24663(10-05-05) — Corte Suprema

24663(10-05-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «[…] es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de(sic) julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)” (Resalta la Sala)” Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no puede prosperar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 -el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento del retiro del servicio y llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993- Tesis: «En realidad de verdad que no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 25 de julio de 1998 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ”Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición, no cotizó suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto CONSIDERACIONES Como bien se colige el cargo, se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. \"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: En realidad de verdad que no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 25 de julio de 1998 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Como no se formuló réplica no hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24663 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24663 Acta N° 48 Bogotá D. C, diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 23 de febrero de 2004, en el proceso ordinario adelantado por ANTONIO MARÍA RAMÍREZ CASTRO, contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda solicita el actor, se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 25 de julio de 1998 fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% de las asignaciones devengadas en el último año de servicios o del promedio de lo devengado en los tres últimos meses, debidamente indexadas a la fecha que se hizo exigible tal prestación, según lo que le sea más favorable, con el pago de las mesadas que se causen hacia el futuro, comprendidos los incrementos, subsidios y reajustes, de acuerdo con el aumento del IPC; la sanción moratoria especial; los valores ultra y extra petita y las costas.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada, sin solución de continuidad, entre el 11 de marzo de 1971 y el 27 de agosto de 1992, día en que se retiró voluntariamente; que a la fecha de su desvinculación devengaba un salario promedio mensual de $245.928,4, suma equivalente a 2,77 salarios mínimos legales vigentes; que cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, acreditaba más de 15 años de servicio en el sector oficial, y por ello era beneficiario del régimen prestacional anterior a la Ley 100 de 1993, que es más favorable en cuanto a la edad requerida para que el trabajador adquiera su derecho a obtener una pensión de jubilación; que el 25 de julio de 1998 cumplió los 55 años de edad, y para esa fecha, los 2,77 salarios mínimos legales vigentes, equivalían a $768.424,02; que el Banco Popular fue creado como Empresa Comercial del Estado del orden nacional, mediante Decreto-Ley 2143 de 1950, por lo tanto, sus servidores tenían el carácter de trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo; que durante su vinculación a dicha entidad, estuvo afiliado al ISS, desde el 24 de junio de 1971; que le asiste el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación a cargo del Banco, cuyo reconocimiento y pago ha venido solicitando desde el 21 de agosto de 1998, obteniendo respuesta negativa por parte de éste, a través de comunicación del 4 de septiembre de 1998; y que ante tal negativa, solicitó al ISS el reconocimiento de dicha prestación, la cual le fue negada a través de la Resolución No. 0002683 del 27 de octubre de 1999, decisión confirmada a través de las Resoluciones Nros. 002262 del 15 de junio de 2000 y 000363 del 6 de diciembre de 2000.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral, los extremos temporales, la condición de trabajador oficial del actor, la afiliación de éste al ISS, la naturaleza jurídica de la entidad con antelación a la que ostenta en la actualidad, la transformación de la misma, las reclamaciones de pensión elevadas por el demandante tanto a ella como al ISS y las negativas a la misma; puso de presente que durante la vigencia de la relación laboral medió una interrupción entre el 25 de febrero y el 6 de junio de 1976; desconoció el monto del salario señalado por el accionante; negó que a su cargo estuviera el pago de la pensión de jubilación porque aquél al momento del retiro no reunía las condiciones para su consolidación, y que para la vigencia de la Ley 33 de 1985, contara con 15 años de servicio a la entidad; manifestó atenerse a lo probado en lo atinente a la edad del actor; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada.

Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, haber estado el demandante desvinculado del Banco Pupular para la época en que entró a regir la Ley 100 de 1993, no haber cumplido el demandante la edad requerida para efectos de la pensión de jubilación, ser el Banco Popular en la actualidad una entidad bancaria de carácter privado, ser la pensión a la que el demandante tendrá derecho cuando cumpla los requisitos legales a cargo del Instituto de los Seguros Sociales y no del Banco demandado, cobro de lo no debido, perdida de los privilegios y terminación de las obligaciones que el Banco Popular tenía cuando ostentaba el carácter de entidad oficial, y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el que en sentencia el 20 de agosto de 2002, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad accionada y la absolvió de las pretensiones de la demanda. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 23 de febrero de 2004, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, previa la declaratoria de que el demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad, ordenó a la entidad demandada, al reconocimiento de la misma, a partir del 15 de julio de 1998, en la suma de $ 666.569,oo, que debe ser reajustada anualmente con base en el IPC certificado por el Dane, a partir del mes de enero de 1999 y hacia el futuro.

El ad quem estimó que las disposiciones que disciplinan el derecho que tiene el actor de obtener la pensión de jubilación, son las vigentes a la fecha de su desvinculación como trabajador de una empresa de economía mixta, naturaleza que para ese entonces ostentaba el Banco Popular, por lo que aquél durante la vigencia del vínculo, ostentó la calidad de trabajador oficial; que como era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por tener para el momento en que entró a regir esa nueva normatividad, más de 40 años de edad y servicios cumplidos por más de 20 años, debe pensionársele conforme al supuesto de la edad, prevista en la Ley 33 de 1985; que lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995, no le hace perder el derecho, porque el Banco debe respetar los derechos adquiridos por sus trabajadores en vigencia del ente de economía mixta, para lo cual se apoyó en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales; y que la circunstancia de que la entidad estuviera sujeta al régimen privado cuando el peticionario cumplió la edad en que debería pensionarse, según el estatuto del trabajador oficial, no significa que aquél también esté sometido a ese régimen del sector particular, no sólo porque no existe norma que así lo disponga, sino además porque a su contrato debe aplicarse la ley que rigió su celebración y ejecución, sin que importe que después el Banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico Al respecto expresó: “( ) En efecto, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció: Régimen de transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan … cuarenta años o más de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, SERA LA ESTABLECIDA EN EL RÉGIMEN ANTERIOR AL CUAL SE ENCUENTREN AFILIADOS.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a éstas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)” Subrayas y mayúsculas sostenidas fuera del texto. Luego, el trabajador se debe de pensionar conforme con las disposiciones que sobre la edad para adquirir el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación regían para la época de su retiro y en consecuencia bajo las directrices de la ley 33 de 1985, precepto que señalaba en los 55 años de edad el derecho de los varones para obtener la pensión de jubilación. El inciso segundo del parágrafo 2º, artículo 1º de la ley 33 de 1985, ratificó la previsión a que se contraen los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respecto de la edad para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, a los 50 años las mujeres y 55 los varones, respecto de todos aquellos que hubieran cumplido veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, y se encontraran retirados del servicio a la vigencia de la ley.

En este orden de ideas, deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó su contrato de trabajo y en aplicación del D. 3135 de 1968, el decreto 1848 de 1969 y el inciso segundo, parágrafo 2º del articulo 1º de la ley 33 de 985, se le imponía cumplir la edad de 55 años para obtener el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación. Valga recordar que el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 otorgaba el derecho a la pensión de “jubilación o vejez” con 20 años de servicios continuos o discontinuos al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 68 del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de ésta última normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables al derecho que reclama el demandante.

De que las obligaciones adquiridas por el ente de economía mixta hubieran fenecido para el ahora demandado al resurgir como entidad privada y previsto, según sus alegaciones, por el artículo 12 de la ley 226 de 1995, se dirá que no tiene cabida en el orden laboral, porque el banco debe de respetar los derechos adquiridos por sus trabajadores en vigencia del ente de economía mixta, como en el caso que se nos trae a estudio en el que no cabe duda de que el demandante había adquirido el derecho a pensionarse, bajo el amparo de las disposiciones que regían el disfrute de la pensión de jubilación al momento de su desvinculación del Banco ahora demandado.

(….) Así las cosas el actor adquirió el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del decreto 3135 de 1968 y 1º del Decreto 1848 de 1969, normas que junto con la ley 33 de 1985 le son aplicables. Ha sido doctrina de la Corte la de que cuando las condiciones legales para el reconocimiento de determinada prestación no se han cumplido, el agente público está frente a una mera expectativa; pero que cuando los requisitos de ley se han llenado, aquél se encuentra en una situación jurídica individual consolidada que amerita el reconocimiento del derecho.

Cuando la prestación es una expectativa porque respecto de ella solo existe la eventualidad de ser materializada, la situación jurídica objetiva legal puede ser modificada en el porvenir, en cualquier instante por la ley, tanto en su quantum como en sus modalidades. Pero cuando se trata de “derechos adquiridos”, cuando las condiciones legales se han satisfecho, el funcionario tiene una acreencia propiamente dicha por hallarse en una situación jurídica concreta, individual.

Desde que un servidor público ha reunido las condiciones preestablecidas y por ende, se ha causado legalmente la prestación a su favor, tiene un derecho adquirido que no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores, según lo ordena el artículo 30 de la Constitución Nacional. La circunstancia de que el Banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado, pues en primer lugar no existe norma aplicable al caso que así lo disponga.

De otra parte, así como en materia civil, el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe de aplicarse la ley que rigió su celebración y ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.

Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está dando aplicación en la solución del caso a una ley derogada para cuando se desvinculó del Banco demandado; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata de la ley laboral contenido en el artículo 16 del CST, dado que la relación laboral había terminado antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y ésta ley otorgó un beneficio, un derecho que llamó “régimen de transición” y que le permite pensionarse bajo la ley que regía su derecho al hacer dejación del trabajo.

En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que se terminó el contrato, se impone en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que la edad con que debía de contar el demandante para adquirir el derecho de jubilación, era de 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, que en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

En este orden de ideas se tiene que el señor ANTONIO MARIA RAMÍREZ CASTRO tuvo un derecho a la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad de acuerdo a lo establecido en la ley. LIQUIDACIÓN DEL DERECHO La ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación del actor, debe de ser aplicada en toda su extensión pues es bajo dicha preceptiva que obtuvo el derecho; en cuanto a la edad a partir de los 55 años de edad, con el tiempo mínimo de 20 años de servicios; de otra parte el monto de la pensión será el 75% de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios como lo manda expresamente el artículo 73 del decreto 1848 de 1969.

De otra parte, ha de agregar la Sala que en el evento en que el demandante hubiera continuado cotizando al Instituto de Seguro Social para el amparo de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, y este organismo otorgara la correspondiente pensión de vejez, estará cargo del ex empleador sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia con sus reajustes y el monto de la prestación reconocida y cancelada por el instituto del seguro social.

El demandante tiene derecho al pago de las dos mesadas adicionales que ordena la ley. La pensión de jubilación que encuentra prosperidad en éste pronunciamiento será reajustada anualmente a partir del año siguiente a la consolidación del derecho, 25 de julio de 1999, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

El promedio de salarios y primas recibidos por el demandante durante el último año de servicios, esto es del 27 de agosto de 1991 hasta el 27 de agosto de 1992, fue del orden de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO QUINCE PESOS ($293.115), folios 24 a 37 cuaderno segunda instancia. Teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año, el salario base de cotización, que corresponde al 75% del promedio mensual, sería del orden de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($178.350) en 1992, año en que se retiró del servicio.

INDEXACIÓN Se tiene pacíficamente admitido que el derecho a obtener la indexación de sumas dinerarias surge de las obligaciones puras y simples, cuya fuente es la ley, siempre que la norma lo autorice o cuando no prevea ningún mecanismo para que al acreedor se le entreguen las acreencias a que tiene derecho, en el valor que corresponde realmente y que se verían desmejoradas si no se tiene en cuenta la depreciación de la moneda.

Es por lo que ésta Sala de decisión comparte sobre el punto los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que admite la indexación de la primera mesada pensional siempre que el derecho se haya consolidado en vigencia de la ley 100 de 1993, pues es a partir de su intromisión en el orden jurídico que el legislador la autorizó. De otra parte, en sentencia de unificación SU-120 del 13 de febrero de 2003 la Corte Constitucional, en ejercicio del mandato superior de revisión de las acciones constitucionales T-406.257, T-453.539 y T-503.695, planteó y definió la cuestión jurídica de la indexación de la primera mesada pensional, para establecer su procedencia con fundamento en los principios constitucionales de igualdad, de equidad, en la seguridad jurídica que debe de emanar de la administración de justicia y del reconocimiento de los principios de favorabilidad para el trabajador y del derecho que tienen los asociados a la seguridad social.

Sentencia que sin lugar a dudas se constituye en precedente constitucional como integradora de la jurisprudencia de orden superior, de obligatorio cumplimiento por tratarse de pronunciamientos que se edifican en la carta magna y que entran a formar parte del universo jurídico de la norma positiva. El pronunciamiento de la sentencia SU- 120 de 2003 es del siguiente tenor, en los apartes que se encuentran concluyentes y de mayor importancia en la decisión, al considerar la actualización monetaria de la primera mesada: acceder a la pensión de jubilación no se encuentra prevista en ninguna norma, es más, habida cuenta que el artículo 261 del Código Sustantivo del Trabajo -norma que la establecía para quienes habiendo cumplido el tiempo de servicio continuaban vinculados al mismo empleador- fue derogado por el artículo 14 de la Ley 171 de 1961 y no ha sido restablecido, puede afirmarse que la liquidación de la base pensional a partir del último salario devengado, sin reajustes, no tiene asidero en el ordenamiento…”.

( ) En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política. Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales.

De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del Juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores >" La sentencia responde también, con base en la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho laboral, al errado planteamiento del juez de primera instancia en lo que atañe con el vacío legal que le impidió el reconocimiento del derecho pensional al actor por razón de no encontrarse laborando a la fecha de promulgación de la ley 100 de 1993 y que no por sobreabundar aun cuando se estime en exceso, se transcribe en los apartes que la Sala encuentra más relevantes del precedente constitucional (…) Y luego de exhaustivo estudio del devenir histórico de las posiciones jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la indexación de la primera mesada pensional, concluyó entre otros puntos, el siguiente que interesa para la decisión que se toma: de la primera mesada pensional y los dictados constitucionales.

Los principios constitucionales que informan la seguridad social y que establecen los criterios de interpretación de las normas laborales permiten unificar las interpretaciones judiciales en tomo de la indexación de la primera mesada pensional. 1. El artículo 48 de la Constitución Política impone al legislador definir "los medios para que los recursos destinados a la seguridad social mantengan su valor adquisitivo constante”, y el artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que el "Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".

Sobre este particular, los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, disponen mecanismos de actualización, tanto de las pensiones causadas, como de los recursos que atenderán las prestaciones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (…) Pero lo anterior no es todo, las entidades financieras obligadas - Bancafé y Caja Agraria – han debido proveer, desde el retiro de cada uno de los accionantes, año por año, el pago de la prestación a la que están obligadas utilizando la tasa promedio de la inflación registrada por el Dane para los últimos diez años, como lo disponen el artículo 50 del Código de Comercio, los artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario, el Decreto 2498 de 1988 y la Circular Externa 063 de 1990 emitida por la Superintendencia Bancaria (…).> El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional lo hace suyo ésta decisión para concluir con la procedencia de indexar la primera mesada pensional del demandante con base en el índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE, desde la fecha del retiro definitivo de la entidad bancaria demandada, el 27 de agosto de 1992, hasta la fecha en que se consolidó el derecho pensional y en consecuencia se causó el beneficio a recibir la mesada a que alude el decreto 1848 de 1969 y la ley 33 de 1985, el 25 de julio de 1998.

(…)”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, proceda a confirmar el fallo del a-quo, para que en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio y en el evento de que considere que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se CASE el numeral segundo y se modifique el monto de la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular, y en su lugar disponga que ésta debe liquidarse con el promedio de lo devengado por el actor, en el último año de servicios.

Con tal objeto formuló dos cargos que no merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “( ) En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal: 1. El señor Antonio María Ramírez Castro laboró al servicio del BANCO POPULAR entre el 11 de marzo de 1971 y hasta el 28 de agosto de 1992, es decir por espacio de 21 años, 5 meses y 10 días. 2.

El señor Antonio María Ramírez Castro cumplió 55 años de edad el 25 de julio de 1998. 3. El señor Antonio María Ramírez Castro ostentó la calidad de trabajador oficial. 4. El Banco Popular ostentaba la naturaleza de empresa de economía mixta, sometida al régimen de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado para la fecha de desvinculación del actor. 5.

El Banco Popular cumplió con la obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes del señor Antonio María Ramírez Castro. ( ) El Tribunal al revocar la absolución proferida por el juez de primera instancia respecto de todas las pretensiones de la demanda, pasa por alto que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido al momento de la privatización del Banco, ésta le trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión, es decir que se le deben aplicar las normas propias del régimen privado y como el Banco lo tuvo durante toda la relación afiliado al I.S.S. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en su oportunidad y después de la expedición de la Ley 100 de 1993, por el régimen general de pensiones, es éste y no otro el régimen pensional aplicable al actor.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 25 de julio de 1998, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenia una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor Antonio María Ramírez Castro no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887. De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal no tuvo en cuenta en su decisión que de conformidad con lo dispuesto( PRIVADO) en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma. Tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2°' del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros,.- Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor Antonio María Ramírez Castro, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 10 literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Antonio María Ramírez Castro, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Antonio María Ramírez Castro, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. Si al señor Antonio María Ramírez Castro, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: (Sentencia C 147-97).

Entonces, al no reparar el Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplica indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le corresponde al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Antonio María Ramírez Castro, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir confirmando las absoluciones dispuestas por el a-quo sobre el particular ”.

VII. SE CONSIDERA Como bien se colige el cargo, se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". (Resalta la Sala ). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no puede prosperar.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”. El censor en la sustentación del cargo aseveró lo siguiente: “( ) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Antonio María Ramírez Castro, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor con base en el índice de precios al consumidor I.P.C. certificado por el DANE desde el 27 de agosto de 1992 hasta la fecha en que se consolidó el derecho pensional, de conformidad con el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia SU-120 de 2003 dictada por la Corte Constitucional.

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Antonio María Ramírez Castro se desvinculó el 27 de agosto de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Ramírez Castro no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto ( )”. Reprodujo dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21.460, y prosiguió: “( ) Entonces, si la pensión reclamada por el señor Antonio María Ramírez Castro, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación indexando el valor de la primera mesada con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE desde el 27 de agosto de 1992 hasta la fecha en que se consolidó el derecho pensional, según la fórmula consignada en la sentencia SU-120 de 2003, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo ”.

IX. SE CONSIDERA En realidad de verdad que no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 25 de julio de 1998 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Como no se formuló réplica no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de febrero de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario adelantado por ANTONIO MARÍA RAMÍREZ CASTRO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso como quedo indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 24663 Comparto la decisión adoptada en el segundo cargo, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitarle el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo precisar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 24663 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3.-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 4-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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