a la estructura del proceso como que esa forma de vinculación es el supuesto del cierre de la investigación y de la consecuente calificación, de modo que si se asintiere en la nulidad de la injurada el vicio afectaría no solamente a ellas sino a todo el proceso a partir de su irregular adjunción, luego por tratarse de un error in procedendo que afecta la estructura del rito, su ataque sólo puede dirigirse por la causal tercera de casación toda vez que ella está especialmente prevista para aquellos eventos en que "la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad".

Por exclusión diríase entonces que el demandante acierta en principio en la postulación teórica del primer cargo al pretender confusamente a través de él la invalidación de la indagatoria recibida a su defendido y con ello la del proceso, sin embargo el reproche carece de la claridad necesaria en aras de su admisibilidad pues también involucra inconformidad por el operativo policial que condujo a la captura en flagrancia, así como sobre el testimonio de Teófilo Sierra cuestionando su irregular adjunción la que sí ha debido conducir por la vía indirecta.

Ahora bien si se restringiere el cargo, no obstante el principio de limitación y el carácter rogado del recurso extraordinario, exclusivamente a la indagatoria, en parte alguna el demandante desarrolla tal cuestionamiento y en esa medida se desconocen cuáles fueron las formas propias que referidas a su recepción se omitieron o transgredieron.

Y si se entendiere que la ilegalidad que se denuncia de la indagatoria se verificó porque a su vez la captura fue ilegal por no existir en concepto del censor flagrancia en una situación provocada por las autoridades y la víctima del delito, omite el casacionista establecer ese nexo que ata la serie o secuencia de actos procesales, de modo que si el supuesto se vicia igual ocurre con los que le suceden o lo que es lo mismo omite el censor cualquier juicio de trascendencia de la ilegalidad de la captura en la estructura básica de la investigación o el juzgamiento, más aún cuando de ser cierto su fundamento la ilegal aprehensión no afecta las actuaciones que le prosiguieron por no existir con ellas una relación de conexidad tal que éstas condicionan su existencia a la de aquella y a su validez.

Que el ordenamiento garantice a quien se le priva de su libertad por actuación legítima de las autoridades estatales una serie de derechos no hace que el desconocimiento de éstos afecten los actos de vinculación procesal y los que de ellos se desprendan en relación de dependencia sucesiva cuando el propio régimen jurídico ha previsto unas consecuencias diferentes que podrían traducirse en una captura ilegal, en una prolongación ilícita de la libertad, así como en la posibilidad de ejercer mecanismos de protección inmediata de dichas prerrogativas como la acción pública de hábeas corpus.

Piénsese admitida la fundamentación expuesta por el censor y con ello la vulneración de los derechos del capturado, eso no afecta la vinculación del procesado en cuyo favor se depreca la nulidad por cuanto la aprehensión no es un acto condición de la indagatoria, tanto que ésta en la gran mayoría de procesos se prevé sin que aquella suceda, pero si acaece y no se observan esas limitaciones la vinculación resulta de todos modos posible y válida en la medida en que dicha inobservancia incide de modo exclusivo es en la libertad del procesado y no propiamente en su garantía a una defensa o un debido proceso.

La ilegalidad de la captura es en esas circunstancias autónoma no se extiende a los actos procesales que le sigan porque entre éstos y aquella no hay un nexo que inexorablemente los concatene al punto que la primera sea presupuesto ineludible de los segundos. Confuso el primer cargo y carente además de argumentos que denoten la trascendencia del vicio invocado y equivocada la vía de ataque en el segundo que se propuso como subsidiario, no otra decisión procede que la de inadmitir el libelo examinado, más aún cuando no se aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de Nafer Eugenio Martínez Hernández. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON Aclaración de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO (Casación 24.772) Aclaro el voto respecto de la afirmación que se hace en los folios 6 y 7 del auto emitido por la Sala, pues estimo que respecto de una misma prueba, situación o circunstancia, eventualmente sí es posible formular cargos aparentemente excluyentes, por ejemplo, nulidad y violación indirecta, siempre que se haga en capítulos separados, como sucedió en este caso.

De otra parte, no se puede establecer tajantemente que todo reproche dirigido contra la diligencia de indagatoria necesariamente se tenga que hacer por la vía de la nulidad. Puede suceder, vg., que frente a ella se proponga falso juicio de legalidad que, comprobado, conduzca a su invalidación, pero que el proceso mantenga su incolumidad básica porque hubo ampliaciones de injurada.

Si bien esa sería la regla general, el postulado admite excepciones. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. PAGE 13