CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 24692 JOSEFINA GALLARDO VELEZ Proceso No 24692 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 18 Bogotá D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis. Le corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos por el fiscal séptimo delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla y el apoderado de la parte civil, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2005 por el Tribunal Superior de esa sede, mediante la cual absolvió a Josefina Gallardo Pérez, juez cuarta civil del circuito, acusada de la comisión del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El 22 de julio de 1998, a través de apoderado judicial, Cecilia Esther Ibañez Castillo presentó ante la oficina de reparto judicial de la ciudad de Barranquilla, demanda ordinaria de prescripción adquisitiva de dominio en contra de la Sociedad e inversiones Socinvers, la cual le correspondió conocer al Juzgado cuarto civil de esa sede a cargo de la doctora Josefina Isabel Gallardo Pérez.

El 3 de agosto del mismo año, el juzgado le ordenó al demandante que subsanara los defectos formales de la demanda, tendientes a que acreditara la existencia y representación de la Sociedad e inversiones Socinvers, como efectivamente el actor lo hizo en el término que se le indicó para tal efecto. Después de remediar esos defectos formales, el despacho admitió la demanda el 31 de agosto siguiente y ordenó en dicha decisión notificar mediante edicto a la parte demandada en la forma establecida en los artículos 318 y 407 del código de procedimiento civil, pese a que en el certificado de existencia legal figuraba expresamente que la empresa tenía su domicilio en la carrera 4 número 57 80 de la ciudad de Bogotá. ACTUACION PROCESAL 1.

Con base en la denuncia presentada por César Raúl Bula Castro, representante legal de la Sociedad e inversiones Socinvers, la fiscalía séptima delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, abrió investigación penal el 8 de enero de 2004, y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a la Juez cuarta civil del circuito de esa ciudad, Josefina Gallardo Vélez (fs., 47). 2.

Luego de escuchar en diligencia de indagatoria a la Juez (fs., 82), la fiscalía le resolvió su situación jurídica el 10 de mayo de 2004, mediante providencia en la cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por la de detención domiciliaria (fs., 132). Apelada la decisión, la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la confirmó el 21 de julio del mismo año (fs., 3 cuaderno segunda instancia). 3.

Durante la investigación se incorporaron copias del proceso civil y constancias acerca de la condición de juez de la acusada. Así mismo, la declaración de César Bula, quien manifestó que después de una visita a la ciudad de Barranquilla en el año 2002, se enteró que el inmueble le había sido adjudicado a través de un proceso de pertenencia a la mujer que había vivido en ella mas de 20 años y a quien le había facilitado el inmueble en uso (fs., 77).

Su hija Nathie Isabel Bula de Rada, dijo no conocer mayores detalles del proceso (fs., 45 cuaderno 2), y su yerno Sofanor Rada declaró que le parecía extraño que le hubieran quitado la casa a su suegro, quien en las pocas veces que visita Barranquilla, no fue informado de ese suceso por la demandante (fs., 47 cuaderno 2). El testimonio de Cecilia Esther Ibañez, demandante en el proceso civil, quien dijo que ignoraba el sitio en donde podía encontrarse al dueño de la casa, pese a que con el tuvo relaciones e hijos.

Dijo que su abogado le manifestó que el proceso iba por buen camino, que la juez era una funcionaria buena y que había tramitado varios asuntos del mismo tipo en ese juzgado, y así mismo que la juez le manifestó en la diligencia de inspección judicial que el proceso iba por buen camino (fs., 79). Las declaración de Madeleine Reyes Zambrano, secretaria del juzgado, quien manifestó que todo el proceso de notificaciones corre bajo su responsabilidad, de acuerdo a las órdenes judiciales, como en efecto lo hizo en el proceso de pertenencia que dio origen al asunto penal (fs., 95). 4.

El 2 de noviembre de 2004, la fiscalía clausuró la investigación penal y el 27 de diciembre siguiente la calificó acusando a la Juez por la posible comisión del delito de prevaricato por acción y le revocó la libertad que provisionalmente le había concedido la delegada ante la Corte Suprema de Justicia (fs., 209). Esencialmente en la providencia se expresó: Que en el documento aportado por el demandante, tal como el juzgado se lo ordenó en su momento, aparecía consignado el lugar de residencia del demandado, por lo cual la notificación de la demanda debía de realizarse en forma personal y no por edicto, como lo ordenó la Juez con base en la afirmación del demandante, quien le manifestó bajo la gravedad del juramento que desconocía el lugar en donde el demandado debía ser notificado, violando así el derecho de defensa y el debido proceso de la sociedad demandada.

De esta forma, se dice, la Juez desconoció abiertamente el contenido del artículo 320 del código de procedimiento civil, que señala que las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia deberán registrar en la oficina de la sede en donde tiene el asiento principal de sus negocios, el lugar en donde recibirá notificaciones.

Esta norma es clara y no admite interpretaciones, pues imperativa y expresa, sin que quepa otra posibilidad distinta a notificar personalmente la demanda en el domicilio registrado. Por esas razones se considera que el artículo 318 del mismo estatuto procesal civil, que habla de la notificación por edicto cuando el demandante manifiesta que desconoce el lugar de residencia del demandado, “podría aplicarse si se trata de personas naturales y lugar de trabajo se ignoran o están ausentes y no se conoce su paradero, o tampoco figuran en el directorio telefónico; pero dicho texto resulta extraño al ámbito de las personas jurídicas de derecho privado.” A ello se agrega que si Cecilia Esther Ibañez, la demandante en el proceso civil, declaró que la Juez le manifestó, al realizar la diligencia de Inspección judicial, que el proceso civil iba por buena marcha, es porque de antemano sabía que al no ordenar las notificaciones personales había actuado a conciencia de que tal procedimiento no era el correcto.

Con base en esos argumentos, la fiscalía acusó a la Juez por la probable comisión del delito de prevaricato por acción (artículo 149 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995). 5. El Tribunal Superior de Barranquilla, luego de tramitar la fase del juicio, dictó la sentencia del 26 de agosto del año inmediatamente anterior, mediante la cual absolvió a la sindicada de los cargos que le fueron formulados.

LA DECISION IMPUGNADA No tiene duda el Tribunal, pese a que la defensa opina lo contrario, que como lo afirma la mejor doctrina, el auto de un juez se equipara a una resolución y por lo tanto la disparidad entre aquel y el orden jurídico, cuando es manifiesta su contradicción, puede configurar el injusto de prevaricato activo. Advierte, sin embargo, que el auto mediante el cual la Juez ordenó notificar por edicto a la persona jurídica demandada, cuya residencia el demandante dijo que ignoraba, no contradice abiertamente el orden jurídico, como entre otras cosas lo estimó en su momento el Fiscal General de la Nación al inhibirse de abrir investigación penal en contra de los Magistrados que conocieron del proceso civil en grado de consulta y que avalaron el procedimiento empleado por la Juez.

Señaló el Tribunal, de la mano de la providencia del Fiscal General, que la afirmación del demandante, en el sentido de que ignoraba la residencia donde debía notificarse al demandado, propició una interpretación de las diversas disposiciones que regulan el proceso de notificación civil, a la manera de como a los jueces les corresponde interpretar las disposiciones de derecho ante una situación fáctica concreta, sin que por haberse equivocado en ese proceso se pueda decir que la decisión es manifiestamente contraria a la ley.

Estimó, con base en ese antecedente, que no existía razón alguna para tratar el tema de la juez en forma diferente a como se juzgó la situación de los Magistrados que intervinieron en el mismo asunto, y reiteró que pese a que la funcionaria adoptó la fórmula menos apropiada para notificar a las partes, no por eso su conducta, que nace de un equivocación, es delictual.

Además anotó que la Juez supo explicar que la manifestación del demandante – acerca de que ignoraba el lugar de residencia del demandado – la consideró suficiente para ordenar la notificación por edicto y que con la certificación que previamente le había solicitado al actor solo pretendía que se acreditara la existencia y representación de la persona jurídica y no el domicilio de la misma.

Concluye, entonces, como lo ha dicho la Corte, que no constituye delito de prevaricato la interpretación o la aplicación desafortunada de una norma de derecho ni el desacierto de una determinación, pues el delito surge de la objetiva y manifiesta contradicción de una providencia a la ley, que es precisamente lo que no se puede decir de la que realizó la Juez.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Para el Fiscal Delegado, los argumentos probatorios que obran en el expediente permiten condenar a la Juez acusada. Sostiene con ese propósito que los artículo 87, 318 y 320 del código de procedimiento civil son claros y no se presta a interpretaciones. En efecto, según esas disposiciones, el auto admisorio de la demanda se debe notificar en forma personal – sea en la sede del juzgado o por comisionado, dependiendo del caso –, como ha debido hacerse tratándose de una persona jurídica de derecho privado.

De ese modo, si los textos legales son claros, no podía el Tribunal decir que la Juez se equivocó, pero que no cometió delito alguno, porque sí lo hizo al apartarse del sentido literal de la disposiciones. Agrega que si antes de admitir la demanda, con toda su experiencia, la Juez advirtió que el trámite tenía que esperar hasta que se acreditara la existencia de la persona jurídica demandada, entonces no podía mas tarde ordenar su notificación por edicto, pues con el mismo celo debía entender que el documento que aportó el demandante daba fe de la dirección de residencia de la demandada se lo impedía. Ni siquiera – dice el impugnante – esa equivocación se puede justificar con el argumento de que así procedió la juez en atención a que el demandante juró que ignoraba la residencia de la demandada.

Por el contrario, es así como se configura la contradicción manifiesta entre lo que dispuso la Juez y lo que ordena la ley, tratándose como se trata de una notificación que en los términos de los artículos 87 y 318 del código de procedimiento civil es obligatoria y no opcional. Por lo expuesto no se puede decir que la funcionaria se limitó a interpretar la ley, porque ello ocurre cuando existe contradicción en sus términos o en sus fines, mas no cuando es evidente “el ánimo de desconocer la norma”.

De manera que se puede decir que se estructura el tipo objetivo de prevaricato, pues las decisiones de la Juez desconocen sin razón la normatividad aplicable y la realidad fáctica y jurídica, como lo tenía claro desde el momento en el cual le manifestó a la demandante que el litigio se decidiría a su favor. Por éstas razones, pero sobre todo por la última, no pueden ser aplicables al caso los argumentos que tuvo el Tribunal para absolver a los Magistrados que conocieron en segunda instancia el proceso, pues ellos no actuaron con dolo, como si la Juez, quien “estaba en la posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico, y por tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo del comportamiento, y a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la prohibición típica.” APODERADO DE LA PARTE CIVIL Concuerda la parte civil con el fiscal de la causa, y reafirma que la omisión de la notificación personal de la demanda afecta la validez del proceso civil, pues ese acto no es una simple manifestación para conferirle orden a la actuación, sino un medio para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso.

Manifiesta que el demandante tenía la obligación de afirmar bajo juramento que ignoraba la residencia del demandado y de dar a conocer que no aparecía inscrito en el directorio o guía telefónica. Sin embargo, pese a que esas exigencias son insoslayables, la Juez obró como si el demandante hubiera cumplido con esas estipulaciones y ordenó, en contravía de la claridad de las normas de procedimiento civil, el emplazamiento del demandado, con el fin de perturbar el derecho de defensa y para garantizar una decisión favorable a la demandante, a quien le prometió decidir el asunto a su favor.

A su juicio, la conducta prevaricadora de la Juez es evidente y no se puede justificar ni siquiera con el argumento de que se trató de una interpretación que obedeció a la afirmación que el denunciante le hizo en el sentido de que ignoraba la residencia del demandado. Solicita, por lo tanto que se revoque la sentencia que indebidamente absolvió a la juez acusada.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES El defensor considera que la sentencia absolutoria debe mantenerse, ya sea porque la conducta es atípica, o porque si así no se considera, lo mas que se podría decir es que obró culposamente, cuando no que fue inducida en error por el demandante. Respecto del primer tema señala que la tipicidad es el juicio de subsunción de una conducta en el tipo penal.

Desde esa perspectiva indica que se requiere que el acto manifiestamente contrario a la ley sea una resolución o una providencia y que las órdenes que la juez impartió para notificar al demandado no tienen el carácter de tales, pues son actos que le confieren orden al proceso pero que carecen de contenido decisorio. Por lo mismo, sin existir jurídicamente una resolución o providencia no puede realizarse ningún juicio de tipicidad, ante la falta de un elemento central del tipo que lo impide.

En cuanto al segundo punto sostiene que la fiscalía pretende construir una imputación por negligencia que no está prevista en la ley como delito. Destaca que con el fin de construir la acusación, la fiscalía hizo énfasis en el supuesto comportamiento descuidado de la juez, al expresar lo siguiente: “Eso es lo que ella dispone diariamente en los distintos expedientes que hacen parte del rol del juzgado que preside, si delega la función del trámite de enteramiento en uno de sus colaboradores de confianza, con mucha mas razón, debe estar atenta en la revisión que se haya cumplido el debido proceso, asunto olvidado por quien se llama ahora a juicio.” De lo dicho se infiere – dice –, que se cuestiona a la juez no por haber actuado dolosamente, sino por no cumplir la función con el debido cuidado.

Por lo tanto, si el delito de prevaricato culposo no está previsto en la ley como delito, cualquier juicio al respecto es improcedente. En tercer lugar, asume que la Juez obró inducida en error por el abogado de la parte demandante, quien como la fiscalía lo destacó en su momento – pese a que en homenaje a la lealtad tenía la obligación de informar los pormenores relativos al lugar de notificación a la juez –, ocultó el lugar de residencia del demandado, llevándola a incurrir en el error de aceptar su manifestación para ordenar la notificación por edicto y no personalmente.

Por eso, en cualquiera de esas hipótesis, a su juicio, se debe absolver a la sindicada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto como superior funcional que es de la Sala única del Tribunal Superior de Barranquilla que profirió la decisión que se impugna (numeral 3 del artículo 75 del código de procedimiento penal).

Segundo: El injusto de prevaricato se estructura cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o conceptos manifiestamente contrarios a la ley (artículos 149 del decreto 100 de 1980 y 413 de la ley 600 de 2000). Se trata, como se comprende, de sancionar contradicciones superlativas y no disfunciones menores en la aplicación de la ley.

De responder, tratándose de la administración de justicia, ante conductas que desdicen de la esperada expectativa de que los conflictos se solucionan aplicando la ley y no apartándose groseramente de ella. Esas definiciones, que son nucleares a la hora de interpretar la densidad antijurídica de las conductas, se explican en el principio de progresiva protección de los bienes jurídicos, según el cual el derecho penal se ocupa solo de lo injusto merecedor de pena y no de todos los atentados contra la relación social que el tipo penal protege.

En fin, de lo que en realidad es delito y no de lo que se le parece o lo que de él solo tiene su apariencia. En ese giro se ha dicho, con razón, que “acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de autoridad manifestamente contrarios a la ley, no configura realización del tipo penal, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere, como viene en juzgarlo la Sala, que entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente contradicción clara y evidente.” Tercero: En los tiempos de ahora no puede ser suficiente argumento para construir una imputación por prevaricato la sola consideración acerca de la claridad del texto legal, aun cuando ciertamente la simplicidad de los textos normativos puede ayudar a deslindar la grave y manifiesta contradicción entre lo que se decide y lo que la ley ordena.

Pues bien, el expediente indica que la Juez acusada ordenó notificar el auto admisorio de la demanda al demandado, tal como se lo solicitó el demandante, quien afirmó no conocer el lugar de residencia de la persona contra quien dirigía su pretensión. Así lo consignó en el auto del 3 de agosto de 1998 (fs., 14) y la juez lo admitió en su diligencia de indagatoria (fs., 82), explicando que en un proceso civil son las partes las que deben cuidar de probar sus afirmaciones y que a ellas les incumbe la carga de ser leales en sus aseveraciones.

Como lo expresa el fiscal, la lectura de los textos legales – sobre todo de los artículos 87, 318 y 320 del código de procedimiento civil – no fue la mas afortunada. Claro, porque la oficiosidad del juez y el principio de publicidad de las decisiones que tienden a garantizar una justicia transparente, llevaban a la juez a ordenar la notificación personal, teniendo como base la información que reposaba en el documento con el cual se acreditaba la existencia y representación legal de la persona jurídica demandada.

Pero esto – que es lo que a juicio de la fiscalía y de la parte civil demuestra la ostensible contradicción entre lo que dice la ley y la decisión judicial – lo que indica es que en el proceso civil subyace un vicio de procedimiento que como tal, según el criterio de protección progresiva de los bienes jurídicos, debe corregirse con los medios que consagra el artículo 142 del código de procedimiento civil – la revisión de la sentencia, entre otras posibilidades, cuando no ha sido posible hacerlo en el curso de las instancias –, pero no puede significar que esa conducta sea delictual, pues solo lo será si de la aplicación de la ley y de lo que ella manda, surge una contradicción manifiesta y evidente y no cuando el juez se equivoca, sin quererlo, al aplicar la misma.

Véase en ese sentido que la juez acusada optó por la solución dispuesta en el artículo 318 del código de procedimiento civil – como lo reconoce –, consistente en notificar por edicto a la persona demandada, teniendo en cuenta que el actor le indicó que no conocía su lugar de residencia. Esa opción la escogió la juez, en vez de aquella que consultaba mejor los principios y el debido proceso, lo cual muestra que existe una tensión entre dos alternativas y por lo tanto un error de selección de la norma que permite concluir que la infracción de la ley no es manifiesta ni ostensible.

En efecto, por fuera de la situación fáctica concreta, los textos que regulan el proceso de notificación pueden ofrecerse claros, como lo sostiene el Fiscal recurrente, pero su mejor interpretación y aplicación no surge de su sola lectura ni en abstracto, sino de su relación con los principios del debido proceso aplicados al caso concreto y con la información disponible, que es como se debe interpretar el proceso de interferencia que se genera con la conducta.

Asó lo ha dicho la Corte al indicar que “la valoración de la trascendencia social y jurídica de la conducta realizada, debe consultar a mas de la contrariedad entre la decisión y lo reglado, las concretas circunstancias de adopción de la resolución tildada de prevaricante, la información disponible, la complejidad del caso, y la claridad y contenido de la decisión llamada a regular el asunto sometido a conocimiento del funcionario, no desde la perspectiva de cómo habría actuado quien lo investiga o juzga, pues de lo que se trata en esencia es de realizar un juicio en el cual la ilegalidad manifiesta de la resolución resulte de la sola comparación entre lo decidido y aquello que la ley manda.” En ese orden de ideas no se debe perder de vista la información que bajo juramento le brindó el demandante a la Juez acusada y que ella decidió atender por sobre otras, con la creencia de que la relación jurídico procesal se articulaba convenientemente con la notificación por edicto, lo que incluso no le mereció mayor preocupación a la Sala civil del Tribunal de Barranquilla cuando verificó la legalidad del procedimiento (fs., 10 anexo).

Cuarto: Se ha pretendido por la fiscalía y por la parte civil, explicar el conocimiento y la voluntad de realización típica en la afirmación que le hiciera la Juez a la demandante acerca de la viabilidad de la demanda, de la buena marcha del proceso, pero no se ha reparado en que si hubiese existido contubernio entre el abogado y la juez, como lo supone la acusación, ésta no le habría exigido justamente el documento en el cual aparecía anotada la dirección del demandado, para después ordenar una notificación que desconocería ese supuesto, lo que ciertamente constituiría una maniobra burda que pondría al descubierto la manipulación entre la juez y la parte, de haber existido.

En ninguna parte, además, Cecilia Esther Ibañez Castillo (fs., 79) afirma que hubiese compromiso de la juez con ella, sino que en la diligencia de inspección judicial le comentó acerca de la viabilidad de la demanda, lo cual si bien no es prudente, es distinto a tener por cierto que entre aquellas existiese el amañado compromiso para sacar avante un proceso judicial.

Si esta declaración, en esos términos, no permite inferir que la juez construyó una amañada interpretación de los textos legales, sino que los aplicó de acuerdo con su trayectoria y conocimiento en el marco de una de las opciones posibles (ordenarle a secretaría que lo hiciera por edicto por habérsele informado que desconocía el lugar de residencia del demandado), entonces la conducta pese a que pueda considerarse irregular, no tiene la relevancia jurídico penal que solo surge cuando conscientemente se profiere una decisión manifestamente contraria a la ley.

La conducta, en consecuencia, es atípica, y en tal sentido la providencia de instancia debe confirmarse. Quinto: El derecho penal, al describir el delito de prevaricato, no se ocupa de disfunciones menores en la aplicación de la ley – como la conducta que se viene en juzgar –, porque si se sancionase la mas mínima irregularidad se extendería indebidamente el ámbito de protección de la norma a situaciones no previstas en ella, hasta el punto que la justicia tendría que suponerse infalible y la penal ocuparse de solucionar todos los errores judiciales – de procedimiento o de aplicación del derecho sustancial –, pues siempre se encontrará en ellos una disconformidad entre lo que se hizo y lo que la ley manda hacer.

Por eso, como se ha explicado, solo se sanciona la voluntad dolosa de querer apartarse conscientemente de lo que dicen los textos legales con el fin de desconocer abiertamente la ley. Ese es el núcleo del injusto y de ello, por supuesto, no hay prueba en el expediente. DECISION Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Confirmar la providencia de fecha y origen impugnada.

Notifíquese y Cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencias de julio 10 de 1980, agosto 16 de 1983, mayo 22 de 1984 y marzo 2 de 1993. � La Corte ha señalado que resolución quiere decir: ‘acción y efecto de resolver, 5.

Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernamental o judicial.” Sentencia de segunda instancia del 4 de agosto de 2004, radicado 17907. � Cfr., Corte Suprema de Justicia, sentencias de julio 10 de 1980, agosto 16 de 1983, mayo 22 de 1984, febrero 13 de 1991, marzo 2 de 1993 y 3 de septiembre de 2003. � Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia, 16 de enero de 2005, radicado 22586. 1 1