CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACION: No. 2 4 7 0

8. CASACION JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y O. RADICACION: No. 2 4 7 0

8. CASACION JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y O. Proceso No 24708 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 020 Bogotá, D. C., siete de marzo del año dos mil seis. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación discrecional que presentan e invocan los defensores de los procesados JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia el dieciséis de diciembre de dos mil cuatro por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa misma ciudad, en la que los condenó por el concurso de delitos de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público (actualmente estafa agravada según el art. 247-3 del C.P. de 2000) y falsedad en documento privado. 1.- Antecedentes.

Según se indicó en la providencia objeto de recurso, “los hechos que fueron materia de investigación y posterior juzgamiento fueron los relacionados en las denuncias que formularan extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, que se enuncian a continuación: “ERDULFO GONZÁLEZ GONZÁLEZ señala que contrató los servicios profesionales de JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA para obtener de FONCOLPUERTOS el pago de los siguientes conceptos: corrosivos, carbón, calzado y bonificación; pactándose honorarios sobre el 50% de la pretensión pero que fue el compañero de oficina de ésta, el Dr. JOSÉ COMAS SOLANO quien lo representó primero ante la empresa en conciliación realizada el 30 de diciembre de 1993 y posteriormente en la reclamación judicial ejecutiva que se hiciera ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito en la cual obtuvo que se ordenara a Foncolpuertos el pago de las acreencias laborales del extrabajador por el monto de $215.440.994.oo.

De dichas acreencias fue ordenado su pago por la extinta Foncolpuertos a través de resolución No. 1223 de 03 de septiembre de 1997, este trabajador afirma que sólo recibió como pago la suma de $67.500.000.oo, representada en tres cheques así: $37.500.000.oo, $20.000.000.oo y $10.000.000.oo, es decir, menos del cincuenta por ciento pactado.

“JAIRO GARCÍA PÁJARO manifiesta que contrató con JULIA D’ANETRA sus servicios profesionales como abogada para obtener el pago ante Foncolpuertos de los conceptos laborales de cena, descanso, suministro de calzado y uniforme, pactando como honorarios el 50% sobre el valor de la pretensión; sin embargo fue el Dr. COMAS SOLANO quien lo representó en la conciliación arriba mencionada y posteriormente en el proceso ejecutivo que se adelantó ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito en donde se condenó a Foncolpuertos al pago de las acreencias, de las cuales fue ordenado su pago por la empresa a través de resolución No. 1223 de 03 de septiembre de 1993 por un monto de $90.438.427.05, de los cuales asegura el denunciante sólo recibió un cheque por la suma de $29.000.000.oo.

“JOSÉ HEREDIA ORTEGA afirma haberle otorgado poder al Dr. JOSÉ COMAS SOLANO, por insinuación de la Sra. JULIA D’ANETRA, con el fin de realizar una reclamación laboral ante Foncolpuertos y éste lo representó en la conciliación realizada en el fondo y en el proceso ejecutivo que posteriormente se inició, en el cual se obtuvo sentencia favorable a sus pretensiones y a través de la resolución antes indicada se ordenó el pago de $35.615.016.43 a su favor, de los cuales asevera sólo recibió por parte de JOSE COMAS la cantidad de $11.396.000.oo”. 2.- Abierta la investigación, la Fiscalía vinculó mediante indagatoria a JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO, a quienes la Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito (fls. 452 y ss-2), les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, la que sustituyó por detención domiciliaria, y medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el de falsedad en documento privado (fls. 452 y ss.-2). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo por la Fiscalía Catorce de la misma especialidad (fl. 525) a donde fueron reasignadas las diligencias, el siete de julio de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO como presuntos coautores del delito de falsedad en documento privado; y como autora y cómplice, respectivamente, del delito de tráfico de influencias, al tiempo que dispuso compulsar copias para la investigación del posible delito de fraude procesal en que pudieron haber incurrido (fls. 618 y ss.-2), mediante determinación que el dieciocho de enero de dos mil dos la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, resolvió revocar parcialmente en lo que atañe al delito de falsedad en documento privado “en cuanto al caso de ERDULFO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por el cual se declara la preclusión de la instrucción; pero se mantiene en firme la acusación por este delito, respecto del caso de JAIRO ENRIQUE GARCÍA PÁJARO”, entre otras decisiones (fls. 8 y ss.

Fisc. Sda. Inst.). 4.- La etapa de juicio correspondió asumirla al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (fls. 6 y ss. cno. 3), en donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 81 y ss.-3) y el veintisiete de febrero de dos mil cuatro se puso fin a la instancia condenado a la procesada JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión a consecuencia de hallarla penalmente responsable del concurso de delitos de tráfico de influencias y falsedad en documento privado; y al procesado JOSÉ COMAS SOLANO a la pena principal de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, por encontrarlo penalmente responsable como cómplice del delito de tráfico de influencias y coautor del de falsedad en documento privado (fls. 315 y ss.-3). 5.- Recurrida esta decisión por la defensa (fl. 338), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del fallo de segunda instancia proferido el dieciséis de diciembre de dos mil cuatro, la confirmó íntegramente (fls. 5 y ss. cno. Trib.). 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los procesados oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación discrecional (fls. 64 y ss.), el que fue concedido por el ad quem (fl. 74), y presentaron las correspondientes demandas (fls. 82 y ss.), sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

Las demandas. 1.- A nombre de JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA. En el acápite que el censor destina a los “fundamentos de la defensa para que la Corte admita la demanda de casación excepcional”, manifiesta que con la presentación del libelo sustentatorio de la impugnación pretende demostrar que el fallo de segunda instancia es violatorio de derechos fundamentales de su asistida, tales como el derecho a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia, la legalidad de la prueba y la prevalencia del derecho sustancial, los cuales, en su criterio, fueron desconocidos “por INDEBIDA APLICACIÓN de unas normas de derecho sustancial”, como así ocurrió con los artículos 246, 247-3 y 221 del Código Penal, “a pesar de que en el expediente no existen referentes fácticos que prueben todos y cada uno de los elementos estructurantes de dichos tipos penales, es decir, que demuestren una clara adecuación directa de la conducta de mi defendida a los mismos”, con lo cual, según dice, también se transgrede el artículo 9º del Código Penal que establece que para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, y el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, según el cual para dictar sentencia de condena se requiere que en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible.

Anota que “la violación de los derechos fundamentales de mi defendida consiste en que los juzgadores de instancias profieren sentencia condenatoria sin que, en la misma, se haya probado todos y cada uno de los elementos estructurales de los tipos por los que ha sido condenada”. Considera forzada la adecuación típica de la conducta de su defendida, a los tipos que definen los delitos de tráfico de influencias, actualmente estafa agravada, y falsedad en documento privado, “por cuanto falla en la demostración o comprobación de alguno de los elementos descriptivos de la conducta en sus circunstancias modales, temporales o espaciales, o bien porque falla en cuanto al ingrediente subjetivo que algunos tipos penales exigen como requisito para que se produzca la tipicidad, como lo es el caso específico del tipo penal de tráfico de influencias –actualmente estafa agravada- de los artículos 246 y 273-3 del C.P. o, en últimas, cuando en el afán desmedido de incriminar se cambia el verbo rector contenido en la norma para dar una parcial apariencia de adecuación típica”.

Sostiene que los juzgadores omitieron establecer si se reunían los elementos estructurales del tipo básico que define el delito de estafa ya que si falta uno cualquiera de ellos, o no se dan en el orden de causalidad, jamás podría tipificarse dicho reato. Advierte que “de las probanzas esbozadas y analizadas en la sentencia, las cuales son aceptadas totalmente por la defensa tal y como fueron plasmadas, en virtud del principio de doble acierto y legalidad de que gozan, se desprende claramente que lo que, en la cadena de causalidad del tipo penal del 246, debe ser el último eslabón, es decir, la obtención del provecho ilícito, en la conducta de mi defendida vino a ser el primer eslabón, invirtiéndose el orden lógico de los mismos, razón por la cual tampoco podía decirse, en la forma tan acomodaticia como se dijo, que se tipificaba el básico del 246 del C.P.”.

Cuestiona la afirmación de la sentencia de primera instancia, según la cual “con relación a la conciencia la antijuridicidad se aprecia que ellos conocían lo delictual de sus conductas, sabían que invocar influencias para retener parte del dinero de los denunciantes no era proceder lícito”, pues, según dice, no se hizo otra cosa que reconocer que la invocación de influencias fue hecha tiempo después de que los denunciantes recibieran el pago por parte del procesado COMAS, y específicamente cuando fueron a reclamar el monto faltante, es decir, “después que los procesados se habían apropiado, mediante la modalidad de retención, de parte de unos dineros que recibieron lícitamente mediante título no traslaticio de dominio”.

Asevera que la invocación de influencias por parte de los procesados, no se llevó a cabo para obtener, sino para retener parte del dinero de los denunciantes que ya tenían en su poder, de manera que “el artificio engaño de que habla el tipo penal fue utilizado para ocultar un despojo o apoderamiento ilícito ya consumado, nunca para obtenerlos, como producto de los artificios engaños de que habla el tipo penal del 247-3”.

Seguidamente, después de identificar los sujetos procesales, reseñar los hechos materia de investigación y juzgamiento, y resumir la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera, apartados primero y segundo, siete cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de ser violatorio, por vía directa e indirecta, de disposiciones de derecho sustancial. 1.1.- En el primer cargo, denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 246, 247-3 del Código Penal de 2000, 221 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal.

Sostiene que su discrepancia con el fallo es estrictamente jurídica, y advierte que los juzgadores de instancia dieron por probada la tipicidad de la conducta con los testimonios de los denunciantes quienes afirman que la procesada les prometió actuar en forma rápida en sus gestiones, alegó tener influencias en la Capital de la República para obtener el pago de sus prestaciones laborales e invocó la circunstancia de que su esposo se encontrara laborando en Foncolpuertos.

Considera que cuando el Tribunal confirma el fallo de primer grado no hace cosa distinta de reconocer que las invocaciones de influencias fueron hechas con posterioridad a la fecha en que los denunciantes recibieron el pago por parte de COMAS SOLANO y específicamente cuando se dieron cuenta que habían recibido menos de lo pactado, cuando reclamaron la parte retenida por COMAS, lo que demuestra que nunca se pudo conformar la cadena de causalidad que el tipo de estafa exige.

Sostiene que los juzgadores “centran su argumentación probatoria en las invocaciones de influencias probadas con los testimonios de los denunciantes, olvidándose que para poder condenar debieron no sólo demostrar dicho elemento sino también que, como consecuencia del mismo, se hubiera producido en la víctima un error que la llevara a entregar al sujeto activo algo que estuviera en su poder –dinero en este caso- o, lo que es lo mismo, que el dinero –provecho ilícito- hubiese sido obtenido como consecuencia de las invocaciones de influencias y del error a que fue inducida la víctima” y no como, según dice, ocurrió en este caso, en que el artificio se dio para retener parte del dinero de los denunciantes que con anterioridad había ingresado a poder de los sindicados.

Manifiesta que si bien es cierto los juzgadores de instancia dan por probado que su defendida invocó la condición de que su esposo se encontraba laborando en Foncolpuertos, no lo es menos que en ninguno de los apartes de las sentencias se da por establecido que la procesada manifestara que ella podía ejercer influencias ante su esposo porque este estuviere conociendo o hubiere de conocer del pago por ellos reclamado, “cuando la realidad procesal nos demuestra que la única persona que podía pronunciarse sobre dicho pago era el Director General de Foncolpuertos”.

Con base en lo expuesto considera que la conducta de su asistida no corresponde a la definición típica por la cual fue condenada, por lo cual, en su criterio, se demuestra la atipicidad del comportamiento, que amerita casar la sentencia recurrida y absolverla por dicho concepto. 1.2.- En el segundo cargo, postulado con carácter subsidiario, que a su vez subdivide en varias censuras, denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, por aplicación indebida de los artículos 246 y 247-3 del Código Penal, al haber incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria, específicamente los testimonios de los denunciantes y las indagatorias de José Miguel Comas Solano. Sostiene al efecto que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de ERDULFO GONZÁLEZ y JAIRO GARCÍA PÁJARO “por falsear su contenido material al hacerle agregaciones que no corresponden a su texto”.

Después de reproducir algunos apartes de los aludidos testimonios y de las consideraciones que de ellos se hizo en el fallo de primera instancia, sostiene que “a los testigos sencillamente los pusieron a decir que JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA les había invocado tener influencias en la Capital de la República para obtener el pago de sus prestaciones sociales y que, además, les alegó que su esposo JOSÉ CONSUEGRA SOTO laboraba en FONCOLPUERTOS en la ciudad de Barranquilla, razón por la cual presuntamente le otorgaron los poderes respectivos, logrando con ello dar por probados los elementos estructurantes del reato de Tráfico de Influencias (actualmente estafa agravada) como son invocar influencias (artificio engaño) para ser ejercidas ante un servidor público -no identificado- con el fin de obtener un beneficio (elemento subjetivo) y así obtener un provecho ilícito”.

Manifiesta que el aludido desacierto tuvo definitiva incidencia en la sentencia de condena, “ya que a través del mismo pudieron afirmar, sin que existieran los elementos probatorios, que los testimonios de los denunciantes (folio 16 de la sentencia de primera instancia, debidamente confirmada por el tribunal) se probó la tipicidad de la conducta de mi defendida, citando concretamente, como fundamento de la sentencia, los agregados hechos a los testimonios”.

Sostiene además, que la sentencia encontró demostrada la conciencia de la antijuridicidad, con unas invocaciones de influencias para retener parte del dinero de los denunciantes, cuando el tipo por el que se condena exige que aquellas deben ser previas a la obtención del provecho ilícito, pues cuando se habla del verbo retener, no se puede afirmar que se esté en frente de un delito de estafa. 1.3.- En el tercer cargo (segundo subsidiario), el casacionista denuncia que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria rendida por JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO, pues éste sólo dijo que ante la imposibilidad de tener acceso a las instalaciones donde funcionaba el fondo de pasivos de la Empresa Puertos de Colombia, por su calidad de abogado de provincia, se vio en la necesidad de contratar a la doctora JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA, previo acuerdo de pago de honorarios, su intermediación financiera en la ciudad de Bogotá para obtener el pago de las prestaciones sociales ordenadas por el mandamiento de pago del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, sin que en ninguno de los apartes manifestara que su defendida le haya invocado que tuviera influencias o buenas relaciones en Bogotá. Manifiesta que el error del Tribunal radica en hacer aparecer la expresión “ acceso ”, utilizada por el declarante, como sinónimo de buenas relaciones “sin que en ninguno de los apartes de la declaración de COMAS SOLANO aparezca consignado que mi defendida le hubiese manifestado a él o los denunciantes que ella tenía autoridad sobre algún funcionario de Foncolpuertos para intervenir en el pago de prestaciones sociales de los ex trabajadores”.

Este yerro resulta trascendente, dice, por cuanto si al momento de dictar sentencia el juzgador hubiese tenido en cuenta que JULIA DE CONSUEGRA nunca hizo las invocaciones de influencias que se le atribuyen, que tampoco prometió a los denunciantes agilizar el proceso de pago de prestaciones sociales y que no es cierto que hubiese dicho tener influencias en la Capital de la República, el sentido de la sentencia habría sido distinto y favorable a los intereses de su asistida por no haberse demostrado la existencia de los elementos estructurantes del delito de tráfico de influencias o del de estafa. 1.4.- El cuarto cargo (tercero subsidiario), el recurrente los funda en sostener que el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, en la apreciación de los documentos referidos a la hoja de vida de José Consuegra Soto, esposo de la doctora JULIA D’ANETRA, quien para la época de los hechos laboraba en Foncolpuertos Barranquilla y cuya presencia en esa entidad fue tomada como hecho indicador de buenas relaciones de la procesada.

El yerro consiste en tomar como prueba, las copias sin autenticar de los referidos documentos, remitidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como correspondientes a la hoja de vida de JOSÉ CONSUEGRA SOTO, con las cuales los juzgadores de instancia dieron por demostrado que para la época de los hechos dicho señor se encontraba vinculado laboralmente a Foncolpuertos y que por esa circunstancia la procesada invocó tal calidad ante los denunciantes, cuando el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal exige que los documentos deben aportarse en original o copia auténtica.

Advierte que si bien los citados documentos tienen un sello del Ministerio remitente, los mismos no tienen anotación de ser fiel copia de sus originales y tampoco la firma de un funcionario responsable que los avale. Por esta razón, dice, fueron aportados y valorados sin el lleno de los requisitos legales, teniendo como sanción su exclusión del acervo probatorio, con lo cual automáticamente desaparece el hecho indicador y de paso la inferencia de las buenas relaciones que el Tribunal hizo, sin fundamento fáctico, sinónimas de influencias.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, absolver a su asistida del cargo de tráfico de influencias y ordenar su inmediata libertad. 1.5.- En el quinto cargo, formulado al amparo de la causal primera, cuerpo segundo de casación, el censor denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, específicamente de los artículos 9º del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal, por errores de hecho que determinaron la aplicación indebida del artículo 221 del Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación del artículo 7º del Código Penal.

Sostiene que en la sentencia se incurrió en falso juicio de existencia en la apreciación de las pruebas, en la modalidad de suposición probatoria de los medios que sirven de sustento al fallo. Con la pretensión de demostrar el cargo, manifiesta que el delito de falsedad en documento privado, por el cual se condena a su asistida como coautora, es un tipo de dos actos, el de la falsificación del documento privado y el de su posterior uso, de manera que sin la realización de ambas acciones sucesivamente ejecutadas por el mismo agente, el comportamiento no se adecuará al tipo penal.

No obstante, dice, cuando dos o más personas acuerdan mutar la verdad de documento privado para usarlo, habrá coparticipación o coutoría delictiva aunque materialmente unos ejecuten la acción falsaria y otros usen el documento. En este caso, dice, su asistida fue condenada como coautora del delito de falsedad en documento privado, sin embargo, el Tribunal en la sentencia no menciona en ninguno de sus apartes prueba alguna con fundamento fáctico en el expediente, sobre la cual descanse la tipicidad de la conducta de JULIA DE CONSUEGRA, en la que se demuestre que a través de dichos medios su asistida estableció un acuerdo común con JOSÉ MIGUEL COMAS (autor material de la falsedad), para mutar la verdad y, con división del trabajo, usar el documento falseado.

A este respecto concluye “podríamos decir que nos encontramos ante unas apreciaciones estrictamente subjetivas por parte de los juzgadores de instancia en relación con la conducta de JULIA CONSUEGRA”. Después de aludir al principio de la necesidad de la prueba como fundamento de la decisión judicial, y reproducir algunos apartes del fallo de segunda instancia, manifiesta que las afirmaciones del Tribunal contenidas en el folio 11 del fallo, fueron sentadas sin respaldo fáctico alguno, con lo cual no hace otra cosa que suponer unas pruebas inexistentes en el expediente, ya que no existe un documento, una declaración de testigo o una confesión que así lo demuestren.

Agrega que aún de suponerse que la consignación en el comprobante de unos préstamos inexistentes, son para el Tribunal un hecho indicador de la coautoría, es lo cierto en el expediente existe una declaración de la procesada en la cual niega rotundamente haber efectuado dichos préstamos, negativa que es ratificada por el señor GARCÍA PÁJARO en testimonio rendido ante la Fiscalía. 1.6.- En el sexto cargo, denuncia que el tribunal en la sentencia incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, al ignorar la indagatoria rendida por la señora JULIA DE CONSUEGRA y el testimonio de JAIRO GARCÍA PÁJARO, lo que determinó la aplicación indebida del artículo 221 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Manifiesta que en la indagatoria rendida por JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA, ésta niega rotundamente que ella haya hecho préstamo alguno al señor GARCÍA PÁJARO en la cuantía establecida en el comprobante de pago suscrito entre dicho señor y el doctor JOSÉ COMAS SOLANO, ya que sólo admitió haber hecho préstamos en cantidades pequeñas “como cinco o diez mil pesos para el almuerzo o para el bus” y no en grandes cantidades.

Dijo saber que existían unas letras de cambio pero sin conocer valores. Ello, agrega el recurrente, fue ratificado en la declaración rendida por el señor GARCÍA PÁJARO cuando dijo que nunca recibió préstamo alguno. 1.7.- En el cargo séptimo, sostiene el casacionista que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al dejar de considerar algunas pruebas contenidas en el expediente.

Se refiere al acta de conciliación, el mandamiento de pago emitido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, la resolución No. 1223 de septiembre 3 de 1997, el oficio No. 11884 emitido por Foncolpuertos para la Gerente del Banco de Occidente, mediante el cual solicita girar a favor de JOSÉ COMAS SOLANO un cheque de gerencia por la suma de $1.045.972.393.61, el comprobante de pago suscrito entre JOSÉ COMAS y JAIRO GARCÍA PÁJARO y el oficio de agosto 6 de 2002, mediante el cual el Banco del Estado informa al Juzgado Sexto Penal que el único titular de la cuenta corriente es el señor José Comas Solano. Anota que el Tribunal dictó sentencia por falsedad en documento privado sin tener en cuenta los medios precedentemente enunciados, mediante las cuales se acredita que el dominio de la acción estuvo siempre en cabeza del doctor JOSÉ COMAS SOLANO y no de JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA como se indica en la sentencia, ya que a través de las aludidas pruebas se demuestra que fue el doctor JOSÉ COMAS quien representó a los denunciantes en la diligencia administrativa de conciliación realizada ante el Ministerio de Trabajo; que fue el doctor COMAS quien los representó en el proceso ejecutivo laboral que culminó con el mandamiento de pago ordenado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla; que fue el doctor COMAS quien recibió y consignó en su cuenta el cheque sobre el cual giró los cheques con que pagó a los denunciantes y que el comprobante de pago del folio 165 aparece suscrito entre JOSÉ COMAS y JAIRO GARCÍA PÁJARO demuestra que los dineros retenidos nunca estuvieron en poder de su asistida.

Por esto dice, ningún interés podía tener ella en prestar colaboración a COMAS con el fin de adulterar el contenido del comprobante de pago y ocultar el recibo de unos dineros por concepto de honorarios que ellos mismos autorizaron. En punto a lo que califica como trascendencia de los yerros del Tribunal en la sentencia, sostiene que los juzgadores de instancia consignaron en sus pronunciamientos solas apreciaciones subjetivas con lo cual violaron el principio de la necesidad de la prueba para condenar e ignoraron aquellos medios que, teniendo existencia en el expediente, les habría permitido con claridad y certeza llegar a la conclusión de que la conducta de su defendida frente al delito de falsedad en documento privado, no era típica.

Con fundamento en lo expuesto solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida y absolver a su asistida del delito de falsedad en documento privado (fls. 82 y ss. cno. Trib.). 2.- A nombre de JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO. En orden a justificar la procedencia de la casación excepcional, manifiesta que la calificación dada en la acusación fue correcta con la denominación jurídica de la legislación anterior; pero la sentencia que se dictó ya con la nueva normatividad debió ceñirse a la nueva legislación; es decir, agrega, fallar no por el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público cometido por particular, (art. 147 del Código Penal de 1980), que dejó de ser una conducta autónoma en el Código Penal vigente, sino adecuar aquel comportamiento en las hipótesis de los artículos 246, 247-3 del nuevo Código penal, única manera de no violar el debido proceso e integrar el principio de legalidad.

Para ello, el supuesto de hecho de la circunstancia de agravación punitiva debió complementarse con los elementos de tipo básico de estafa, los cuales nunca fueron estudiados ni probados, hasta el punto que el fiscal instructor negó rotundamente la existencia de este delito. Infiere que por favorabilidad no podía juzgarse a su defendido por el delito de Tráfico de Influencias, pues al tiempo del delito actuó como un particular, y en el nuevo código dicho ilícito fue descriminalizado bajo ese nomen juris cuando ese comportamiento lo despliegan los particulares, puesto que sólo puede ser cometido por quien sea servidor público.

Advierte entonces, que por razón del recurso extraordinario, la Corte “constatará si el juzgador plural aplicó adecuadamente la normatividad correspondiente al caso que nos ocupa, con las finalidades de garantizar la efectividad del derecho material de los sujetos procesales vinculados, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios inferidos con la sentencia impugnada” la cual considera contraria a derecho.

Estima que la sentencia proferida por el Tribunal Superior, resulta violatoria de los derechos fundamentales a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia, la legalidad de la prueba y la prevalencia del derecho sustancial, los cuales fueron desconocidos en la sentencia por la indebida aplicación de normas de derecho sustancial, como las de los artículos 147 y 221 del Código Penal de 1980, y los artículos 9º del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal.

Sostiene que el error del Tribunal consistió en haber elegido la aplicación del precepto que tipifica el delito por el que finalmente condenó a su asistido, cuando ha debido abstenerse de hacerlo y absolverlo por atipicidad sobreviniente, ya que la conducta del artículo 147 del Código de 1980 desplegada por un particular, quedó descriminalizada bajo ese nomen iuris, puesto que sólo puede ser realizada por un servidor público.

En este evento, dice, el interés tutelado es la administración pública que el particular ya no puede lesionar, pues de lo contrario quedaría expuesto a interpretaciones extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad. Considera que estos argumentos, resultan suficientes para que la Corte en su discrecionalidad, acepte la demanda para entrar al estudio de las causales que más adelante enuncia. Seguidamente, después de identificar la sentencia demandada y los sujetos procesales, de resumir los hechos y sintetizar la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, con fundamento en la causal primera de casación, tres cargos formula contra la sentencia del Tribunal en los que denuncia violación directa e indirecta de disposiciones de derecho sustancial. 2.1.- En el primer cargo, sostiene que el fallo ameritado es directamente violatorio de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 29 de la Carta Política, 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, y 39 de la Ley 600 de 2000.

Alude al efecto que la Ley 599 de 2000 dejó de considerar el tráfico de influencias del artículo 147 del Código Penal del 1980 cometido por un particular, como un delito contra la administración pública, reservando este tipo únicamente para cuando es llevado a cabo por un servidor público (artículo 411 de la Ley 599 de 2000). En cambio ubicó esta conducta cuando es cometida por un particular en los delitos contra el patrimonio económico como una circunstancia agravante (art. 274-3) del delito de estafa (art. 246).

Considera entonces que el delito de estafa agravada constituye en la nueva legislación, un tipo en el cual el supuesto de hecho de las circunstancias de agravación punitiva tiene que complementarse con los elementos del tipo básico de estafa. Sostiene, por tanto, que aplicar la norma del artículo 147 del Código Penal derogado, invocando el principio tempus regit actum, es revivir una conducta que quedó descriminalizada en la nueva codificación penal.

Como los procesados fueron condenados por el delito de tráfico de influencias tal como está tipificado en el artículo 147 del Código Penal derogado, resulta imperativo aplicar el principio de favorabilidad, y en tal medida los procesados no podían ser juzgados por el delito de tráfico de influencias, pues actuaron como particulares. Anota que durante la fase de instrucción se investigó el delito de tráfico de influencias, nunca el delito de estafa básico del artículo 356 del código derogado.

Si ello hubiera ocurrido ninguna complicación existiera para agregarle el agravante del artículo 247 vigente. En tal medida lo que correspondía era aplicar la favorabilidad respecto del tráfico de influencias y compulsar copias para que se investigara a fondo los elementos básicos estructurantes de la estafa. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y absolver a su asistido del cargo de complicidad por el delito de tráfico de influencias. 2.2.- En el segundo cargo, denuncia que la sentencia es directamente violatoria de los artículos 9º del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal, por indebida aplicación del artículo 147 del Decreto 100 de 1980.

Sostiene que la disposición seleccionada que fue materia de investigación en la fase instructiva es la correcta, por aplicación de la favorabilidad, pero los hechos aducidos y probados en el proceso, no corresponden con los de la hipótesis legal escogida. Se trata, dice, de un error de subsunción de unos hechos en una disposición legal que no los contiene.

Manifiesta que el tipo definido por el artículo 147 del Código Penal de 1980, trata de un delito formal en el que basta el pacto o convenio entre el interesado y el presunto o verdadero influyente para que la conducta punible se realice. Este convenio es la “venta” en la que el vendedor (sujeto activo) recibe o se hace prometer para sí o para un tercero, dinero u otro provecho a cambio de sus verdaderas o supuestas influencias, cualquiera que sean las actividades posteriores al pacto.

Anota que el Tribunal, en la sentencia recurrida, en uno de cuyos apartes transcribe, da por probada la tipicidad de la conducta de los procesados citando los testimonios que el casacionista califica como “interesados”, rendidos por ERDULFO GONZÁLEZ GONZÁLEZ y JAIRO GARCÍA PÁJARO. A partir de dichos relatos, entiende el censor que cuando los denunciantes acuden en reclamo a los procesados, ya éstos habían hecho efectivos los mandamientos u ordenes de pago y fue después cuando fueron a reclamar el dinero que supuestamente les retenían, cuando les manifestaron que lo habían tomado para los “cuadres”.

Deduce de ello, que no hubo una tal ‘venta de humo’ sino una justificación sobre el dinero que presuntamente retenían. Lo demás, dice, “es un llenado que se le hace en la sentencia, subjetivamente, para contestarse la preguntas que allí el fallador se formula. Se trata de un indico o silogismo que no se construyó en la providencia como lo mandan los cánones del derecho probatorio”.

Con base en lo anterior, para el casacionista “queda claro analizando sigilosamente el acervo probatorio que las tales influencias fueron invocadas después de haberse obtenido el pago cuando los perjudicados fueron a reclamar la devolución del dinero que se les había retenido”, pues, según dice, “está probado con los testimonios de los sujetos incriminantes, que las invocaciones sobre influencias les fueron formuladas con posterioridad a la fecha en que ellos habían recibido el pago de sus acreencias, luego de darse cuenta que se les había cancelado una suma inferior al cincuenta por ciento (50%) pactado”.

Considera que el Tribunal claramente reconoce que las invocaciones de influencias fueron para retener y no para obtener el supuesto dinero faltante de la liquidación que en fecha anterior habían aceptado. Sostiene que los hechos, tal como están consignados en el proceso, llevados a la sentencia a través de la mención probatoria, no corresponden en su justeza al tipo penal del artículo 147 del Código Penal de 1980.

Se dio entonces aplicación indebida de la norma contenida en el artículo 147 del Decreto 100 de 1980, que no subsume los hechos, y “falta de aplicación respecto de la norma sustancial que se hubiere reconocido, mas no aplicada”, que en este caso no era otra que el artículo 39 de la ley 600 de 2000. Concluye aseverando que si el Tribunal, en la sentencia de segunda instancia, hubiera analizado los hechos ubicándolos en el tiempo de su ocurrencia para subsumirlos en un proceso de adecuación justa a la norma sustancial aplicada, habría entendido la atipicidad de la conducta de los procesados frente al tipo penal del artículo 146 del Código Penal de 1980, aplicado por favorabilidad, en concordancia con el artículo 9º ejusdem, y entonces no hubiera producido la sentencia de condena.

Con este fundamento solicita de la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y absolver a su defendido por el delito de tráfico de influencias del artículo 147 del Código Penal de 1980. 2.3.- En el tercer cargo, el censor denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, por haber incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, específicamente en relación con el comprobante de pago, reemplazando la pericia oficial que no se practicó, con el testimonio tardío del denunciante “interesado en controvertir el documento aducido con lo que se violó el art. 249 del CPP”.

Manifiesta que la sentencia recurrida violó indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 221 del Código Penal, cuyo quebranto se produjo por incurrir en falso juicio de identidad en la apreciación de la versión rendida por JAIRO GARCÍA PÁJARO, a quien el fallo confirió completa credibilidad apartándose de las pautas señaladas por el artículo 277 del Estatuto Procesal Penal en relación con la crítica del testimonio, y dando por establecido, sobre esa base, la plena prueba de la culpabilidad de su defendido.

Sostiene que si el testimonio de GARCÍA PÁJARO hubiese sido apreciado críticamente como lo ordenan los cánones procesales, la decisión de condena respecto del delito de falsedad, perdería su base, pues dicho medio está infirmando el documento privado que plasma la voluntad de los creadores cuyo contenido y firmas fueron autenticados por un notario, sin haberse practicado prueba técnico científica.

Considera por tanto, que si la Corte estima probada la causal, ha de invalidarse el fallo recurrido en cuanto al delito de falsedad en documento privado a fin de dictar el que debe reemplazarlo, esto es el fallo de absolución (fls. 171 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: 1.- Acorde con el ordenamiento procesal penal de 2000, en lo que tiene que ver con la casación en la modalidad discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el censor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su interposición la ley otorga, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias.

Con dicho propósito, el demandante debe, en todo caso, precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado se funda en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante tiene por deber desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias en las que se observa posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Compete al actor, además, cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha convenido en indicar que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- En el evento sub examine, se observa que si bien la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Tribunal Superior del Distrito Judicial, es lo cierto que los delitos por los que se procede (tráfico de influencias para obtener favor de servidor público (art. 147 del C. P. De 1980), estafa agravada (art. 247-3 de la Ley 599 de 2000) y falsedad en documento privado (art. 221 del Decreto 100 de 1980), tienen fijadas penas privativas de la libertad que en su máximo no exceden de ocho (8) años, de lo cual se establece que contra la misma no procede la casación común; y que los sujetos procesales que invocan la discrecionalidad, ejercieron este derecho dentro de la oportunidad prevista, con lo cual tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos de procedencia que se invocan en orden a demandar la admisión de la casación discrecional por la Corte, ni respecto de la previsión normativa de enunciar, desarrollar y demostrar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos de las causales de casación que en cada caso aducen, según seguidamente pasa a precisarse. 3.- Si bien el defensor de la procesada JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA sugiere la violación de garantías fundamentales de su asistida, y en tal medida menciona el derecho a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia, la legalidad de la prueba y la prevalencia del derecho sustancial, una tal invocación la deja en su solo enunciado, ya que no desarrolla, ni por supuesto demuestra, que la prueba allegada a la actuación y en la que se apoyó la sentencia, hubiese sido obtenida con violación del debido proceso, o que éste se hubiere adelantado sin competencia, o con transgresión de las fases de instrucción y juzgamiento que componen el rito, o con desconocimiento del principio de la doble instancia, o con violación del derecho de defensa técnica o material, o la prohibición de reforma peyorativa cuando el procesado es apelante único, o por defectos de motivación, entre otras hipótesis que eventualmente tornarían viable el ejercicio de la discrecionalidad por parte de la Corte.

En realidad su discrepancia con el fallo no radica en que éste hubiere sido proferido en juicio viciado de nulidad o con transgresión de alguna garantía constitucional, sino con el sentido de la decisión tan sólo porque no se le concedió la razón cuando recurrió en alzada, a partir de mostrar inconformidad con la declaración que de los hechos y la apreciación de los medios de convicción llevada a cabo por parte de los juzgadores con base en lo acreditado probatoriamente en el proceso, y su correspondencia con los supuestos fácticos de las disposiciones sustanciales aplicadas al caso.

Esto es lo que se establece cuando indica que “la violación de los derechos fundamentales de mi defendida consiste en que los juzgadores de instancias profieren sentencia condenatoria sin que, en la misma, se haya probado todos y cada uno de los elementos estructurales de los tipos por los que ha sido condenada”. No se percata el demandante que los errores derivados de equivocaciones surgidas en la apreciación probatoria, al no estar vinculados en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, a menos que constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia, no conducen a tener que declarar la ineficacia de lo actuado, como así sucede cuando se denuncia violación del debido proceso, sino al proferimiento del correspondiente fallo de mérito por los cauces de la causal primera, cuerpo segundo, de casación por transgresión indirecta de disposiciones de derecho sustancial, y no de la tercera, que sería la que corresponde al enunciado que propone.

De todos modos, aun si la Corte pasara por alto la inconsistencia del planteamiento del recurrente, quien no es claro en indicar si lo que pretende con la casación es que se declare la invalidez del fallo por considerarlo nulo, o si por estimarlo válido acoge los hechos declarados en la sentencia y la apreciación de las pruebas por parte de los juzgadores de instancia, como cuando dice que “son aceptadas totalmente por la defensa tal y como fueron plasmadas” en el fallo, o si definitivamente se aparta de las consideraciones fácticas y probatorias realizadas en las sentencias de primer y segundo grado, es lo cierto que en esta última eventualidad la demanda no tendría ninguna posibilidad de ser admitida en los términos planteados por el censor.

En este sentido cabe destacar que la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad -ajena a un Estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia” (auto cas. febrero 9/05.

Rad. 23055), pero es claro que en este caso el censor no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino errores de apreciación probatoria y por dicha vía pretende la absolución de su asistida. 3.1.- Al margen de estos desaciertos en la fundamentación de la necesidad de intervención discrecional de la Corte, de suyo suficientes para inadmitir la demanda, en relación con el primer cargo debe decirse que a pesar de aducir violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 246, 247-3 del Código Penal de 2000, 221 del Código Penal de 1980, y falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal sobre la presunción de inocencia, y sostener por dicha vía que su discrepancia es en el ámbito de lo estrictamente jurídico, lo que supondría acoger los hechos y las pruebas tal cual fueron declarados los unos y apreciadas las otras por los juzgadores de instancia, a continuación se aparta de dicho derrotero y contradictoriamente se dedica a presentar su propia percepción de los hechos, lo cual no comporta ataque alguno susceptible de ser admitido en sede casacional.

Esto es lo que patentiza cuando sostiene que el artificio o engaño se dio para retener parte del dinero de los denunciantes que con anterioridad había ingresado a poder de los sindicados, o que de la prueba no se establece que su asistida podía ejercer influencias ante su esposo porque éste estuviera conociendo o debiera conocer de la reclamación ante Foncolpuertos, “cuando la realidad procesal nos demuestra que la única persona que podía pronunciarse sobre dicho pago era el Director General de Foncolpuertos”. 3.2.- En el segundo cargo, el censor también desconoce la consideración previa hecha en la demanda de acoger “las probanzas esbozadas y analizadas en la sentencia”, para denunciar violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a través de haber incurrido los sentenciadores en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de los denunciantes.

De todos modos, es lo cierto que la censura no trasciende el enunciado, toda vez que al no indicar cómo la apreciación correcta de los medios, en conjunto con las demás pruebas válidamente recaudadas y sobre las cuales no concurre ningún tipo de error, la sentencia habría de proferirse en sentido sustancialmente distinto y opuesto a la declaración de justicia contenida en su parte resolutiva. 3.3.- Este cúmulo de desaciertos continúa observándose a medida que se avanza en el estudio de los requisitos formales de los cargos subsiguientes.

Así, cuando en el tercer cargo denuncia falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria rendida por JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO, y sostiene que el yerro consistió en entender la expresión “acceso” utilizada por el declarante, como sinónimo de buenas relaciones con funcionarios de Foncolpuertos, resulta nítido que deja de demostrar el yerro que dice denunciar y, por el contrario, traslada el reparo al ámbito en que opera el falso raciocinio por errores de inferencia, que además de no invocar expresamente, no logra demostrar con el rigor técnico y lógico que la casación exige.

Es tanto esto que no dedica espacio alguno a realizar la apreciación conjunta de los medios a fin de demostrar la trascendencia del yerro, pese a ser de su resorte hacerlo, actividad que no resulta suplida con la genérica afirmación de que su asistida nunca hizo las invocaciones de influencias que se le atribuyen o que tampoco prometió agilizar el proceso de pago de las prestaciones sociales por tener influencias en la Capital de la República. 3.4.- El desarrollo del cuarto cargo que la demanda contiene (tercero subsidiario según la nomenclatura utilizada por el recurrente), también ostenta inocultables defectos técnicos y de fundamentación. Apoyado en lo dispuesto por el artículo 259 del Código Procesal sostiene que los sentenciadores incurrieron en falso juicio de legalidad al apreciar la hoja de vida de JOSÉ CONSUEGRA SOTO pese a que no fue aportada al proceso en original o copia auténtica.

Sin embargo, es el propio casacionista quien se encarga de desdibujar la trascendencia de una tal irritualidad al sostener que la mencionada documentación ostenta el sello de la autoridad remitente, que no es otra distinta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con lo cual la censura cae en el vacío, máxime si por parte alguna se da a la tarea de demostrar que los datos allí contenidos no corresponden a la realidad o no aparecen suplidos con otros medios de convicción, como para entender que de no haber sido apreciados la suerte de su asistida habría sido distinta. 3.5.- En el quinto cargo, el casacionista se dedica a hacer afirmaciones generales sobre la presunta incursión por los juzgadores en falso juicio de existencia por suposición de prueba que en su criterio determinaron la aplicación indebida del artículo 221 del Decreto 100 de 1980 sobre falsedad material de particular en documento privado.

Con total despego a los términos del fallo, sostiene que en ninguno de los apartes de éste, el Tribunal menciona alguna prueba sobre la que descanse la tipicidad de la conducta imputada a su asistida, y que las apreciaciones allí consignadas fueron sentadas sin respaldo alguno. Con el sólo propósito de denotar la falta de seriedad en la propuesta impugnatoria, pertinente resulta traer a colación un aparte del fallo de primera instancia, el cual se integra al de segunda en aquellos aspectos que no sufrieron modificación: “FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO: Es el otro ilícito por el cual se dictó resolución de acusación en contra de los sindicados, del que resultara víctima JAIRO ENRIQUE GARCÍA PÁJARO cuando el comprobante de pago que aparece a folio 163 y 164 se aseveró hechos que realmente no tuvieron ocurrencia, indicó en el calificatorio la Fiscalía que los sindicados ‘para tratar de ocultar el hecho de haber pagado honorarios con el dinero de este extrabajador por la participación activa y decidida de la señora D’ANETRA DE CONSUEGRA, fue la de proceder extrañamente a la elaboración de un documento en el que precisaron hechos no acorde con la realidad, pues allí se consagra más exactamente a folio 165 la entrega de unos dineros en efectivo hecho que no tuvo ocurrencia, habida cuenta que el dossier nos indica que lo que sencillamente aconteció fue la intervención de D’ANETRA DE CONSUEGRA quien prevalida de sus buenas relaciones logró el objetivo que se había tornado esquivo y casi imposible para COMAS SOLANO, pero que en lugar de haber cobrado por su gestión –si era que la consideraba legítima-, cuando con un comprobante de pago a nombre de este denunciante aseguraron que recibió la cantidad de $45.219.219.00 distribuidos entre un cheque por valor de 29 millones de pesos y en efectivo –préstamo-, la suma de $16.219.214.00, cuando se demostró que no hubo tales préstamos.

“Con este documento se pretendió probar un hecho que realmente no aconteció, JAIRO GARCÍA PÁJARO rechaza enfáticamente la existencia de tales préstamos. Esa adición se colocó con el fin de ocultar el destino que se le había dado al dinero que se le entregó a la señora Julia D’anetra. Ambos sindicados participaron en calidad de autores, conociendo y queriendo el resultado ilícito que le implicaba el alterar el contenido de un documento, que se introdujo en el tráfico jurídico.

La condición de profesionales del derecho permite colegir que ellos conocían que su comportamiento no era ajustado a derecho. Su actuar fue doloso”. El Tribunal, por su parte, entre otras consideraciones precisó lo siguiente: “Para el caso en concreto la falsedad se predica del folio 165 contentivo del comprobante de pago suscrito por JOSÉ COMAS SOLANO y JAIRO GARCÍA PÁJARO, en donde se hace constar que este último recibió $45.000.000.00 de la siguiente manera: $29.000.000.00 en cheque y $16.000.000.00 en efectivo –préstamo, tenemos que ciertamente el señor GARCÍA no recibió en su totalidad la cantidad que se pretendía hacer constar con el comprobante; lo que quisieron COMAS y D’ANETRA fue ocultar la verdadera destinación de los dieciséis millones de pesos, consignando que fueron dados en efectivo y descontando un préstamo del cual nunca se probó su existencia. “COMAS dice que los gastos de la labor profesional de D’ANETRA en Bogotá iban con cargo a lo que a él le correspondía por honorarios, pero lo obrado en el proceso nos muestra que no fue así, sino lo que sucedió fue que ambos optaron por descontar los costos o parte de estos de lo que debían entregar a su cliente JAIRO GARCÍA PÁJARO, la realidad es pues otra, D’ANETRA y COMAS queriendo ocultar la vía que tomaron estos dineros plasmaron en el comprobante hechos que no acontecieron.

“Si bien D’ANETRA no aparece suscribiendo el comprobante, esto no indica que no haya participado en su alteración, por cuanto era interés tanto de ésta como de COMAS evitar que en un momento dado llegara a conocerse el destino de los dineros no entregados a su cliente; ellos el ocultaron a GARCÍA el monto de lo que el juzgado ordenó pagar a la extinta Foncopuertos por los conceptos laborales para los que éste había dado poder para demandar y fue mucho después cuando a través de un excompañero de la empresa que le mostró cierta documentación que pudo darse cuenta de cuanto verdaderamente fue el pago.

Entonces sí se puede decir que la participación de D’ANETRA en la falsificación del documento sí fue necesaria y que además fue hecha de mutuo acuerdo con COMAS, por cuanto como ya viene dicho la desviación de los dineros era un hecho que les interesaba ocultar a ambos, para lo cual idearon como forma de ocultarlo el consignar en el comprobante de pago una entrega de dineros en efectivo y un préstamo que no existió; obviamente D’ANETRA no aparece firmando el documento porque COMAS era legalmente el apoderado de GARCÍA en el proceso.

“Con las denuncias y posterior iniciación del proceso penal en contra de D’ANETRA y COMAS, estos toman actitudes distintas, mientras que la primera prefiere negar enérgicamente toda relación con la tramitación y logro de los pagos tantas veces mencionados, el segundo muestra los documentos que tiene en su poder pretendiendo demostrar, respecto de cada uno de sus clientes que éstos recibieron los dineros en la forma y cantidad como se había contratado, pero lo consignado en el comprobante de pago visible a folio 165 riñe con la realidad.

Se introdujo, pues, en el tráfico jurídico un documento en el que plasmaron hechos que no ocurrieron y que sirvieron para disfrazar lo que sucedió con los dineros que debieron ser entregados a GARCÍA PÁJARO”. Como sin dificultad puede verse de los apartes de los fallos párrafos arriba transcritos, mencionados incluso por el censor en la demanda, el cargo carece de referente y antes por el contrario denota falta de seriedad en la propuesta, pues no es cierto que el Tribunal hubiere fundado su decisión en pruebas inexistentes “ ya que no existe un documento, una declaración de testigo o una confesión que así lo demuestren ” como contrariamente se sostiene por el casacionista quien de modo contradictorio a renglón seguido afirma que el asunto de los préstamos fue negado por su asistida, y que ello fue ratificado por GARCIA PÁJARO.

No es entonces falso juicio de existencia por suposición de pruebas lo que el casacionista pretende noticiar, sino simple divergencia de criterios con los juzgadores sobre el mérito persuasivo conferido a la prueba recaudada, camino por el cual la casación no tiene cabida por la libertad relativa que tienen los jueces al apreciar la prueba y asignarle fuerza demostrativa, actividad limitada sólo por las reglas de la sana crítica, falso raciocinio que a más de no ser postulado expresamente el censor no logra demostrar. 3.6.- Pero tal vez advirtiendo la falta de consistencia en sus ataques contra el fallo de segunda instancia, y perdiendo de vista que en el cargo que antecede el casacionista trajo a colación la manera como el juzgador se ocupó de analizar las manifestaciones hechas por su asistida y por el señor GARCÍA PÁJARO, en el sexto cargo de modo contradictorio sostiene que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia al ignorar la indagatoria de aquella y el testimonio de éste, lo cual resulta antitécnico, pues si su pretensión era demostrar que algunos apartes de los dichos de estas personas no fueron considerados por el Tribunal, en tales condiciones lo que procedía era denunciar falso juicio de identidad por cercenamiento de los medios y no ignorancia de éstos.

Al margen de lo expuesto, debe decirse no obstante que aún de suponerse que es por la vía del falso juicio de identidad que el censor orienta su reparo, de todos modos se advierte que una tal propuesta queda a medio camino, pues no presenta una nueva visión probatoria global, al punto de no indicar de qué manera su asistida resultaría beneficiada de haberse reconocido en el fallo que GARCÍA PÁJARO afirmó que nunca recibió el aludido préstamo de que habla el recibo que los juzgadores declararon espurio. 3.7.- Finalmente, en relación con el séptimo cargo que la demanda contiene, formulado bajo la consideración de que los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia al dejar de considerar algunos documentos con los que se acredita “que los dineros retenidos nunca estuvieron ni física ni jurídicamente en poder de mi defendida”, y que ésta ningún interés podía tener “para prestar colaboración a Comas con el fin de adulterar el contenido del comprobante de pago del folio 165 y tampoco ocultar el recibo de unos dineros por concepto de honorarios”, debe decirse que, al igual de lo que sucede con el cargo que precede, éste patentiza precariedad en su desarrollo y demostración. Por parte alguna de su discurso el censor se da a la tarea de confrontar sus asertos con el fallo de segunda instancia y al no hacerlo no logra conmover la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, pues deja de presentar una nueva visión del acontecer fáctico, apreciando la totalidad del arsenal probatorio, en conjunto con aquellos medios válidamente recaudados y sobre los cuales no concurre ningún tipo de error, a fin de demostrar la indebida aplicación de las disposiciones de derecho sustancial que denuncia transgredidas, con lo cual la pregonada trascendencia del yerro, queda sin sustento. 4.- No mejor suerte corre la demanda presentada a nombre de JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO. Pese a mencionar que acude a la casación discrecional, el censor no es claro en señalar la razón o razones por las cuales la Corte debe intervenir en un caso en el que no concurren los presupuestos de la casación común, pues no se decide entre la necesidad de desarrollar la jurisprudencia y la de garantizar derechos fundamentales presuntamente transgredidos en las instancias y antes por el contrario entremezcla ambos motivos pero sin desarrollar, mucho menos fundamentar, siquiera uno de ellos.

Esto es lo que se establece cuando sostiene que la Corte debe constatar “si el juzgador plural aplicó adecuadamente la normatividad correspondiente al caso que nos ocupa, con las finalidades de garantizar la efectividad del derecho material de los sujetos procesales vinculados, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios inferidos con la sentencia impugnada”, lo que indica falta de claridad y precisión en cuanto a los fundamentos y fines que persigue con el ejercicio del medio de impugnación extraordinaria.

Al mencionar tan sólo que la sentencia de segunda instancia resulta violatoria de los derechos fundamentales a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia y la prevalencia del derecho sustancial, de su discurso no logra establecerse cuál en concreto fue la garantía constitucional que resultó conculcada con la decisión de condena adoptada por los juzgadores.

Y aunque sostiene que la casación discrecional obedece a la circunstancia de que su asistido no podía ser juzgado por el delito de tráfico de influencias, dado que actuó como particular y en el nuevo código dicho ilícito sólo puede realizado por quien sea servidor público, con lo cual da a entender que se orienta por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sobre este particular aspecto, de la propuesta no se desentraña si es que no existe pronunciamiento jurisprudencial respecto del entendimiento o alcance que jurídicamente hoy en día corresponde al tráfico de influencias o al de estafa agravada cuando se realiza invocando influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de servidor público un beneficio en asunto que esté conociendo o haya de conocer (art. 247-3 de la ley 599 de 2000), o si existiendo se presentan posturas encontradas, o si es que se hace necesario actualizarlas frente a la nueva realidad jurídica, nada de lo cual precisa el demandante y la Corte no puede suponer por prohibirlo el principio de limitación que gobierna su actuación. No obstante la parquedad en la argumentación, es de decirse a este respecto que la Corte ya se ha ocupado del tema que en esta ocasión el recurrente apenas sugiere, como así se establece de la providencia de casación mayoritariamente proferida el 19 de marzo de 2002 (pues se presentaron dos aclaraciones de voto) dentro del proceso radicado con el número 17283, en la que señaló que “ la conducta consistente en invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, se insiste, sigue considerándose punible por el legislador, es lesiva y merece reproche, por afectar preponderantemente el bien jurídico del patrimonio y en otro plano los bienes jurídicos de la administración pública y la administración de justicia. Por ello, ese comportamiento ontológico fue recogido bajo el nomen iuris de estafa agravada por los artículos 246 y 247 del nuevo Código Penal, que, como se dijo, es delito pluriofensivo cuando la estafa se agrava por aquella circunstancia específica ” (destaca la Sala). 4.1.- Pero los desaciertos que la demanda ostenta, no paran en los cometidos al pretender fundamentar la necesidad de intervención discrecional de la Corte.

En el primer cargo, si bien sostiene que en el fallo se incurrió en violación directa de disposiciones de derechos sustancial por interpretación errónea de los artículos 29 de la Carta Política, 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, y 39 de la Ley 600 de 2000, pierde de vista que dicho desacierto supone partir de reconocer que esas disposiciones son las llamadas a regir el caso y efectivamente fueron aplicadas, sólo que los juzgadores les dieron un entendimiento equivocado ampliando o restringiendo su alcance, pero esto no es lo que en realidad denuncia pues a dicho enunciado no le da ningún desarrollo y demostración. Por el contrario, contradictoriamente abandona el deber de acreditar el yerro y traslada el discurso al ámbito en que opera la violación directa por aplicación indebida y la consecuente falta de aplicación de disposiciones de derecho sustancial para denunciar que no ha debido aplicarse el artículo 147 del Decreto 100 de 1980 que define el delito de tráfico de influencias pues, según sostiene, tal conducta desapareció del ordenamiento jurídico cuando es cometida por un particular, con lo cual no logra otra cosa que generar confusión sobre el verdadero objeto, fin y alcance de su propuesta impugnatoria.

De todos modos, la Corte no pasa por alto que el censor no es fiel a las declaraciones del fallo pues omite referir y por supuesto controvertir, que el juzgador de primera instancia (que para efectos de la casación conforma una unidad jurídica inescindible con el segunda en los aspectos que no sufrieron modificación con ocasión de la alzada interpuesta), declaró que la nueva ley no le quitó el carácter delictivo a la conducta imputada a los procesados y que la aplicación de la pena prevista para el tráfico de influencias en el derogado Código Penal, derivó de la circunstancia de tener prevista una pena máxima menor que la establecida para la estafa agravada de que trata la Ley 599 de 2000, como así se establece de los siguientes apartes de la sentencia de primera instancia que el censor no cuestiona y que aquí se reproducen con el sólo propósito de denotar la falta de objetividad en su propuesta impugnatoria: “Tal como lo indicara la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, no puede pregonarse como conclusión la atipicidad de la conducta, puesto que ella existe cuando la conducta sale definitivamente del marco del código penal.

Para el caso subjudice lo que hizo el legislador del 2000 fue dividir el tipo penal teniendo en cuenta la calidades del sujeto activo: la conducta de TRÁFICO DE INFLUENCIAS – delito que atenta contra la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- lo reservó para el SERVIDOR PÚBLICO, es decir un sujeto activo calificado. Pero, cuando lo realiza un PARTICULAR lo llevó al título de los delitos contra el PATRIMONIO ECONÓMICO en el capítulo de la ESTAFA., pero ya no como delito autónomo, sino como un tipo subordinado, ESTAFA AGRAVADA.

De tal manera que la conducta en sí no ha desaparecido, ella sigue conservando los mismos elementos estructurales que contenía originalmente en el derogado Decreto 100 de 1980, a pesar del cambio sistemático no ha sufrido transformación en su estructura básica, el comportamiento es el mismo. “Ante la situación de que el legislador haya trasladado una conducta punible de tipo autónomo a tipo subordinado, como causal de agravación de otra conducta se dio fue un cambio de denominación jurídica, de nomen iuris.

“Pero si resultara que pasó de tipo autónomo a tipo subordinado –causal de agravación punitiva de otra conducta-, como es la situación presente que de delito independiente de TRÁFICO DE INFLUENCIAS pasó a ser ESTAFA AGRAVADA, tal comportamiento nunca ha salido del marco de la normatividad penal, que no ha dejado ni por un instante de estar sancionada penalmente por el legislador.

Lo cual implica que debe el juzgador entrar a examinar ambos tipos a fin de determinar cuál de las dos leyes le resulta más favorable para aplicarlo al caso que se juzga. “No es cierto el argumento de la defensa de JOSÉ COMAS SOLANO cuando pide que se proclame la favorabilidad de su cliente porque el delito ha desaparecido en la nueva normatividad penal.

Teniendo en cuenta que la conducta imputada no ha desaparecido, sí es procedente invocar la aplicación de la favorabilidad porque existe una sucesión de leyes, de tal manera que su cliente deberá ser juzgado bajo la normatividad derogada puesto que era la vigente al momento de su consumación. “En cuanto a la tipicidad de la conducta, durante el proceso se probó con el testimonio de los denunciantes que la procesada JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA les prometió actuar en forma rápida en sus gestiones, alegó tener influencias en la Capital de la República, para obtener el pago de sus prestaciones laborales, aseguran que ella invocó la condición de que su esposo JOSÉ CONSUEGRA SOTO se encontraba laborando con FONCOLPUERTOS en esta ciudad.

Vinculación laboral que quedó acreditada con la hoja de vida de este señor donde se demuestra que hubo la designación, el desempeño y cuáles fueron sus funcione dentro del Fondo Pasivo de Foncolpuertos, que se aportara a este expediente. “La otra prueba que permite colegir la existencia de la conducta es lo expresado por el sindicado COMAS SOLANO, cuando manifestó que cuando el Estado no cumplió con sus obligaciones no obstante que llegaron a conciliar el pago de acreencias laborales tuvo que acudir a la vía ejecutiva y como tampoco se canceló tuvieron que recurrir a JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA quien primero fue autorizada por los mismos trabajadores y luego por él para que sirviera de intermediaria en Bogotá. Ella en un plazo corto de meses consiguió lo que él no había podido lograr en un término de cuatro años.

Este mismo abogado asegura que tenían que reconocer el trabajo de ella porque fue la persona que logró se efectuara el pago, le otorgaron poder pero ella no aceptó por eso él continuó representándolos pero ella siguió con el trámite y la gestión ante el Fondo en la ciudad de Bogotá lo que significaba honorarios para ella, para cubrirlos se destinaron las agencias en derecho y un porcentaje de lo que recibiría el trabajador.

También indica que efectivamente el esposo de ella trabajaba con FONCOLPUERTOS, por la celeridad de los resultados de su gestión se puede concluir que las influencias sí eran reales. “La sindicada JULIA D’ANETRA invocó la existencia de sus influencias actuó de manera dolosa, con la finalidad de obtener el reconocimiento de un dinero por parte de los denunciantes.

Quedó acreditada así la tipicidad, la autoría de este delito por parte de la doctora D’ANETRA, quien tenía el dominio de la acción, ello se manifiesta en la circunstancia que era ella quien manejaba la chequera para expedir los cheques que iban a entregársele a los denunciantes. También se demostró la colaboración que le prestara en el ilícito JOSÉ COMAS SOLANO en calidad de cómplice”.

En cuanto al aspecto de la punibilidad, precisó el aludido pronunciamiento: “El decreto 100 de 1980 en (sic) sancionaba el delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS con prisión de cuatro a seis años y la ley 600 de 2000 (sic), en la figura de ESTAFA AGRAVADA en el Art. 247 fija pena de cuatro a ocho años de prisión de tal manera que la pena mínima sigue siendo igual, la que ha aumentado es la sanción máxima”.

Lo expuesto patentiza que el cargo propuesto por el recurrente se queda corto en lo atinente al desarrollo y demostración, y por lo que mismo se halla ausente el deber de acreditar la trascendencia del yerro, pues se detiene tan sólo en realizar consideraciones particulares que no confronta con el fallo a fin de demostrar la ilegalidad de éste. 4.2.- En el segundo cargo, el casacionista acude a la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por indebida aplicación del artículo 147 del Decreto 100 de 1980, lo que supondría acoger los hechos declarados en el fallo y las pruebas tal cual fueron apreciadas por los juzgadores y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico.

No obstante, esto no es acatado en la demanda, en la que a más de considerar “interesados” los testimonios rendidos por ERDULFO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, realiza particulares inferencias probatorias y en tal medida afirma que “cuando los denunciantes acuden en reclamo a los procesados, ya estos habían hecho efectivo los mandamientos u órdenes de pago y fue después cuando fueron a reclamar el dinero que supuestamente les RETENÍAN, cuando les manifestaron que lo habían tomado para los cuadres”, para lo cual ha debido acudir a la vía indirecta de casación y demostrar al tiempo que los juzgadores incurrieron en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria y que por dicha vía dieron lugar a la violación de disposiciones de derecho sustancial, nada de lo cual siquiera ensaya. 4.3.- En cuanto tiene que ver con el tercer cargo contenido en la demanda, el censor sostiene que en la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, por haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del comprobante de pago.

No obstante, por parte alguna de su discurso se da a la tarea de acreditar cómo en el fallo el juzgador tergiversó, cercenó o adicionó la expresión fáctica del mencionado medio para hacerle producir efectos que no se establecen de su contexto objetivo, como correspondería proceder cuando se denuncia tal tipo de desaciertos. Por el contrario, abandonando el enunciado del que dijo partir, inopinadamente traslada la censura a una presunta omisión probatoria que, según dice, radicó en dejar de practicar una prueba pericial, y calificar de tardío e interesado el testimonio rendido por el denunciante, lo que pone de presente falta de claridad y precisión en la formulación del reparo, pues en la forma en que lo presenta, no logra saberse sobre cuál específica prueba predica el yerro y cómo se configura éste.

Asimismo, el desconocimiento por el censor de los parámetros técnicos y lógicos que rigen la casación, aparece patentizado a renglón seguido cuando sostiene que en la sentencia se incurrió en falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de JAIRO GARCÍA PÁJARO, haciendo consistir el yerro en la circunstancia de habérsele conferido entera credibilidad, sin tomar en cuenta que para ello ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio y demostrar al tiempo que el juzgador se apartó de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia en su apreciación, nada de lo cual siquiera ensaya. 5.- Como quiera entonces que los demandantes en este caso omiten fundamentar clara y precisamente los motivos que los llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, los cargos que formulan no sólo resultan desconectados de la realidad jurídica que el fallo ofrece sino que acusan inocultables defectos de orden técnico y de fundamentación, y, además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que torne viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir las demandas y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR las demandas de casación discrecional presentadas por los defensores de los procesados JULIA D’ANETRA DE CONSUEGRA y JOSÉ MIGUEL COMAS SOLANO, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia SE DECLARAN DESIERTOS los recursos.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16