pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Magistrado Ponente Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Radicación 2477 Aprobado Acta No. 36 Bogotá D. E., catorce de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Despacha la Sala el recurso de casación interpuesto por el apo​derado de Mariela Fernández de Vega frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el día veinticinco de febrero del cursante, dentro del juicio ordinario laboral por aquella promovido a Puertos de Colombia. Los hechos de la demandante fueron los siguientes: “1º Mariela Fernández Scarpetta o Mariela Fernández de Vega estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a la Empresa Puertos de Colombia entre el 23 de octubre de 1967 y el 22 de marzo de 1983.

“2° Mediante comunicación escrita de 22 de marzo de 1983, mi poderdante fue despedida. “3° El despido fue ilegal e injusto. “4° La empresa no cumplió con la escala de sanciones contenidas o dispuestas en el Reglamento Interno de Trabajo de la misma. “5° Mi patrocinada fue sancionada doblemente por un mismo presunto hecho o, al menos, se le cambió la pena puesto que también fue castigada pecuniariamente por la presunta falta imputada por la empresa.

“6° El supervisor laboral que adelantó la investigación contra la trabajadora informó a la Jefatura de Personal, el 21 de marzo de 1983, que no se había podido establecer de ninguna forma lo realmente sucedido por lo que le era imposible dar una explicación real y concreta para el caso investigado. “7° El mismo señor, contrariando esa conclusión, recomendó una sanción, diferente a la del despido de todas maneras.

“8° Conforme a la historia clínica y a los registros médicos que deben reposar en la empresa, la demandante se hallaba delicada de salud y en tratamientos médicos de sus dolencias con miras a intervenciones quirúrgicas necesarias, que están a cargo de la entidad. “9° El cargo desempeñado al momento del despido era el de Secretaria II. “10.

La asignación básica mensual última fue de $23.750.oo o la suma superior que se demuestre. “11. Entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 1981, la actora fue suspendida injusta e ilegalmente de su cargo. “12. La sanción obedeció más a animadversión de otro empleado de la empresa que a falta de la trabajadora. “13. La trabajadora precisamente cumplía con su deber de expedir unos tiquetes amarillos como lo ordenaba la gerencia general, para que viajara vía aérea en comisión el señor Miguel Angel Sepúlveda, quien le exigía que se lo expidiera en tiquete rojo, lo cual estaba prohibido a aquella.

“14. El enojo de este señor originó la investigación que desembocó en la sanción atrás mencionada. “15. Ni en aquella investigación ni en la adelantada para despedir a mi procurada, la empresa tomó seria y detenidamente en consideración los descargos formulados por la primera. “16. La empresa tampoco se preocupó por constatar a cabalidad y como lo demandaba el caso, los hechos y razones eximentes de toda responsabilidad aducidos por doña Mariela.

“17. Tampoco tomó en cuenta el importantísimo antecedente de su larga trayectoria de servicios a la entidad, no obstante así disponerlo el propio Reglamento Interno de Trabajo de Colpuertos. “18. Menos aún tuvo en consideración, al menos por el aspecto humano del trabajador, el precario estado de salud de mi mandante al momento de su despido, como tampoco se ha preocupado en estimarlo con poste​rioridad al mismo.

“19. La entidad no ha pagado la totalidad de los salarios, prestaciones, indemnizaciones y demás acreencias que se reclaman en esta demanda, así como tampoco le ha cumplido con las demás obliga​ciones de práctica de exámenes, tratamientos y atenciones médicas, quirúrgicas, clínicas, farmacéuticas ni hospitalarias, sin ninguna razón que justifique sus omisiones.

“20. Por virtud del hecho anterior y para el caso de que no se acceda a las peticiones 1ª, 2ª y 3ª principales, la entidad deberá ser condenada a pagar la indemnización moratoria. “21. De acuerdo con las leyes, las convenciones y los reglamentos, los derechos de la trabajadora y las correspondientes obligaciones de la empresa no se acaban necesariamente con el vínculo contractual laboral, sino que algunos se prolongan aún terminada la relación laboral y, obviamente, deben cumplirse.

“22. Está agotada la vía gubernativa”. Las aspiraciones de esa misma parte fueron: “1ª Reintegro: Al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría y remunerac​ión del que venía desempeñando al despido. “2ª Salarios: Los dejados de percibir desde la fecha del despido y la en que se produzca el reintegro, junto con los aumentos legales y extralegales que se sucedan.

“3ª Prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios, primas y demás beneficios legales y/o extralegales que se causen durante el mismo período comprendido entre las fechas de despido y reintegro, sin que se considere que ha existido solución de continuidad, con los reajustes que se ocurran. “4ª Prestaciones, indemnizaciones, auxilios y tratamientos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios de mi poderdante, requeridos para tratamiento de sus ojos, sinusitis, corazón (estrasistolis válvula prolapso),​ columna vertebral (desplazamiento de 2 vértebras que requiere​ intervención quirúrgica), infección del dedo meñique izquierdo que venía siendo tratada, todo según las prescrip​ciones del mismo Departamento Médico de la empresa y como enfermedades adquiridas al servicio de la entidad, según su historia clínica que deberá solicitarse.

“5ª Salarios insolutos: Devolución del valor de los salarios correspondientes a ​cinco (5) días descontados injustificadamente por suspensión que c​omo sanción se le impuso entre el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 1981, los que además deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones cau​sadas en su favor.

“6º Prima de antigüedad: $1.908.66 por diferencia no cancelada o lo que resulte probado. “7º Retardos cobrados: $132.oo o lo que se pruebe, deducidos por el mismo presunto hecho que originó el despido, configurándose una doble sanción por igual causa. “8º Primas de servicios y/o navidad: Legales, no pagadas. “B) Subsidiarias: “En caso de que no prosperen las peticiones 1ª, 2ª y 3ª, me permito proponer subsidiarias a estas, 3, las siguientes: “1º Indemnización por despido.

“2º Pensión de jubilación: La que legal o convencionalmente le corresponda, de acuerdo con los hechos que resulten acreditados dentro del presente proceso. “3ª Indemnización moratoria: Por el incumplimiento de todas y/o cada una de las obligaciones legales, convencionales, contractuales a cargo de Colpuertos, así como por el no pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que se refieren las peticione 4ª, 5ª, 6ª, 7ª y 8ª principales, y las 1ª y 2ª subsidiarias.

“Costas: Las que se causen en el juicio”. Del mencionado juicio conoció el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá que, por medio de sentencia proferida el 2 de diciembre de 1987, resolvió: “Primero. Condénase a la demandada Empresa Puertos de Colombia a pagar a la demandante, señora Mariela Fernández Scarpetta, identificada con la cédula de ciudadanía número 29.634.455 de Palmira (Valle) lo siguiente: “A) Cincuenta y dos mil seiscientos noventa y ocho pesos con cincuenta centavos moneda legal ($ 52.698.50) por lucro cesante;

“B) Treinta y dos mil cuatrocientos noventa y siete pesos con cuarenta centavos moneda legal ($32.497.40) por concepto de pensión de jubilación a partir del tres (3) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986) y los reajustes a que haya lugar acorde a las prescripciones legales contenidas en la Ley 4ª de 1976. “Segundo. Absuélvese a la demandada de los demás cargos impetrados, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “Tercero. Declarar probada parcialmente la excepción de pago y no probadas las demás. “Cuarto. Costas a cargo de la demandada en un sesenta por ciento (60%)”.

Contra esa providencia se alzaron los apoderados de las partes y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia extraordinariamente recurrida, resolvió: “1° Modificar el literal b), numeral 1º del fallo recurrido en el sentido de que la pensión de jubilación quedaría en cuantía de $42.158.80 y los reajustes de la Ley 4ª de 1976.

“2º Confirmar el fallo recurrido de diciembre 2 de 1987, proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá en todo lo demás. “3º Costas de esta instancia a cargo de la demandada. EL RECURSO Acusando a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, se propone con base en la primera de las causales previstas por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y le formula cuatro cargos.

Oportunamente, la parte opositora replicó la demanda de casación. EL ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Persigo que la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia en cuanto absolvió de las peticiones principales por reintegro y reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales y, en sede de instancia, condene a la demandada a reintegrar a la demandante y a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales causados entre el despido, y el reintegro, condene a aquella en costas v la absuelva de las restantes súplicas.

En subsidio, en sede de instancia, modifique igualmente el punto primero, literal A) del fallo apelado en el sentido de elevar la condena por indemnización por despido (lucro cesante) al valor que resulte de aplicar el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 como se precisará adelante y, así mismo, modifique el artículo segundo de dicho fallo en el sentido de condenar a la empresa demandada a pagar la indemnización moratoria reclamada ‘por el incumplimiento de todas y/o cada ​una de las obligaciones legales, convencionales, con​tractuales a cargo de Colpuertos, así como por el no pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones ’, y confirme en lo demás la sentencia. Ruego a la honorable Corte proveer en costas del recurso extraordinario”.

Cargo Primero: Este es su tenor literal: “Acuso el fallo de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 11, 12 literales e) y f), 17 literales a) y b), 29, 36, 37, 46, 48, 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 4°, 11, 13, 17, 19, 26-3-5-6-10, 27-2, 34, 40, 43, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5°, 9°, 11, 12, 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 3°, 6º, 7º, 43, 51, 68, 72, 73, 74, 93, 94 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1º, 2º, 6º parágrafos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 2º de la Ley 5ª de 1969; artículos 8º y 12 de la Ley 171 de 1961; artículo 5° de la Ley 4ª de 1966; artículo 41 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 109 del Decreto 1660 de 1978; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 1° y 5° de la Ley 4ª de 1976; artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976; artículo 1° del Decreto 2767 de 1945; artículo 11 del Decreto 1600 de 1945; artículo 7° de la Ley 64 de 1946; artículos 7° y 9° de la Ley 48 de 1962; artículo 3° de la Ley 77 de 1965; en relación con los artículos 1°, 3°, 4º, 9°, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 467, 468, 469, 478, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620 y 1757 del Código Civil; y con los artículos 1°, 2°, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y artículos 175, 177, 244, 252, 262, 264, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio”.

“La violación legal se produjo como consecuencia de los errores de hecho que precisaré, cometidos por el sentenciador debido a la equivocada apreciación de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la empresa Puertos de Colombia y el sindicato de trabajadores de la entidad, para los períodos 1983-1984 (fls. 120 a 170 vto., cuaderno principal), 1979-1980 (fls. 60 a 134, cuaderno anexo) y 1981-1982 (fls. 135 a 204 cuaderno anexo), particularmente en cuanto que esta última sí consagra el derecho a la estabilidad mediante la prohibición de despido sin justa causa comprobada y el reintegro o reinstalación al cargo y el pago de salarios y prestaciones mientras el trabajador permanezca separado del cargo y de la empresa.

“Errores de hecho: “l° No dar por demostrado, siendo ostensible, que las partes convinieron la estabilidad en el cargo y el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales causados entre el despido sin justa causa debidamente comprobada y el reintegro o restablecimiento. “2° Dar por cierto, siendo contrario a la evidencia con​vencional vigente, en especial a la suscrita para los años 1981-1982 que el Tribunal estima la aplicable, que no consagran la figura del reintegro como consecuencia del despido ilegal e injusto.

“Demostración del cargo: Para los efectos del cargo, no se controvierte la tesis jurisprudencial actual de que el reintegro es improcedente por virtud del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. En cambio, la sentencia atacada sí comete yerros en cuanto estima, al igual que el Juzgado, que convencionalmente no está constituido el reintegro, al sostener: “‘El Juzgado del conocimiento en la sentencia que se revisa, consideró que no obstante que la actora fue despedida sin justa causa, no hay fundamento legal que permita ordenar el reintegro, pues tal figura no está encuadrada normativamente en los pactos convencionales aducidos al proceso (fls. 121 a 170 del cuaderno principal y 136-204, 63-133 del cuaderno de antecedentes)’.

“‘Acierta el a quo al dirimir este aspecto del debate litigioso, advirtiendo la Sala que la Convención aplicable a la demandante no es la suscrita el 28 de octubre de 1983, sino la que se encontraba vigente al momento de fenecer el vínculo contractual, es decir, la calendada el 25 de junio de 1981 y con vigencia al 31 de diciembre de 1982 que no consagra la figra (sic) del reintegro como fenómeno jurídico consecuencial al despido sin justa causa.

Por ello es incues​tionable que tal pretensión no tiene el fundamento jurídico que le asigna la demandada. Recuérdese además, que toda situación jurídica debe quedar gobernada y definida por la ley vigente en ese momento y no por las que posteriormente la alteren, supriman o modifiquen (fl. 292, cuaderno principal). “a) Sea lo primero advertir que, aceptando que la Convención Colectiva de 1983-1984 no sea la aplicable, lo cierto es que la anterior que sí concierne a la demandante como el propio, ad quem lo admite, aportada en debida forma entre folios 135 y 204 del cuaderno anexo, consagra el reintegro en idéntica forma establecida tanto en el convenio 1979-198​0 en el de 1983-1984, así: i) El artículo 7° de la Convención Colectiva de Trabajo en mención, erige la ‘estabilidad en el cargo’ de manera clara, y para garantizarla impone la prohibición absoluta de despedir sin una justa causa debidamente comprobada conforme al procedimiento allí mismo indicado: ii) Por si fuera poco ese compromiso, las partes contratantes expresa y categóricamente realizan los efectos de dicha prohibición, a través del literal b) del parágrafo 5º del artículo 10 de la convención o convenciones, al acordar que: ‘Si se trata de despido, el trabajador será restablecido en su cargo y le serán reconocidos y pagados los salarios y prestaciones por todo el tiempo que hubiere estado separado de la empresa…’; iii) Entonces el desacierto del Tribunal es protuberante porque a pesar de lo q​ue dice la prueba, aquél sostuvo que ‘ tal figura (el reintegro) no está encuadrada normativamente en los pactos aducidos al proceso’, cuando la verdad ostensible es que en todos aparece como un derecho sustancial constituido.

“Es tan clara, ostensible, evidente la equivocación del ad quem al no dar por demostrada la consagración de la figura del reintegro, que toda otra consideración sobra para que, por estos aspectos, se case la sentencia y se acceda al reintegro y pago de salarios y prestaciones causados mientras la demandante está separada de su cargo; “b) Como podría sugerirse que el restablecimiento a que se refiere el literal b) del parágrafo 5° del artículo 10 de la Convención sólo puede aplicarlo el Tribunal de Arbitramento, debo anotar que este aspecto no ha tenido reparo de ninguna índole en el proceso; pero, además, al escogerse la jurisdicción ordinaria para reclamarlo y éste asumir la competencia, se ha considerado: 1.

El Tribunal de Arbitramento es eminentemente, voluntario y al dejar de acudirse a él no se está renunciando a ningún derecho sustancial, más aún si se estima que el parágrafo del artículo 14 de la Convención, para los casos de despido establece la potestad de presentar el reclamo ante el Comité Obrero Patronal, que es requisito previo para que, por apelación pudiese conocer el Tribunal (inciso 2, art. 10 ibidem ); 2.

Al no acudir al Tribunal, la demandante agotó dicho recurso decisorio por omisión y, en tales circunstancias, la jurisdicción del trabajo asumió plenamente la competencia; “c) Claro está que aún haciendo caso omiso del artículo 10, de acuerdo con jurisprudencia reciente de esta misma Sección Primera de la honorable Corte en el expediente 1660 de Moisés Medina Villarreal contra ‘Empresa Empocundi’, la sola infracción del artículo 7º de la Convención, es suficiente para dejar sin efecto el despido de la demandante, pues no aparece que la actora hubiese disfrutado de un procedimiento en el que sus descargos hubieran sido verificados mediante la práctica de pruebas idóneas.

Este incumplimiento del procedimiento que garantizase su adecuada defensa, además de que no se comprobó justa causa para el despido, produce la nulidad absoluta del despido. “La apreciación errada de la Convención aplicable, que, llevó al Tribunal a cometer los errores endilgados por ser contrarias las afirmaciones de aquél con el texto del convenio, produjo la violación de las normas reseñadas en el cargo en particular las que consagran las indemnizaciones y los derechos establecidos convencionalmente, las que aplica indebidamente;

“d) Debo insistir que la. argumentación en el sentido de que el reintegro no tiene asidero en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, frente al derecho consagrado convencionalmente, por intranscendente no es soporte que haga inquebrantable el fallo porque no es concurrente con las causas de aquél”. SE CONSIDERA Tiene razón el censor cuando. afirma que en la Convención Colectiva de folios 135 a 204, cuaderno 2, artículo 10 parágrafo 5º literal b) se consagra en favor del trabajador despedido sin justa causa un restablecimiento en el cargo y el subsiguiente pago de los salarios y prestaciones causados durante el tiempo que dure separado de la empresa.

No obstante ello, que pondría en evidencia el yerro fáctico predicado del Tribunal, ese error resulta intranscendente para los fines perseguidos por el recurrente porque dicho reintegro solamente puede ser ordenado por el Tribunal de Arbitramento al conocer, por vía de apelación, lo decidido por el Comité Obrero Patronal en relación con las funciones que a uno y otro organismo le asigna la prealudida convención que, a su vez, es la que los crea.

Y como la trabajadora demandante no acudió, en relación, con los asuntos controvertidos a través de este juicio, a los oficios de los mencionados organismos convencionales, claro es que, simultánea y tácitamente, renunció a los efectos de las decisiones que les incumbe tomar al desatar favorablemente a los trabajadores las controversias sometidas a su consideración. Esa renuncia, desde luego, no traslada a la justicia ordinaria los beneficios que, por convención, sólo le son dables conocer al Tribunal de Arbitramento en mención porque si la competencia para ordenar el restablecimiento en el cargo al trabajador injustamente despedido le fue asignada a ese ente, al dejar de hacer uso la trabajadora demandante de esa especial cláusula compromisoria, como es apenas natural, al mismo tiempo está renunciando a los beneficios que de ese compromiso se derivan como que su razón de ser es, precisamente, dirimir conflictos como el controvertido en este juicio.

El cargo, en consecuencia no prospera. Segundo cargo: Así se enuncia y desarrolla: “Acuso la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3º, 4º, 461, 467, 468, 469, 478, 492 y 493 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 7º y 10 literal a) del parágrafo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintrapocol y Colpuertos para 1981-1982, vigente al momento del despido de la demandante, los cuales fueron infringidos directamente, considerados como normas; y en relación con los artículos 1°, 11, 12 literales e) y f), 17 literales a) y b), 29, 36, 37, 46, 48, 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 4°, 11, 13, 17, 19, 26-3-5-6-10, 27-2, 34, 40, 43, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; artículos 5°, 8°, 11, 12, 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 3°, 6º, 7º, 43, 51, 68, 72, 73, 74, 93, 94 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1º, 2º, 6º parágrafos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 2º de la Ley 5ª de 1969; artículos 8º y 12 de la Ley 171 de 1961; artículo 5° de la Ley 4ª de 1966; artículo 41 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 109 del Decreto 1660 de 1978; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 1° y 5° de la Ley 4ª de 1976; artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976; artículo 1° del Decreto 2767 de 1945; artículo 11 del Decreto 1600 de 1945; artículo 7° de la Ley 64 de 1946; artículos 7° y 8° de la Ley 48 de 1962; artículo 3° de la Ley 77 de 1965; en relación con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1603, 1618, 1619 y 1620 del Código Civil; y con los artículos 1°, 2°, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral, y con los artículos 175, 177, 244, 252, 262, 264, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio”.

“Demostración del cargo: 1° La Convención Colectiva de Trabajo es ley para las partes, en tanto no viole derechos mínimos de los trabajadores. Si los mejora y establece más garantías, deben aplicarse cabalmente. “El Tribunal ignoró los artículos 7° y 10, literal a), parágrafo 5° de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y su sindicato de trabajadores, vigente el día del despido de la deman​dante, como lo acepta el ad quem, y de ninguna manera se debate en el cargo.

“2º Para confirmar la resolución absolutoria del señor Juez a quo, el Tribunal se refiere expresamente a los estatutos convencionales y, respecto al vigente para la fecha del despido (C. C. de T. 1981-1982, fls. 135 a 104, cuaderno anexos) dice: ‘ que no consagra la figra (sic) del reintegro como fenómeno jurídico consecuencial al despido sin justa causa.

Por ello es incuestionable que tal pretensión no tiene el fundamento jurídico que le asigna la demanda ’ “Sin embargo, es todo lo contrario, el artículo 7° consagra la estabilidad laboral traducida en la prohibición absoluta de despedir sino con justa causa y debidamente comprobada y mediante el procedimiento allí señalado. Y el literal a) del parágrafo 5° del artículo 10 de la misma Convención, expresamente establece el derecho al reintegro o restablecimiento al cargo y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones por todo el tiempo que hubiere estado separado el trabajador de la empresa.

“Al desconocer estos derechos constituidos en la preceptiva convencional, violó también las normas sustanciales de carácter nacional precisadas en el cargo, particularmente las que contienen el régimen de las convenciones colectivas las cuales, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, son ley para las partes”. “En tales condiciones, se impone la casación del fallo en lo relativo a estos aspectos”.

SE CONSIDERA No transgrede el Tribunal las disposiciones legales y convencionales de que se le acusa porque, tal como quedó visto en el estudio del cargo anterior, la facultad de reintegro, convencionalmente, está concedida en forma exclusiva al Tribunal de Arbitramento que dicho ordenamiento crea y a cuyo beneficio renunció la demandante al no acudir, en procura del derecho controvertido a dicho organismo.

El cargo no prospera, en consecuencia. Cargo tercero: Se propone en los siguientes términos: “Violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 que modificó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que dejó de aplicarse; y en relación con los artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620, 1757 del Código Civil; con los artículos 1°, 11, 36, 46 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 13, 19, 40, 43, 50 del Decreto 2127 de 1945; artículos 1°, 3°, 4°, 9°, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 467, 468, 469, 478, 492 y 493 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral; artículos 174, 175, 177, 244, 251, 252, 253, 254, 258, 276, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio.

“A consecuencia de la falta de apreciación del documento visible entre folios 16 y 18 del cuaderno principal, contentivo del contrato suscrito entre las partes, el ad quem cometió los errores de hecho que precisaré, lo que condujo a la violación de la ley. “Errores de hecho: “1° Dar por demostrado, sin estarlo, que la indemnización por despido (lucro cesante), es la establecida en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.

“2° No dar por demostrado, siendo evidente, que la indemnización por despido (lucro cesante), es la establecida en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. “Demostración del cargo: La cláusula séptima del ameritado contrato ​establece que: En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

“Si el Tribunal hubiese apreciado esta prueba indudablemente, no habría condenado al lucro cesante en la forma en que lo hizo, sino mediante la aplicación de la indemnización tabulada en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 64 del Código Sus​tantivo del Trabajo, y que para el caso es la prevista en el literal d) de su numeral 4.

“Como no actúo así frente a la prueba, se precipitó a cometer los errores endilgados en el cargo y, por ello, éste debe prosperar, teniendo en cuenta, además, que por causa de los mismos aplicó indebidamente el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, y, por lo mismo, dejó de aplicar la norma que era la pactada expresa, voluntaria y consecuencialmente por las partes, siendo el contrato ley para ellas.

“La jurisprudencia ha aceptado que las normas individuales del Código Sustantivo del Trabajo pueden ser aplicables a los trabaja​dores en cuanto estén, como en el caso de autos, explícitamente pre​cisados en los contratos, convenciones, etc. Así mismo, como son más favorables al trabajador, por fuerza de las disposiciones que protegen este privilegio, se impone también como principio que supera los derechos mínimos.

“En consecuencia, para el evento de que no se case la sentencia atacada para ordenar el reintegro y reconocimiento y pago de salarios y prestaciones consiguientes, solicito que por virtud del presente cargo se case parcialmente y, en subsidio y en sede de instancia, se aumente el valor de la condena por indemnización por despido (lucro cesante), considerando que el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945 autoriza estipulaciones en contrario a las pautas allí señaladas”.

SE CONSIDERA Dentro de la preceptiva del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 el error de hecho que en los asuntos del trabajo da lugar al recurso extraordinario de casación es aquel que proviene de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección ocular. Los yerros fácticos de que se acusa al Tribunal se hacen provenir, exclusivamente, de la falta de apreciación del documento de folios 16 a 18 del cuaderno 1.

Dicho documento, contrato de trabajo, solamente aparece suscrito por la trabajadora demandante y un testigo, no así por representante alguno de la empresa demandada. Por tal razón, como lo exige el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil debió haber sido expresamente reconocido por Puertos de Colombia que es de quien se dice proviene y contra quien se pretende hacer valer.

Ese reconocimiento, expreso -no alegado ​por el recurrente- no aparece en parte alguna del expediente y, en consecuencia, el documento de folios 16 a 18 no tiene la calidad de auténtico que exige el artículo 7° de la mencionada Ley 16 de 1969 y, por lo tanto, no es prueba calificada para la casación del trabajo. El cargo en consecuencia no prospera.

Cargo cuarto: Se enuncia y desenvuelve en estos términos: “Acuso la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 11, 12 literales e) y f), 17 literales a) y b), 29, 36, 37, 46, 48, 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1°, 4°, 11, 13, 17, 19, 26-3-5-6-10, 27-2, 34, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1 del Decreto 797 de 1949; en relación con los artículos 5°, 8°, 11, 12, 27 del Decreto 3135 de 1968; artículos 3°, 6º, 7º, 43, 51, 68, 72, 73, 74, 93, 94 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1º, 2º, 6º parágrafos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 2º de la Ley 5ª de 1969; artículos 8º y 12 de la Ley 171 de 1961; artículo 5° de la Ley 4ª de 1966; artículo 41 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículo 109 del Decreto 1660 de 1978; artículos 1° y 5° de la Ley 4ª de 1976; artículos 1° y 6° del Decreto 732 de 1976; artículo 1° del Decreto 2767 de 1945; artículo 11 del Decreto 1600 de 1945; artículo 7° de la Ley 64 de 1946; artículos 7° y 9° de la Ley 48 de 1962; artículo 3° de la Ley 77 de 1965; artículos 1°, 3°, 4º, 9°, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 467, 468, 469, 478, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; con los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y artículos 174, 175, 177, 244, 251, 252, 253, 254, 258, 276, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, como violaciones de medio; y artículos 1494, 1495, 1496, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620 y 1757 del Código Civil”.

“La violación de la ley se produjo como consecuencia de los errores de hecho que señalaré, cometidos por el sentenciador debido a la apreciación equivocada y a la falta de apreciación de pruebas. “Errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al omitir los pagos adeudados. “2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandada actuó de mala fe para promover el despido y dejar de pagar lo adeudado.

“3. No dar por demostrado, estándolo que la demandada omitió entregar a la trabajadora la orden médica de retiro. “‘Pruebas dejadas de apreciar: “a) Contrato de trabajo (fls. 16 a 18 del cuaderno principal); “b) Inspección judicial (fls. 174 a 177, 204 a 206, 209 a 212, 228 y 229, cuaderno principal); “c) Orden para examen médico de retiro (fls. 200 del cuaderno principal y 231 del cuaderno anexo).

“Pruebas mal apreciadas: “a) Informe del médico de la empresa al Jefe de Personal (fls. 201 a 202, cuaderno principal); “b) Convención Colectiva de Trabajo celebrada para 1981-1982 (fls. 135 a 204 cuaderno anexo). “Demostración del cargo: Para absolver la indemnización mora​toria, el fallo atacado considera que sólo puede ser aplicada ante ‘…una actitud exenta de buena fe’ (fl. 297, cuaderno principal), pre​suponiendo mala fe de la omisión del pago.

Además, que la sanción no es de aplicación automática y se impone ‘ el estudio de la con​ducta del deudor para dilucidar la verdadera razón que dio origen a la falta de pago’. “Pero a pesar de ese estudio que proclama, el ad quem no lo realizó para concluir que: ‘En el sub lite no se configuran los presupuestos a que se ​ha hecho alusión y por ello no es del caso conceder las indemnizaciones de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949’ (fl. 297, cuaderno principal).

“Si el Tribunal hubiese apreciado las pruebas que dejó de apre​ciar, y hubiese apreciado correctamente al efecto las que en otros acápites de su providencia refirió, hubiera hallado que el empleador no justificó una absoluta buena fe en su conducta y, por el contrario sí obró de manera injusta con la actora, porque: “1. Para exonerar de la sanción por mora no basta que el patrono alegue justa causa para despedir; es indispensable que aún dentro del proceso acredite, sin sombra de duda, que además de adelantar el procedimiento adecuado para respaldar la determinación, su extrabajador cometió las ​faltas imputadas pues, de lo contrario, para prescindir de ​un trabajador fácil y arbitrario resultaría recurrir a este expediente en la seguridad de quedar impune tal proceder.

“2. Si la empresa contrarió abierta y arbitrariamente normas contractuales y convencionales, no puede aceptarse válidamente que su actitud está exenta de mala fe. Si bien es cierto que la jurispru​dencia ha enseñado que la sanción de que se trata no es de aplicación automática, también resulta cierto que exonerar de la misma tampoco puede producirse de manera automática como ha sucedido en autos, por la falta de apreciación o equivocada apreciación de algunas pruebas.

“3. En efecto, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente la Convención Colectiva 1981-1982 que estimó aplicable, habría reparado en que la misma a través de su artículo 6° consagra una especie de indemnización moratoria originada en la falta de práctica del examen médico de retiro, al precisar que: ‘Es entendido que el trabajador continuará devengando salario completo por todo el tiempo hasta el día que reciba el certificado en mención’.

“Como la entidad no demostró haber hecho entrega de la orden para el examen médico, como lo expresa el parágrafo 1° de dicho artículo, no puede entenderse la exoneración allí acordada. “El presupuesto de exoneración es el de la entrega de la orden. Entonces, si la actora no se presentó al examen como lo dice el documento de folios 201 y 202, que al ser apreciado en otro acápite del fallo resulta equivocadamente apreciado en cuanto no constituye constancia de entrega de la orden, ello no exime de la sanción porque la empresa no demostró haber cumplido con su obligación previa de entregar la orden, pues la orden visible a folios 200 del cuaderno principal y 231 del cuaderno anexo que no fue apreciado, no tiene constancia de recibo por la trabajadora.

Y sin la entrega de la orden le era imposible acudir al médico para el examen. “Destácase que no es al empleado a quien se le impone el deber de retirar la orden, sino a la empresa de entregarla. “Al no dar por demostrado el Tribunal, siendo evidente, que a la demandante no se le hizo entrega de la orden médica de retiro, cometió el 3° de los errores endilgados que lo condujo a aplicar indebidamente las normas que consagran la indemnización moratoria, incluido el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo aplicable por virtud de la cláusula octava del contrato individual (fl. 17, cuaderno principal), dejado de apreciar.

“De otro lado, no es señal de buena fe, pero sí de mala fe, la actitud negativa asumida por la empresa dentro de la diligencia de inspección judicial, que no fue apreciada, para presentar la totalidad de las tarjetas de control de entrada y salida, no obstante la amplia oportunidad que se le concedió judicialmente. Sólo adujo una: La que podría comprometer, para perjudicar, a la trabajadora, pero no las restantes que pudiesen favorecerla.

La afirmación de pérdida o de cualquier otra circunstancia para tratar de justificar la omisión, de acuerdo con los principios de la carga de la prueba, debió demostrarse. “Ni tampoco es signo de buena fe que la empresa no hubiese evaluado antes de proceder al despido, el hecho de que la trabajadora le venía prestando sus servicios desde hacia más de 16 años, circunstancia que debía tener en cuenta y merecerle una especial consideración para el tratamiento frente a una supuesta falta y para calificarla según el artículo 104 del Reglamento Interno (fls. 1 a 59 y 238 a 298, cuaderno anexo), que dejó de apreciarse.

“En consecuencia, y en mi sentir, quedan demostrados los errores 1° y 2° sostenidos para reiterarle a la honorable Corte que, subsidiariamente para el caso de que no prospere la casación respecto a las peticiones principales que se propuso, se acceda en sede de instancia a la indemnización impetrada, por la violación de normas indicadas”.

SE CONSIDERA La absolución que el ad quem imparte en relación con la indemnización moratoria pretendida se sustentó en que “en el sub lite no se configuraron los presupuestos a que se ha hecho alusión (ausencia de buena fe) y por ello no es del caso conceder la indemnización de que trata el artículo 1° del Decreto 797 de 1949” (fl. 297); (paréntesis fuera del texto).

Aunque es cierto, como lo sostiene el censor, que en la sentencia acusada no se expresan las razones por las que se concluye que los presupuestos exigidos para imponer la sanción indemnizatoria no aparecen configurados, también lo es que para hacer tal deducción necesariamente el Tribunal hubo de examinar todas y cada una de las pruebas acopiadas en la instrucción del juicio pues no otra cosa puede entenderse de la manifestación relativa a que “en el sub lite no se configuraron los presupuestos ” De ahí que en relación con la documental de folios 16 a 18 (que, por lo demás, no es documento auténtico, pues no está suscrito por la parte demandada contra la que se pretende hacer valer) y 200 no pueda hablarse de pruebas no apreciadas, predica que también cabe respecto de la inspección ocular.

En tal orden de ideas, aunque le asistiese razón al recurrente en relación con los errores que le endilga al Tribunal, la decisión abso​lutoria de éste en cuanto a la indemnización moratoria deprecada, continuaría soportándose en el material probatorio no referido por aquél. En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley no casa la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá de veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) en el juicio promovido por Mariela Fernández de Vega contra Puertos de Colombia.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria