CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 24755 ó EJIDIO RUIZ VILLANUEVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 30 CACcasacion CASACIÓN 24755 ó EJIDIO RUIZ VILLANUEVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 24755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.162 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de EJIDIO RUIZ VILLANUEVA, contra el fallo de segundo grado de 16 de mayo de 2005 mediante el cual el Tribunal Superior de Popayán, —en virtud del programa de descongestión implementado para el Tribunal Superior de Bogotá—, confirmó el proferido por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de éste Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 6:30 de la noche del 27 de febrero de 2003, a la altura de la avenida Ciudad de Cali con calles 139 y 140 de Bogotá, al interior del colectivo de servicio público de placas BBU-740, tres sujetos accionaron armas de fuego calibre 9 milímetros en contra de la humanidad de los hermanos Luis Carlos Quintero Romero y José Antonio Romero.

Aquél falleció, en tanto que este último resultó herido en la región mandibular y en el hombro izquierdo. Al emprender los ejecutores la huída, por el señalamiento que hizo la ciudadanía, miembros de la autoridad policial capturaron a EJIDIO RUIZ VILLANUEVA luego de que abordara el taxi de placas SGO-687. Al practicársele una requisa le fue hallada en la pretina del pantalón la pistola marca CZ calibre 9 milímetros, Luger, sin número de serial visible, de funcionamiento semiautomático y sin alguna seguridad, esto es, con el gatillo montado.

El capturado manifestó a los policiales que momentos antes había atracado a una dama quitándole dinero y les ofreció la suma de efectivo y el arma a cambio de que lo dejaran ir, pero como ellos no accedieron a sus pretensiones, pretendió huir arrojando al piso su chaqueta, siendo luego recapturado por los agentes, —dicha prenda no se recuperó—.

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de EJIDIO RUIZ VILLANUEVA y tras vincularlo a través de indagatoria, mediante proveído de 7 de marzo de 2003 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presunto responsable del delito de homicidio en concurso con homicidio en el grado de tentativa.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 26 de junio de 2003 con resolución de acusación como coautor del delito de homicidio agravado, en concurso con homicidio agravado en la modalidad de tentativa, porte ilegal de armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer, decisión que adquirió firmeza el 9 de julio siguiente al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 31 de octubre de 2003 condenó a RUIZ VILLANUEVA como coautor de los delitos objeto de acusación a las penas principales de cuatrocientos sesenta y cinco (465) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

El defensor del procesado apeló la decisión y el Tribunal Superior de Popayán, en ejecución del programa de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 16 de mayo de 2005 la confirmó, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través del recurso extraordinario cuya demanda de casación se declaró ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación el demandante formula dos cargos en orden jerárquico, tanto por violación indirecta de la ley sustancial, como por infracción directa. Primer cargo (principal): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad Funda el yerro fáctico en la tergiversación del material probatorio en relación con los delitos contra el bien jurídico de la vida atribuidos a su defendido al indicar que en el expediente no obran pruebas que arrojen certeza en torno a su colaboración o contribución con los autores de los ilícitos, de quienes, agrega, los funcionarios judiciales no se preocuparon por establecer su identidad.

En concreto, el embate lo encamina hacia el estudio de absorción atómica practicado a su defendido y el informe de balística respecto del arma que portaba, puesto que en el primero se concluyó que: "Los resultados obtenidos NO SON INDICATIVOS DE RESIDUOS DE DISPARO PARA LA MUESTRA MOTIVO DE ESTUDIO", en tanto que en el segundo se determinó que la pistola si bien percutió las vainillas encontradas, los proyectiles recuperados en la diligencia de necropsia no fueron disparados por ella y respecto de un tercer proyectil hallado en la diligencia de inspección del cadáver no fue posible determinar si fue o no disparado por tal arma, pese a lo cual el Tribunal concluyó que las vainillas encontradas en la escena de los hechos eran huellas materiales del delito.

Explica que si las vainillas recuperadas no corresponden a los proyectiles que causaron la muerte de Luis Carlos Quintero Romero, no es posible afirmar categóricamente, como lo hizo el juez plural, que son huellas materiales del delito, precisamente por la incertidumbre que se advierte acerca de las verdaderas razones por las cuales su defendido disparó su arma y si lo hizo contra un objetivo específico, o si los impactos recibidos por la persona que resultó lesionada corresponden al arma portada por aquél. De la misma manera, cuestiona al juzgador por afirmar que pese a la declaración de Hernando Morales Saraza, conductor del colectivo, acerca de que hubo un solo pistolero y el hecho acreditado en torno a los proyectiles recuperados al no haber sido disparados por la pistola incautada, no se demeritaba la prueba para condenar, ya que en criterio del libelista, con ello se deforma el alcance de las probanzas, pues una valoración integral del acervo no arrojaba la certeza a la que alude el fallo impugnado.

Para el demandante, no obra medio probatorio que señale a su defendido como partícipe de los hechos delictivos o acredite su relación con las personas que efectivamente los realizaron, por cuanto, de un lado el conductor del colectivo aseveró que frente al CAI de la Gaitana recogió a dos personas, luego se subió otra y no recuerda si recogió a alguien más y que ya cerca de la avenida Ciudad de Cali un pasajero le pidió que se detuviera, al orillar el vehículo escuchó cuatro disparos, se agachó para protegerse y luego vio correr a tres sujetos sin saber si eran pasajeros de su automotor o transeúntes, sin poder precisar tampoco si RUIZ VILLANUEVA era uno de sus pasajeros, y de otro lado, José Antonio Romero, quien resultó lesionado, en ningún momento afirmó conocer al procesado o haberlo visto disparando contra él o su hermano. Repara en que el Tribunal para edificar la condena sólo hizo énfasis en lo ocurrido con posterioridad a los hechos por la conducta asumida por el procesado presa del pánico y la confusión, desconociendo la existencia de las dudas que arrojaba el material probatorio.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de que en aplicación del principio in dubio pro reo absuelva a su defendido de los cargos de homicidio agravado y de homicidio agravado en el grado de tentativa. Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial Denuncia la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, dado que se condenó a su defendido como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con homicidio en la modalidad de tentativa, cuando en su criterio, solamente se podía predicar su calidad de cómplice de que trata el artículo 30 del mismo ordenamiento sustantivo.

Critica al Tribunal por haber aceptado que fueron varios los sujetos activos a fin de configurar la coautoría, porque en concepto del libelista, tal situación no se investigó o probó. Así denuncia que no se acreditó: i) la naturaleza del aporte del procesado en el trabajo criminal conjunto, esto es, su contribución para lograr el fin común, ii) el acuerdo previo, iii) si su conducta fue esencial para conseguir el resultado, iv ) el conocimiento previo de los otros sujetos, y v) si pudo haber hecho fracasar o variar el plan criminal.

Destaca que las pruebas no señalan a su representado como autor de los hechos, tan sólo lo ubican en la escena del crimen al momento de su ocurrencia y que por alguna razón disparó un arma que no fue la causante del deceso ni de las lesiones y que huyó del lugar. Aduce que la víctima, José Antonio Romero no lo acusó y simplemente realizó una descripción física de alguien que compartía el vehículo de servicio público con él, además, las pruebas de balística tampoco arrojaron un resultado incriminatorio en su contra, sólo dejan entrever que existió otra arma de fuego diferente a la que él portaba, y si bien de los análisis de absorción atómica se estableció el uso de un arma ya que quedaron rastros de pólvora en su camisa, tal situación no ha sido negada por el procesado, cuando además clarificó que salió corriendo al advertir que podía ser inculpado por los hechos que acababan de ocurrir.

Por lo anterior, pide a la Sala casar el fallo a fin de condenar a su asistido como cómplice, con la consecuente redosificación punitiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de los cargos formulados. Primer cargo (principal): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a un falso juicio de identidad En relación con la censura que el demandante dirige contra la prueba de absorción atómica, señala el Delegado que las conclusiones de tal pericia no indican necesariamente que el procesado no haya disparado el arma de fuego hallada en su poder, pues bien pudo haberse lavado las manos, elemento de convicción que debe interpretarse con el examen de balística respecto de la camiseta que portaba para el momento de los hechos que arrojó como resultado la presencia de manchas de color gris que corresponden a residuos de disparo, indicándose allí mismo que probablemente obedeció a que el enjuiciado envolvió el arma en dicha prenda.

En torno a la prueba de balística de la pistola hallada en poder del enjuiciado, expresa el Procurador que es indicativa de que el arma fue accionada en la escena del crimen dada la identidad con las vainillas halladas en el automotor, sin embargo, como también en la experticia se concluyó que los dos proyectiles recuperados en el procedimiento de necropsia de la víctima no fueron percutidos por aquélla, se deduce que fueron accionadas dos armas de fuego en la escena del crimen, una de las cuales corresponde a la que portaba el incriminado.

Por lo anterior, estima el representante del Ministerio Público que no se configura el error de hecho denunciado, dada la probabilidad de participación de RUIZ VILLANUEVA en los delitos de homicidio, (uno consumado y el otro en el grado de tentativa) cuando disparó su arma en la escena del delito, esto es, en el vehículo de servicio público, indicio que se torna grave al confrontarlo con los demás medios de prueba, como por su huída del lugar de los acontecimientos, máxime que su justificación acerca de esto último y de la evasión de las autoridades por el miedo hacia las dos personas que acaban de cometer el crimen, riñe con su mismo relato cuando anota que logró desarmar al pistolero.

Pone de presente las declaraciones de los miembros de la Policía, Rafael Hernando Monroy López y José Orlando Ramírez Valdez acerca de que la ciudadanía señalaba como uno de los autores a RUIZ VILLANUEVA, quien corría, después abordó un taxi y al momento de su aprehensión portaba en la pretina del pantalón la pistola marca CZ calibre 9 milímetros Luger cargada y con el gatillo montado, en clara actitud de abrir fuego en cualquier instante, lo que en criterio del Delegado, corresponde a una persona que huye después de cometer un delito.

Resalta también que el capturado intentó sobornar a los policiales al ofrecerles el arma que portaba y $145.000 que llevaba consigo, a cambio de que lo dejaran ir y luego trató nuevamente de fugarse, siendo recapturado. En suma, para el Procurador no le asiste razón al defensor cuando aboga por la aplicación del principio in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7°, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, por cuanto fueron varios los indicios que al valorarlos en conjunto permitieron arribar al grado de certeza de la responsabilidad del incriminado.

Por lo tanto, solicita que la censura sea desestimada. Segundo cargo (subsidiario) violación directa de la ley En relación con la aplicación del precepto relacionado con la coautoría que repara el censor al abogar, a cambio, por la figura del cómplice, estima el representante de la Procuraduría que el reproche no está desarrollado conforme a la técnica propia de la violación directa de la ley sustancial, ya que cuestiona la valoración probatoria del Tribunal.

Y que si se hiciera abstracción de tal error de técnica casacional, tampoco sobre la base fáctica acreditada se configura la complicidad alegada por el defensor, por cuanto es claro el plan común, como vínculo subjetivo entre los intervinientes, en torno a que RUIZ VILLANUEVA en asocio con dos individuos más, abalearon con arma 9 milímetros a las víctimas, intervino en la fase ejecutiva del delito al accionar su pistola en contra de aquellos con dolo de matar, y por último, el aporte realizado, aunque no se comprobó que hayan sido las balas de su arma las que ocasionaron la muerte de Luis Carlos Quintero, sí se acreditó que disparó contra ellos, lo que denota que su contribución fue importante.

En consecuencia, estima que el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: (principal) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho debido a un falso juicio de identidad Pretende el demandante mudar el fallo condenatorio para su defendido únicamente respecto de los delitos contra el bien jurídico de la vida —dejando indemnes los relacionados con el porte ilegal de amas y el cohecho por dar u ofrecer—, para lo cual denuncia un error de hecho ante la tergiversación probatoria del examen de balística y la prueba de absorción atómica que le fuera practicada.

Pese a lo anterior, el libelista no logra acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan los delitos de homicidio agravado, la modalidad de tentativa y el grado de participación atribuido al procesado, los cuales sustentaron el fallo de condena. En efecto, en el protocolo de necropsia del cadáver de Luis Carlos Quintero Romero se detalló que: "Del análisis realizado por balística se establece que los dos proyectiles recuperados en la necropsia son del calibre 9mm, disparados por arma de fuego tipo pistola del calibre estipulado".

A su turno, la prueba de absorción atómica practicada al procesado arrojó resultados negativos cuando se concluyó que: “NO SON INDICATIVOS DE RESIDUOS DE DISPARO PARA LA MUESTRA MOTIVO DE ESTUDIO”, sin embargo, en el anexo de tal experticia en torno a la interpretación se precisó que: “Lo que se quiere manifestar es que efectivamente en la muestra motivo de estudio no se encontraron los elementos químicos de tipo metálico característicos de los residuos de disparo, pero en ningún momento está afirmando que la persona muestreada no ha disparado un arma de fuego.

La no presencia de dichos elementos químicos en la muestra motivo de estudio puede ser producto de: primero, que la persona no ha disparado; segundo, que la persona ha disparado y posteriormente se lavó o le lavaron las manos (lo cual hace que los residuos de disparo desaparezcan casi en su totalidad); tercero, la persona disparó y ha transcurrido mucho tiempo entre el disparo y la toma de muestra, tiempo durante el cual las personas pueden realizar actividades manuales tales como frotado de las manos entre sí y con las prendas de vestir, lo cual hace que las partículas de residuos de disparo vayan desapareciendo ostensiblemente" De otro lado, el estudio balístico practicado por el Instituto de Medicina Legal a la pistola hallada en poder del enjuiciado, tres proyectiles, cuatro vainillas, siete cartuchos y un proveedor, concluyó que: "La pistola marca CZ, calibre 9mm Luger, sin número de serie visible, percutió las vainillas, incriminadas, del mismo calibre, las cuales hacen parte en el presente informe.

“Los proyectiles incriminados, recuperados en el procedimiento de necropsia, acotados con los números uno y dos, no fueron disparados por la pistola de las características anteriormente mencionadas. “No es posible determinar si el proyectil incriminado, acotado en su base con el número tres, remitido con inspección de cadáver, fue o no disparado por la pistola".

Así mismo, el laboratorio de balística forense analizó la camiseta que portaba el sindicado al momento de la captura y determinó que: "Las manchas de color gris que presenta la camiseta color naranja, corresponde a (ahumamiento) residuos de disparo. Cabe resaltar que muy probablemente el sindicado envolvió el arma en la camiseta. Una lectura de los fallos permite evidenciar que los juzgadores se cuidaron de tomar en su real dimensión fáctica las experticias cuando detallaron que si bien se estableció que dos proyectiles recuperados en la diligencia de necropsia no fueron percutidos por la pistola encontrada en poder del procesado, también se había determinado que éste accionó dicha arma de fuego en más de dos ocasiones dadas las vainillas recuperadas en la vía pública y en el colectivo de servicio público donde se trasportaban las víctimas.

Destacaron así los falladores que la no identidad del arma portada por el enjuiciado con los proyectiles hallados en el cuerpo del occiso, no generaba por ende incertidumbre, puesto que también resultó herido José Antonio Romero al interior del colectivo en el que se encontraba RUIZ VILLANUEVA, quien precisamente se apeó del automotor portando una pistola, además, las vainillas fueron halladas en el automotor enseguida de la primera fila de sillas al lado derecho del conductor y debajo de la segunda fila, lugar que corresponde al que ocupaban las víctimas.

Así las cosas, la Sala en manera alguna avizora la distorsión de la expresión fáctica o la transmutación de la literalidad de las probanzas a las que alude el demandante. Aspecto diferente sería lo que de ellas se concluyó, específicamente por configurar el indicio de huellas materiales del delito, tenido por el Tribunal como contingente y grave para predicar la responsabilidad penal de RUIZ VILLANUEVA, para lo cual debió el censor denunciar otra modalidad de yerro fáctico, por falso raciocinio, si consideraba que el juez de manera irracional o caprichosa dedujo aspectos que no se desprendían de tales medios probatorios, en otras palabras, que se apartó de las reglas de la sana crítica al no observar los postulados lógicos, las leyes científicas o las máximas de la experiencia. Tácitamente apunta a que de las pericias no se podía estructurar un indicio grave de responsabilidad en contra de su representado, pero para ello, además de que no cumple con la técnica cuando de atacar la prueba circunstancial se trata que implica precisar en qué momento de su construcción se presenta el yerro probatorio, si en los medios que acreditan el hecho indicador, en el nexo inferencial o de su fuerza de convicción, no decanta la crítica en los hechos objetivos de los que se valió el juzgador para la prueba construida.

En este orden, el demandante pretende sembrar la duda acerca de la responsabilidad penal que se predicó del enjuiciado cuando resalta que no se podía afirmar categóricamente que las vainillas recuperadas se constituían en huellas materiales del delito, por cuanto no se sabe el motivo que lo llevó a accionar su arma de fuego y sí lo hizo hacia un objetivo específico, no obstante, es juicioso el análisis judicial que evidenció la división de tareas indispensables para la producción del fin pretendido de la pérdida de la vida de Luis Carlos Quintero Romero y el atentado de que fue víctima José Antonio Romero permitía con criterio jurídico ubicar al procesado como coautor, pese a que los proyectiles recuperados en la respectiva diligencia de necropsia no guardaban correspondencia con el arma que le fue hallada en su poder, dado que no sucedía lo mismo con las vainillas encontradas en el automotor.

Además, el razonamiento judicial encuentra pleno respaldo lógico y probatorio toda vez que tuvo en cuenta otras pruebas circunstanciales que permitían predicar la directa participación y responsabilidad de RUIZ VILLANUEVA en los hechos investigados. Ciertamente, para la prueba construida o indiciaria se llega mediante un proceso lógico deductivo.

A partir de una regla de la experiencia y la comprobación de un hecho indicador, se infiere la existencia de otro, de ahí que no resulte adecuado dirigir el embate casacional de manera aislada contra esta prueba, por cuanto la valoración probatoria es de conjunto, y es allí donde también se debe dirigir el ataque a fin de derribar toda la base de convicción del fallador.

Por lo expuesto, evidencia la Sala que el recurrente no se ocupa de atacar toda la base probatoria, y por ello no tiene en cuenta que la decisión de condena también se soportó en los indicios de oportunidad material para delinquir, ya que la captura de RUIZ VILLANUEVA se produjo en el sector donde se cometieron los hechos delictivos, de huída cuando precisamente se le vio correr con una pistola en sus manos, y de manifestaciones posteriores al delito dada la mendacidad del procesado, su intento de sobornar a los policiales y pretender otra fuga una vez fue capturado.

Así, la coartada exhibida por el procesado relacionada con que observó a dos personas armadas al interior del colectivo y desarmó a una de ellas produciéndose los disparos, se derruyó ante el hecho de que si pretendía actuar conforme con un deber ciudadano de evitar un delito, dada su condición de ex miembro de la Policía —ya que laboró en esa institución durante once años—, no resultaba acorde con tal actitud que huyera del lugar, tratara de evitar su captura por parte de los miembros de la autoridad, les ofreciera incluso a éstos dinero y el arma que portaba a cambio de que lo dejaran ir y se escabullera nuevamente al despojarse de la chaqueta negra que llevaba, prenda reportada por la ciudadanía como característica de uno de los agresores.

Además de lo anterior, el taxista que lo transportó tras su huída, Luis Eduardo Chamarro afirmó en su declaración que el procesado tan solo se subió a su automotor y le dijo “ dele ” sin indicarle que era ex oficial de la policía, que había intentado detener la comisión de un ilícito, o que avisara por radio lo sucedido, aspectos propios, si su actuar hubiera sido en su función como expolicial, y que contrariamente denotan su compromiso penal.

En ese orden, fue la gravedad, convergencia y concordancia de la prueba circunstancial la que permitió al juzgador llegar a la certeza sobre la responsabilidad del procesado en el atentado contra el bien jurídico de la vida de los hermanos Romero. Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del defensor y por consiguiente, la censura no está llamada al éxito.

Segundo cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial El impugnante pone en cuestión el grado atribución de responsabilidad a título de coautor de su representado, porque según estima, se limitó a la de simple cómplice, no obstante, resulta diáfano que bajo el ropaje de una violación directa de la ley sustancial por la exclusión evidente del precepto amplificador del tipo por razón de la participación accesoria y la indebida aplicación del que rige para la principal, cae el censor, a no dudarlo, en una infracción indirecta.

Efectivamente, se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por el fallador cuando, como si se tratara de un error de hecho por falso juicio de existencia, añora en el diligenciamiento elementos probatorios que dieran cuenta del conocimiento y acuerdo previo del procesado con los otros dos sujetos que intervinieron en los hechos delictivos, el aporte en el trabajo criminal conjunto y su calificación de esencial para conseguir el resultado o para establecer si su actuar pudo haber hecho fracasar o variar el plan criminal.

Contrario a demostrar el error de selección normativa del juzgador por no coincidir los presupuestos legales con los hechos probados y la correlativa falta de aplicación de la disposición que subsume cabalmente el supuesto fáctico, no se detiene a demostrar la labor de colaboración de su defendido y sólo enfatiza en que su presencia en el lugar de los hechos fue meramente casual y que por alguna razón accionó su arma de fuego, sin que haya causado la muerte o las heridas a las víctimas, queriendo así en vez de denotar su participación accesoria, demostrar su total ajenidad con los comportamientos delictivos.

El libelista sólo pretende deducir conclusiones ajenas a los fallos y anhela la modificación fáctica al resaltar que fueron otros los ejecutores; sin embargo, es claro que para la coautoría funcional, el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes del ilícito que demuestran la decisión conjunta de su realización, además, en ese designio común ninguno de los participantes realiza íntegramente el tipo penal, ya que cada uno de ellos hace su aporte, sólo que el delito se les imputa de manera integral.

La Sala encuentra que tal y como lo dedujo el Tribunal, el acuerdo previo y la realización mancomunada del hecho punible que se predica de RUIZ VILLANUEVA corresponde a la realidad procesal ya que diáfanamente se estableció la división de tareas por su presencia en el teatro de los acontecimientos la cual no obedeció a una desafortunada coincidencia; de un lado se acreditó que como pasajero hizo detener el rodante al llamar a su conductor luego de lo cual emprendió la huída de manera conjunta con otros dos sujetos, y de otro lado, según el dicho del conductor del rodante Hernando Morales Saraza, así como de los Policías Jorge Orlando Ramírez y Rafael Hernando Monroy López, uno de los ejecutores tenía una chaqueta negra, prenda que efectivamente portaba el sujeto RUIZ VILLANUEVA cuando fue capturado luego que abordara y se apeara de un taxi, hallando en su poder un arma de fuego de 9 milímetros sin alguna seguridad, esto es, con el gatillo montado, dispuesta así a ser accionada.

Con acierto jurídico los falladores desecharon por inverosímil la exculpación que ofreció el procesado relacionada con que desarmó a uno de los autores, puesto que precisamente dada su condición de expolicial, como que perteneció a tal institución durante 11 años, de ser cierta su ajenidad con los atentados contra el bien jurídico de la vida de los hermanos Romero, no resultaba comprensible que al tener casi dominada la situación al desarmar a uno de los agresores, saliera también huyendo y no propiamente en su persecución, en un comportamiento propio de quien ha cometido una ilicitud.

Además, judicialmente de la declaración de Hernando Morales Saraza, conductor del colectivo de servicio público, quien observó a tres sujetos huir, se determinó que la carrera emprendida por RUIZ VILLANUEVA no resultaba de su actitud de dar alcance a los asaltantes, sino de escapar simultáneamente al punto que tomaron rumbos diferentes para distraer la atención de los miembros de la policía, aspecto que claramente demuestra el acuerdo previo y configura un dominio conjunto del hecho en el que cada acción fue necesaria para lograr el fin propuesto.

La participación principal del procesado fue deducida por los sentenciadores de las actitudes del procesado con posterioridad a los hechos, específicamente por la excusa dada a los miembros de la autoridad policial acerca de que acababa de atracar a una señora, cuando no fue reportado un asalto de esa especie por las inmediaciones del lugar, además, por el intento de soborno al ofrecerles dinero y el arma que portaba para que no fuera judicializado y por escapar nuevamente despojándose de la chaqueta de cuero precisamente para ocultar la vestimenta característica reportada como la que llevaba uno de los agresores.

No se trató por lo tanto de un una contribución secundaria, porque es nítida la realización mancomunada de los tres copartícipes, sin que ella se mine por la no individualización de los otros dos sujetos, pues RUIZ VILLANUEVA tuvo el dominio del hecho en una labor objetiva indispensable para la consecución del resultado muerte y afrenta contra la vida de los hermanos Romero.

Si bien no obra prueba específica para acreditar el conocimiento o trato previo con los otros dos ejecutores, puesto que no fue posible la individualización o identificación de éstos, los presupuestos fácticos que llevaron a los juzgadores a considerarlo coautor al basarse no sólo por su presencia en el lugar, armado, accionando su arma de fuego y sus actitudes posteriores al intentar huir conjuntamente con ellos, eludir a toda costa la acción de las autoridades hasta el punto de incurrir en otro ilícito al ofrecer dinero a los policiales para que omitieran un acto propio de sus funciones como era capturarlo y su ulterior fuga, permiten establecer claramente el acuerdo con los otros y la asunción de tareas específicas.

En este orden, como bien lo concluyó el Tribunal, no se trababa de una actuación marginal del procesado, pues la relevancia del aporte estuvo en el acompañamiento de los agresores en el vehículo de servicio público, el accionar su arma de fuego dentro del mismo automotor, la huída del lugar conjuntamente con ellos y tomar diferentes rumbos para eludir la acción policial, pasos encaminados al objetivo común de atentar contra el bien jurídico de la vida de los hermanos Romero.

Como es evidente, participó en el designio criminal conjunto y actuó con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable, ya que accionó el arma de fuego en varias oportunidades en el vehículo de servicio público en el que se transportaban las víctimas, por lo mismo, no se advierte algún yerro de juicio en el grado de participación atribuido, pues la conclusión según lo probado no era otra que declarar su responsabilidad a título de coautor en las conductas punibles relacionadas con los delitos contra la vida que ataca el libelista.

Así las cosas, dada la ausencia de razón del demandante, el cargo no tiene vocación de prosperidad. CASACIÓN OFICIOSA La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tanto por la infracción de la garantía del debido proceso del enjuiciado por tener en cuenta el juzgador una circunstancia de mayor punibilidad para efectos de dosificar la pena, cuando en la resolución de acusación no fue considerada, como por la infracción del principio de legalidad de la pena en relación con la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por haber desbordado el tope máximo legalmente establecido. 1.

De la dosificación punitiva La inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la resolución de acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción en desarrollo del proceso, sino porque ellas se reflejarán en el proceso de dosificación punitiva, pues fijados los límites mínimos y máximos del delito en los que se ha de mover el fallador teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos (v.gr. causales de agravación específicas), establecerá según la concurrencia de causales de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

La precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

La acusación se constituye así en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir.

En este caso, el juzgador consideró la concurrencia de la causal de mayor punibilidad relacionada con haber obrado en coparticipación criminal, prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal, situación que a la postre lo hizo ubicar dentro del ámbito de movilidad en los cuartos medios, cuando correspondía no sobrepasar el primero, por cuanto en la resolución de acusación no se advierte la inclusión de la nomenclatura legal de tal causal de intensificación punitiva, ni se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla al incriminado.

Así, resulta palmario que el fallador no atendió el pliego acusatorio en el que no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, situación que el Tribunal avaló cuando concluyó que: “En cuanto a la tasación de la pena, la iudex a quo no partió del cuarto mínimo porque hay una circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 58 numeral 10 ya que el justiciable no actuó solo y estaba cumpliendo un mandato expreso de acabar con la vida del hoy obitado, por ello esa determinación está ajustada a derecho”.

En este orden, resulta diáfano que la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación al sorprender con la inclusión de la circunstancia de mayor punibilidad no conocida por el enjuiciado, yerro trascendente que afecta incluso su derecho de defensa, lo que impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte lo corrija.

Por lo anterior, es necesario entonces, eliminar como criterio de dosificación de la pena la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal —Ley 599 de 2000—, que incluyeron los falladores y partir por consiguiente del primer cuarto punitivo establecido para el delito de homicidio agravado entre 300 a 345 meses de prisión. Así las cosas, el juez de primer grado por razón del concurso delictivo partió del delito de mayor entidad, esto es, del delito de homicidio agravado en el rango de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y ubicado en el segundo cuarto punitivo entre trescientos cuarenta y cinco (345) a trescientos noventa (390) meses de prisión, impuso aquél mínimo y adicionó ciento veinte (120) meses más por el concurso de delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, porte ilegal de armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer, esto es, adicionó un 34.78%, para un total de cuatrocientos sesenta y cinco (465) meses de prisión. En consecuencia, respetando los porcentajes de incremento punitivo considerados en las instancias, se partirá del mínimo del delito de homicidio agravado, 300 meses, a los que se incrementarán lo que corresponde al 34.78 %, es decir 104 meses y diez (10) días de prisión por razón de los delitos concurrentes para fijar en definitiva la pena a imponer a EJIDIO RUIZ VILLANUEVA en cuatrocientos cuatro (404) meses y diez (10) días de prisión. 2.

De la sanción accesoria En lo que atañe con la sanción accesoria impuesta de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la Sala también advierte que la Ley 599 de 2000, en sus artículos 51 y 52 estableció que accede a la pena de prisión por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, pero respetando en todo caso el mínimo de cinco (5) años y el máximo de veinte (20) años salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado.

Aquí es palmario el error de los juzgadores, porque al determinar la pena accesoria en una duración igual a la de la sanción principal de prisión incurrieron en flagrante violación de las garantías fundamentales del procesado, específicamente a la legalidad de la pena, pues con su fijación en cuatrocientos sesenta y cinco (465) meses dejaron de aplicar el tope máximo legalmente establecido de veinte (20) años, esto es, 240 meses.

En consecuencia, corresponde a la Corte restaurar tal garantía y por ello dispondrá casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe también a la pena accesoria impuesta al procesado RUIZ VILLANUEVA, para en su lugar establecer su duración en veinte (20) años. Finalmente, dada la sanción principal por imponer al enjuiciado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no concedieron el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria por no cumplirse con el requisito cualitativo dada la pena impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de EJIDIO RUIZ VILLANUEVA.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de marginar la circunstancia de mayor punibilidad deducida por el juzgador relación con el procesado EJIDIO RUIZ VILLANUEVA, por no haber sido incluida en la resolución de acusación. 3. PRECISAR que, por razón de la casación oficiosa aquí dispuesta, la pena principal impuesta al procesado EJIDIO RUIZ VILLANUEVA como coautor del delito de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en el grado de tentativa, porte ilegal de armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer es de cuatrocientos cuatro (404) meses y diez (10) días de prisión.

4. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia a fin de ajustar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el límite máximo legal de veinte (20) años. 5. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita Médica JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Los efectivos de la policía obtuvieron información relacionada con que ninguna persona había sido objeto de atraco en el sector. � Folio 145 Cuaderno Original N° 1 � Folio 115 ídem � Folio 138 Cuaderno Original N° 1 � Folio 151 ibídem � El ámbito de punibilidad del delito es el siguiente: Homicidio agravado� Ley 599 de 2000 (Art. 104)� � Límites punitivos� 25 a 40 años (300 meses a 480 meses)� � Ámbito de punibilidad� 180 meses� � Factor � 45 meses� � Cuartos punitivos� 300 meses a 345 meses 345 meses, 1 día a 390 meses 390 meses, 1 día a 435 meses 435 meses, 1 día a 480 meses� �