24663(11-11-08) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 24663 NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ PAGE 2 CASACIÓN 24663 NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ Proceso No 24663 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.327 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó la condena anticipada de dieciocho meses de prisión y setecientos cincuenta salarios mínimos de multa que por la conducta punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa les impuso tanto a la referida persona como a Jaime Antonio Gómez Moreno el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 13 de diciembre de 2004, en los municipios de Rionegro y Carmen de Viboral, Antioquia, autoridades de policía adscritas al Grupo Gaula capturaron a NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁS-QUEZ y a Jaime Antonio Gómez Moreno, respectivamente, después de haber montado un operativo para simular la entrega de la suma de quince millones de pesos en efectivo que por intermedio de varias cartas y llamadas telefónicas le habían sido exigidos a José Javier Gómez Gómez, a cambio de no atentar en contra de su vida o la de sus familiares. 2.

Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso, vinculó a la actuación a los capturados mediante indagatoria y les profirió como medida de aseguramiento la detención preventiva. 3. Concedida a los procesados la libertad provisional con fundamento en el numeral 7 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, ley 600 de 2000, el organismo instructor, a solicitud de los mismos, les formuló en diligencias adelantadas los días 17 y 21 de febrero de 2005 cargos para acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada por la conducta punible de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, de conformidad con lo señalado en los artículos 27, 244 y 245 numeral 3 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificados por los artículos 5 y 6 de la ley 733 de 2002.

En las respectivas diligencias, el Fiscal les informó tanto a NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ como a Jaime Antonio Gómez Moreno que no tenían derecho a la rebaja de la tercera parte de la pena de que trata el artículo 40 de la ley 600 de 2000, en razón de la exclusión que para el delito cometido consagraba el artículo 11 de la ley 733 de 2002. 4.

Una vez aceptados los cargos, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, despacho que en sentencia proferida el 28 de abril de 2005 condenó a los procesados a la pena principal de dieciocho meses de prisión y setecientos cincuenta salarios mínimos de multa, sin reconocerles rebaja alguna por sentencia anticipada.

Así mismo, les negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad y, por consiguiente, ordenó revocar la libertad provisional concedida, al igual que expedir orden de captura en su contra. 5. Apelada la providencia por el defensor de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ, quien solicitó la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el sistema acusatorio, el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó en su integridad.

Según el ad quem, no era posible otorgar efectos retroactivos a la disposición en comento, ya que para la fecha de la sentencia dicho ordenamiento procesal no había entrado a regir en el Distrito Judicial correspondiente, razón por la cual sucede lo mismo que con el incremento punitivo para los delitos cometidos después de la entrada en vigencia de la ley 890 de 2004, en el sentido de que ésta tan solo es predicable para los asuntos sometidos al régimen del sistema acusatorio y no para los de la ley 600 de 2000.

Así mismo, sostuvo que, de cualquier forma, es tajante en el presente caso la prohibición de que trata el artículo 11 de la ley 733 de 2002, que excluye de cualquier beneficio, rebaja o subrogado a los delitos de extorsión y conexos. 6. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ interpuso el recurso extraordinario de casación y, como quiera que su demanda fue declarada conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto correspondiente.

LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal primera de casación, formuló el recurrente una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6 del Código Penal, 5 y 6 de la ley 600 de 2000 y 4, 6 inciso 2º, 288 numeral 3 y 351 inciso 1º de la ley 906 de 2004. En el desarrollo del cargo, adujo que el hecho de estar siendo juzgado en un Distrito Judicial en el que no ha comenzado a operar el nuevo Código de Procedimiento Penal no constituye una razón válida para que el principio de la ley penal más favorable sea ignorado en el caso concreto, pues su aplicación debe predicarse en todo el territorio nacional una vez entrado en vigencia gradual y sucesivo el sistema acusatorio y, por lo tanto, resulta imperativo remediar la desigualdad que se suscita entre el procesado y las personas que han aceptado cargos en aquellas regiones del país en donde ya rige la ley 906 de 2004.

Agregó que, a diferencia de la ley 733 de 2002, la ley 906 de 2004 no excluye del derecho a la rebaja por allanamiento a los cargos de las personas imputadas por el delito de extorsión y conexos. Y, por ende, es deber reconocerle a favor de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ efectos retroactivos al descuento previsto en el inciso 1º del artículo 351 del referido ordenamiento.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo reconociendo la reducción punitiva más favorable para los intereses de su protegido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que ninguno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal para haber negado la aplicación retroactiva del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004 estaba llamado a prosperar.

Señaló, por un lado, que a partir de la sentencia de 8 de abril de 2008, radicación 25306, la Sala ha reconocido la aplicación de la ley penal más favorable en relación con la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 frente al allanamiento a cargos contenido en el nuevo ordenamiento procesal penal, e incluso de tiempo atrás ha señalado que dicho principio se predica respecto de la coexistencia de dos sistemas de enjuiciamiento y, por lo tanto, no hay impedimento alguno para reconocer normas más beneficiosas de la ley 906 de 2004 en territorios en donde no haya comenzado a regir, como sucedía con el Distrito Judicial de Antioquia para la época en que fueron proferidos los fallos de instancia. Por otro lado, la prohibición de que trata el artículo 11 de la ley 733 de 2002 fue tácitamente derogada por el nuevo Código de Procedimiento Penal, tal como lo reconoció la Corte en la sentencia de 14 de marzo de 2006 –radicación 24052–, y, a pesar de que el legislador la consagró nuevamente a partir de la entrada en vigencia del artículo 26 de la ley 1121 de 2006, en el presente asunto no hay lugar a reconocer ninguna de las dos normas restrictivas en comento.

En consecuencia, solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de que al monto de dieciocho meses de prisión impuesto por el a quo se le reconociera a los procesados la rebaja del cincuenta por ciento de la pena, para un total de nueve meses. Por último, solicitó que dentro de la redosificación punitiva se tuviera en cuenta que, de acuerdo con una correcta fijación de los límites punitivos, la pena de multa debe quedar en el monto de trescientos setenta y cinco salarios mínimos, a los cuales también deberá aplicárseles la rebaja de la mitad, para un total de ciento ochenta y siete punto cinco salarios mínimos.

CONSIDERACIONES 1. Teniendo en cuenta que la demanda presentada por el defensor de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación en el respectivo escrito, pues, a pesar de que no fue planteada dentro de la formulación del cargo la aplicación indebida del artículo 11 de la ley 733 de 2002, el procesado, a esta altura de la actuación, adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el desarrollo del mismo, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000.

En este sentido, los problemas jurídicos que se derivan de la situación fáctica y procesal traída a colación por el demandante están relacionados con tres aspectos: (i) la aplicación de normas de la ley 906 de 2004 en aquellos distritos judiciales en donde única-mente operaba la ley 600 de 2000 y no había comenzado a regir el nuevo sistema;

(ii) el reconocimiento de efectos retroactivos del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004 dentro del trámite de la sentencia anticipada de que trata el artículo 40 de la ley 600 de 2000; y (iii) la derogatoria de la prohibición contemplada en el artículo 11 de la ley 733 de 2002. Estos temas son los que la Sala abordará a continuación. 2.

En lo que al primer aspecto se refiere, esta Corporación, a raíz de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema de procedimiento penal derivado del acto legislativo número 03 de 2002, que modificó los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, siempre ha sostenido el criterio de que el principio de la ley penal más favorable no sólo se predica frente al tránsito de legislaciones en el tiempo, sino también ante la coexistencia de dos ordenamientos procesales dentro del territorio nacional.

Lo anterior significa que la aplicación retroactiva de normas más favorables previstas en la ley 906 de 2004 podían ser reconocidas para los asuntos sometidos a la ley 600 de 2000 en cualquier distrito judicial a partir del 1º de enero de 2005, sin perjuicio de que en el mismo hubiera comenzado a regir o no el nuevo sistema procesal penal (que por lo demás opera en todo el país desde el 1º de enero del presente año), siempre y cuando concurriesen los demás presupuestos para la procedencia del principio en comento: “[…] en virtud a la entrada en vigencia del nuevo Estatuto Procesal Penal y a su coexistencia con la ley 600 de 2.000, la Sala viene insistiendo en aseverar que no obstante que el Acto Legislativo 03 de 2.002 y el Código de Procedimiento Penal de 2.004 sólo son aplicables en los distritos judiciales en los cuales ha sido acuñado el sistema acusatorio desde el 1 de enero de 2.005 respecto a delitos cometidos a partir de esa fecha, ello no obsta para que en los demás, en donde aún rige la ley 600 de 2.000, puedan aplicarse ciertas disposiciones de la ley 906 de 2.004 de acuerdo con el principio de favorabilidad que opera en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales por mandato del artículo 29 de la Carta Política y 6º de las leyes 600 de 2.000 y 906 de 2.004; fundada en que no sólo opera en casos de sucesión de leyes sino además en la coexistencia de normas, en tanto que los preceptos llamados a regular el asunto jurídico prevean el mismo supuesto de hecho y no hagan parte de la esencia o de la naturaleza jurídica del sistema procesal penal acusatorio recientemente implementado y el seleccionado le ofrezca ventajas al procesado o condenado ”.

En este orden de ideas, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando adujo en su concepto que fue equivocado el principal argumento por el cual el Tribunal negó la aplicación retroactiva del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004, pues el hecho de que la providencia impugnada haya sido proferida cuando en el Distrito Judicial de Antioquia aún no había comenzado a regir la ley 906 de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 530 ibídem, ello no era una razón jurídicamente válida para concluir que dicha disposición todavía no podía reconocerse a favor de los procesados y, por el contrario, ignoraba la igualdad que debía predicarse respecto de aquellos que sólo por el hecho de estar en otra región del país sí podían verse sustancialmente beneficiados.

Así mismo, tampoco resulta afortunada la comparación que hizo el ad quem en sustento de su postura, en el sentido de que ello es así en la misma medida en que el artículo 14 de la ley 890 de 2004 sólo es aplicable para los asuntos sometidos al imperio de la ley 906 de 2004, ya que es diferente limitar el alcance de una norma que incrementa punitivamente los tipos básicos de la ley 599 de 2000 a darle cabida al principio de la ley penal más favorable, que como tal debe reconocerse sin excepción alguna y de manera preferente a la norma restrictiva u odiosa.

En efecto, cuando la Sala ha precisado en anteriores providencias que los incrementos de la ley 890 de 2004 únicamente deben aplicarse en los distritos judiciales donde rige el sistema acusatorio, lo ha hecho con fundamento en que los mismos fueron consagrados por el legislador para justificar el tratamiento punitivo dentro de un sistema que, como el contemplado en la ley 906 de 2004, pretende, en teoría, hacer prevalecer la justicia criminal consensuada por encima de la definición ‘ordinaria’ de los conflictos mediante juicio y, por consiguiente, tal postura jurídica obedece a una interpretación tan restrictiva como teleológica de la norma, de manera que la extensión punitiva a asuntos propios de la ley 600 de 2000 no sólo carecería de cualquier sustento atendible, sino que además sería desconocedor del principio universal del favor rei, criterio llamado a regir toda intervención potestativa, interpretativa y valorativa por parte del funcionario judicial.

De ahí que es un contrasentido proponer como argumento la aplicación condicionada del artículo 14 de la ley 890 de 2004 para excluir de todo reconocimiento a aquellos que están sometidos a la ley 600 de 2000, pues en últimas se trataría de invocar una postura jurídica que en todo momento debería propugnar por la protección de la persona con el inusitado fin de hacer precisamente lo contrario, es decir, de negar el descuento más favorable a aquellos que han aceptado cargos dentro del trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 40 ibídem. 3.

En lo que concierne al segundo tema propuesto por el demandante, de ninguna manera ha sido pacífico el criterio jurisprudencial acerca de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004 para efectos del trámite de sentencia anticipada consagrado en la ley 600 de 2000. Sin embargo, a partir del fallo de 8 de abril de 2008, radicación 25306, mayoritariamente la Sala, en armonía con la postura que en idéntico sentido ha sustentado la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, concluyó que la sentencia anticipada se asemeja a la figura del allanamiento a los cargos prevista en la ley 906 de 2004, por lo que tanto la una como la otra corresponden al mismo supuesto fáctico que, como tal, es susceptible de favorabilidad: “ En un Estado social y democrático de derecho, el sistema penal es considerado como el último y más severo de los controles sociales, porque representa una afectación directa al régimen de derechos y libertades que le es propio a todas las personas imputables.

En consecuencia, deben primar aquellas interpretaciones que resulten más afectas o cercanas a ese plexo de garantías, en esta hipótesis de trabajo el de la libertad individual tal y como en esta decisión ha sido considerada. ” En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal. ” Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso, y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad. ”[…] ” El punto de desencuentro se centra en que para la Sala la filosofía de los preacuerdos y negociaciones que subyace a la terminación anticipada del proceso en la ley 906 de 2004 es la nota diferenciadora que impide la equivalencia de la institución con la de la sentencia anticipada. ” Sin embargo, el presupuesto de la tesis tiene un esguince toda vez que, en el mismo estatuto procesal, las figuras del allanamiento a cargos y de los preacuerdos se encuentran previstas en capítulos independientes, la primera en el capítulo de la formulación de la imputación, específicamente en el artículo 288.3; ahora, cuando la institución es nuevamente mencionada en el capítulo de los preacuerdos y negociaciones, se hace para trazar sus efectos, es decir, que el imputado que se allana a los cargos accede a una rebaja de pena de hasta la mitad y este marco de movilidad le corresponde al juez autónomamente más allá de los criterios que aporten las partes e intervinientes en la audiencia de individualización de pena y sentencia -artículo 447 de la ley 906 de 2004-. ” Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere - hasta la mitad -. ” Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada. ” Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad.

Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso. ” Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas las que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente. ” Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada ”.

En consecuencia, dentro del trámite de la sentencia anticipada solicitada durante la etapa de instrucción es posible reconocer el descuento de “ hasta la mitad ” que para estos efectos señala el inciso 1º del artículo 351 del nuevo ordenamiento procesal, en lugar de la rebaja de la tercera parte contemplada en el inciso 4º del artículo 40 de la ley 600 de 2000. 4.

Por último, referido al tercer problema jurídico, la ley 733 de 2002 entró a regir en el ordenamiento colombiano a partir del 31 de enero de la referida anualidad y en su artículo 11 consagró la siguiente prohibición: “ Artículo 11-. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva ”. Dicha exclusión, de acuerdo con la Sala, fue derogada tácitamente por las leyes 890 y 906 de 2004, es decir, a partir del 1º de enero de 2005, en la medida en que, entre otras razones, el legislador no expresó una inequívoca voluntad en sentido contrario: “ Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución, y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría, no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones. ”[…] ” En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004 ”.

Posteriormente, el legislador expidió la ley 1121 de 2006, que entró en rigor desde el 30 de diciembre de ese año, en cuyo artículo 26 consagró nuevamente, para los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, la referida prohibición: “ Artículo 26-. Exclusión de beneficios y subrogados.

Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Así lo ha reconocido recientemente la Sala: “ Previamente habrá de recordar que no se tendrán en cuenta las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, hoy no son aplicables. Tampoco se acudirá a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque los hechos por los que se procedió tuvieron ocurrencia en el año 2003, es decir, antes de que esa disposición entrara en vigencia. ” La favorabilidad opera para las normas que resulten más benéficas al procesado, independientemente de que sean sustantivas o procesales.

Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, dicho principio obliga al juez a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del implicado o condenado. El límite temporal que debe tenerse como referencia es la comisión del hecho”. 5. En el asunto que concita el interés de la Sala, tanto NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ como Jaime Antonio Gómez Moreno se acogieron en la etapa de instrucción al mecanismo de la sentencia anticipada y aceptaron cargos por la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa, de conformidad con hechos que ocurrieron en el mes de diciembre de 2004.

Teniendo en cuenta que las correspondientes diligencias de formulación y aceptación de cargos se adelantaron durante el mes de febrero de 2005 (esto es, cuando ya había entrado en vigencia de manera gradual y sucesiva el nuevo sistema acusatorio), los procesados adquirieron el derecho a que se les reconociera no sólo la rebaja punitiva por haberse acogido al mecanismo de terminación anticipada del proceso, debido a la derogatoria tácita del artículo 11 de la ley 733 de 2002, sino además la disminución de “ hasta la mitad de la pena imponible ” de que trata el inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004, en virtud del principio de la ley penal más favorable.

Como las instancias, sin embargo, no les reconocieron disminución de pena alguna, es evidente que el reproche formulado por el demandante a nombre de su defendido NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ ostenta vocación de éxito y, por consiguiente, la Corte casará el fallo impugnado, reconociendo efectos extensivos para Jaime Antonio Gómez Moreno, el otro procesado, según lo establece el artículo 229 de la ley 600 de 2000. 6.

No obstante, la modificación punitiva no consistirá en disminuir el cincuenta por ciento de la sanción impuesta por el a quo, tal como lo solicitó el representante de la Procuraduría General de la Nación, pues como bien lo ha analizado la Sala la determinación de la rebaja que comporta el “ hasta la mitad de la pena imponible ” depende del mayor o menor desgaste en recursos humanos y técnicos que la aceptación de cargos le haya ahorrado a la administración de justicia en el caso concreto: “ Si bien el citado artículo 351 no consagra directriz que sirva de guía para encontrar cuál es la proporción de reducción sobre la pena finalmente impuesta a la conducta punible realizada por el imputado, sí está implícita en la misma naturaleza del instituto, que busca reconocerle el mérito por su conducta procesal, es decir, un premio por optar un camino que significa materializar los principios de celeridad, eficacia y eficiencia insertos en él de lograr pronta y cumplida justicia que orienta la función pública de administración de justicia. ” De esa forma, el fiscal, si decide llegar a un acuerdo con el imputado a raíz de la aceptación de los cargos en la audiencia preliminar, o el juez al dictar sentencia si no se celebra pacto al respecto, deberán sopesar el significado del allanamiento en términos de la oportunidad y rapidez con que se hizo, la magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual significó, con el fin de establecer el porcentaje de disminución de la pena que se fijó para la conducta punible realizada, que por tal razón merezca el procesado ”.

En este asunto, como la Corte advierte que la aceptación de cargos para sentencia anticipada se produjo por parte de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ y Jaime Antonio Gómez Moreno cuando el organismo instructor había reunido todos los elementos de juicio, distintos a la aceptación de cargos, que fueron utilizados para concluir en el grado de certeza la participación y responsabilidad de estas personas en los hechos, le reconocerá al monto de dieciocho meses de prisión la rebaja de la tercera parte de que trata el artículo 40 de la ley 600 de 2000 (equivalente a seis meses), aumentada en tan solo diez días, para una pena total de once meses y veinte días de prisión. 7.

Relativo a la pena de multa, le asiste la razón al Procurador Delegado cuando adujo que procede la casación parcial y oficiosa de la sentencia para redosificar la misma, toda vez que el funcionario de primera instancia sostuvo al respecto que los límites punitivos oscilaban entre tres mil y seis mil salarios mínimos legales mensuales, según lo contemplado en los artículos 244 y 245 de la ley 599 de 2000, sin reconocer la rebaja correspondiente a la modalidad de tentativa prevista en el artículo 27 del Código Penal.

Dichos extremos, en consecuencia, debían disminuirse a la mitad del mínimo y a las tres cuartas partes del máximo, tal como lo establece la norma echada de menos, para una pena que se mueve entre los mil quinientos y los cuatro mil quinientos salarios mínimos. Dado que el a quo individualizó la sanción en el mínimo imponible, la Sala respetará ese criterio y, por lo tanto, le reconocerá a la sanción dosificada en mil quinientos salarios mínimos la rebaja de las tres cuartas partes por la figura de la reparación de que trata el artículo 269 del Código Penal, para un total de trescientos setenta y cinco salarios de multa.

Finalmente, a dicho monto se le disminuirá, en razón de la aceptación de cargos, la tercera parte del mismo (equivalente a ciento veinticinco salarios), aumentada en un tercio de salario (0,33), para un total de doscientos cuarenta y nueve punto sesenta y seis salarios mínimos legales mensuales vigentes. En consecuencia, la pena principal en contra de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ y Jaime Antonio Gómez Moreno quedará fijada para cada uno de ellos en once meses y veinte días de prisión y doscientos cuarenta y nueve punto sesenta y seis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Adicionalmente, se precisará que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá un término igual a la de la pena de prisión aquí redosificada. Por último, la Sala aclarará que el fallo impugnado permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el sentido de modificar la pena principal impuesta en contra de los procesados en aplicación del principio de la ley penal más favorable. 2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de modificar la pena de multa impuesta por el ad quem en atención del principio de legalidad de la pena. 3.

Como consecuencia de las anteriores decisiones, FIJAR la pena principal en contra de NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ y de Jaime Antonio Gómez Moreno en once (11) meses y veinte (20) días de prisión y doscientos cuarenta y nueve punto sesenta y seis (249,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa para cada uno de los procesados. 4.

Igualmente, ACLARAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá un término igual al de la pena principal de prisión debidamente redosificada. 5. PRECISAR que el fallo objeto de impugnación permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto Salvamento de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.

Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos: 1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004. 3.

Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera: “1.2.

El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“ En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”. Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: · El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. · Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. · Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: · La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. · Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.

Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.

B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.

(….) 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.

El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar.

La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.

Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.

Dijo: “El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.

Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.

Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.” 2.

No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000. No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.

Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.

Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.

Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.

No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.

Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.

No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.

La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad. Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.

Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.

Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.

Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).

Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.

Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).

De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.

De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.

Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.

Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos. Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.

Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos. Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.

Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.

Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.

Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.

Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”. ¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.

Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.

En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada. 3.

Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión. En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.

Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.

Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia. Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.

En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión. Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.

Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.

Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.

Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con respeto por los planteamientos de la Sala mayoritaria plasmados en el fallo del pasado 11 de noviembre, por cuyo medio decidió, entre otras determinaciones, casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de aplicar retroactivamente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo cual se tradujo en la disminución de la pena de prisión y de multa impuesta al procesado NELSON DE JESÚS ALZATE VELÁSQUEZ, procedo a exponer los argumentos que me sirvieron de base para salvar parcialmente el voto, únicamente en cuanto se refiere a la aplicación del citado precepto de la legislación procesal penal del 2004, pues he considerado desde cuando entró en vigencia dicha normativa que no es viable en desarrollo del principio de favorabilidad aplicar de manera retroactiva tal disposición legal a hechos acaecidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000, por las siguientes razones: En virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “ en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”.

Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.

Norma constitucional desarrollada en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental. La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación. Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.

Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5º del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.

Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación. En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.

A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367). Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de “ negociación ” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgamiento.

Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.

De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.

Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 2000. Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan “ en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo ”, en atención a que, según lo ha expuesto la Sala “ de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas ”.

La tesis ahora prohijada por la Sala y con la cual disiento, no responde a la política criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.

Finalmente, observo que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación del artículo 351 en razón de hechos regidos por la Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000 – como ocurre en este asunto – la aplicación retroactiva de artículo 351 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.

En suma, considero que a la Sala le correspondía dejar incólume la dosificación de la pena privativa de la libertad dispuesta en las instancias, es decir, no aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para disminuir la pena de prisión y la pecuniaria, dejando la primera en el quantum definido en las instancias y tasando la segunda conforme a la Ley 599 de 2000 y aplicando acerca de la rebaja por sentencia anticipada las reglas de la Ley 600 de 2000.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Auto de 16 de junio de 2006, radicación 19215. � Cf., entre otros, auto de 23 de febrero de 2006, radicación 24890. � Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación 25306. � Sentencia de 14 de marzo de 2006, radicación 24052. � Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 29908. � Sentencia de 4 de mayo de 2006, radicación 24531. � Folio 12 del cuaderno II de la actuación principal. � Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567 � Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente, � Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. � Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero � Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28. � Cfr. BASTIDAS RAMÍREZ Yesid.

Sistema acusatorio colombiano. � En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005. Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras � Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros.