CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 24.649 CASACIÓN DISCRECIONAL JOHAN ERNESTO MOLINA GUERRERO Proceso No 24649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 28 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN ERNESTO MOLINA GUERRERO contra la sentencia dictada el 22 de julio del 2005 por el Tribunal Superior Militar, que confirmó la condena a 2 años de prisión que le impuso el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Pacífico y Fuerza Naval del Sur por el delito de homicidio culposo.

ANTECEDENTES El 3 de octubre del 2001, el suboficial de la Armada Nacional JOHAN ERNESTO MOLINA GUERRERO le ordenó al infante de marina John Alejandro Peláez Echeverri que le ayudara a realizar maniobras de marinería para las que no estaba entrenado, con tan mala suerte que se reventó un cable de amarre y lo golpeó con tal fuerza que lo lanzó al río Putumayo, ocasionando su muerte por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a sumersión con traumatismo contundente en la cabeza.

Mediante resolución del 15 de abril del 2004, la fiscalía penal militar ante el juzgado de primera instancia acusó al suboficial MOLINA por el delito de homicidio culposo. Celebrada la corte marcial, el 23 de diciembre del 2004 el juzgado de primera instancia condenó al procesado a 2 años de prisión e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y suspendió condicionalmente la ejecución de la sentencia. El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior Militar en la fecha ya indicada.

LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES Sobre la procedencia de la casación discrecional, dice el demandante que si bien por favorabilidad debía aplicarse el Código Penal Militar que admite la casación ordinaria para los procesos por delitos que tengan señalada una pena cuyo máximo sea o exceda de 6 años de prisión, es consciente que la Corte ha indicado que el quántum punitivo no es el previsto en la ley sino el que se le pudiera imponer al procesado teniendo en cuenta todos los factores que agraven o disminuyan la pena, razón por la cual acude a la vía excepcional porque en este caso de ninguna forma su cliente podría ser condenado a 6 años.

Sustenta entonces la procedencia del recurso en la violación de los derechos del señor MOLINA GUERRERO al debido proceso y a la defensa, porque i) la mayoría de las pruebas se practicaron durante la investigación previa, sin estar vinculado a ella y por lo tanto sin poder nombrar defensor ni intervenir como sujeto procesal para ejercer su derecho de contradicción; ii) en la versión libre que rindió en el proceso disciplinario y que fue trasladada al penal, no estuvo asistido por abogado; iii) cuando se le recibió indagatoria lo representó un defensor de oficio, quien tampoco pidió la repetición de las pruebas; iv) aunque fue citado para indagatoria en abril del 2003, ésta sólo se realizó el 30 de septiembre siguiente y para entonces ya se había recogido el 90% de los medios de convicción, de manera que sólo tuvo oportunidad de controvertir el 10%; v) a pesar de que se le comunicó el auto de apertura de instrucción el 10 de julio del 2002, como no tenía asesor letrado no sabía qué derechos tenía porque tampoco fue informado de ello; vi) en la citación a indagatoria se le indicaba que de no presentarse sería sancionado de acuerdo con la ley, mensaje aterrador que lo indujo en error y que equivale a que se le ocultaran los derechos que tenía como sindicado; vii) el edicto emplazatorio que finalmente se fijó mencionaba el delito de peculado culposo como la conducta que se investigaba, cuando en realidad se trataba de homicidio culposo; viii) el cadáver no fue embalado y se trató con tanto descuido que se estropeó como prueba; y, ix) las abogadas de oficio que tuvo fueron todas negligentes.

A continuación, formuló cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia: El primero, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de las normas del Código Penal Militar que regulan los elementos del hecho punible, las causales de justificación y de inculpabilidad, la competencia, la nulidad por falta de competencia y la que consagra el delito de homicidio culposo, entre otras.

En concreto, agregó, el fallo no hizo un juicio específico sobre la antijuridicidad y la culpabilidad, sino una larga exposición que podría interpretarse como un juicio sobre la tipicidad. Omitió por completo el análisis de aquellos elementos del hecho punible que, de haberlos apreciado, eventualmente le habrían permitido concluir que se trató de un infortunado accidente.

El segundo, por violación indirecta derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la valoración de las circunstancias que rodearon la maniobra de zarpe, pues el Tribunal no apreció que ellas escapaban a la capacidad de previsión del procesado. El tercero, por violación indirecta en la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad, porque no hubo cadena de custodia ni se protegió la escena del delito.

En estas condiciones, ni el acta de levantamiento de cadáver ni el protocolo de necropsia podían ser apreciados por el Tribunal, porque se trataba de pruebas ilegalmente producidas. El cuarto, por violación indirecta en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, porque el Tribunal supuso que existía prueba que demostraba que la muerte se había producido por el mero hecho de la participación del infante en la maniobra de zarpe, omitiendo valorar de esa manera los medios de convicción que acreditaban la causa real de la muerte, a la que apenas contribuyó el golpe en la cabeza de la víctima del cabo reventado.

Como se ve, no será preciso examinar si la formulación de cada uno de los reproches cumple las exigencias mínimas previstas en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, porque el requisito de procedencia de la casación discrecional –persuadir a la Sala de la necesidad de admitir la demanda- no se cumplió en tanto unas fueron las razones invocadas para ello y otras muy diferentes las aducidas para quebrar la estructura del fallo.

Sobre el tema, ha dicho la Corte: En punto de esta temática, la Sala tiene establecido y ahora reitera, que “ tratándose de la casación excepcional, los ataques formulados en la correspondiente demanda deben referirse de manera necesaria e ineluctable a los motivos por los que fue admitida, que no pueden ser diversos, al tenor de la preceptiva que regulaba dicho instituto en el anterior Código de Procedimiento Penal (artículo 218, modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993), como también acontece con el estatuto procesal actual (artículo 205 de la Ley 600 de 2000), al desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

“En otros términos, los cargos finalmente erigidos contra la sentencia de segunda instancia deben corresponder a los supuestos por razón de los cuales la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que el legislador le otorga, estimó necesario permitir que a la casación se accediera en el caso concreto a pesar de estar excluida la común u ordinaria, atendida la categoría del funcionario judicial que dictó la sentencia de segunda instancia o el límite máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito por el cual se adelantó el respectivo proceso.

La anterior exigencia, no sobra advertir, se afianza porque de permitirse el desbordamiento de tales motivos, traducido en la presentación de censuras distanciadas o ajenas a las causas que determinaron la admisión del recurso, no sólo se desnaturalizaría el medio de impugnación excepcional, sino que también le haría perder su específica finalidad”.

En pronunciamientos más recientes ha considerado que las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre un específico tema o la protección de los derechos fundamentales, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. (Sentencia del 16 de octubre del 2003, radicado 18.301). En consecuencia, como en este asunto el demandante exhortó a la Corte a admitir la demanda en defensa de los derechos fundamentales del procesado pero los cargos no tienen ninguna relación con ese tema, debe concluirse que no se cumplió con el requisito de sustentación sobre la procedencia de la casación excepcional, presupuesto de procedibilidad insoslayable cuya inobservancia conduce, por sí sola, a la inadmisión del libelo.

En estas condiciones, por no cumplir con las exigencias previstas en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la Corte inadmitirá la demanda como lo ordena el artículo 213 de la misma obra, sin que tampoco sea procedente casar de oficio la sentencia de segunda instancia, porque no se advierte transgresión alguna de las garantías fundamentales.

No obstante, la Sala debe hacer estas precisiones finales para responder a dos equivocadas apreciaciones del censor: 1. No es acertado reclamar en este asunto la aplicación por favorabilidad del artículo 368 del Código Penal Militar, porque para la fecha de ocurrencia de los hechos –3 de octubre del 2001- regía la Ley 600 del 2000, cuyo artículo 535 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias.

Por lo tanto el 25 de julio del 2001, cuando cobró vigor la Ley 600 del 2000, perdió vigencia el artículo 368 de la Ley 522 del 12 de agosto de 1999, que empezó a aplicarse también un año después de ser promulgada el día 13. 2. El quántum punitivo que se fija como requisito para acceder a la casación no es el que se imponga o pudiera imponer al procesado sino el que está previsto como máximo en la ley.

Así lo ha dicho reiteradamente la Sala, por ejemplo en el auto del 25 de febrero del 2004, radicado 21.766, en el que puntualizó: El límite punitivo que hace procedente el recurso de casación, está determinado por la sanción máxima prevista en el precepto básico que describe la conducta típica, más los incrementos o disminuciones específicos derivados de las circunstancias acompañantes del delito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN ERNESTO MOLINA GUERRERO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

Cas. Jun.6/02, rad. 15.772, M. P. � Entre otros autos abr.4/03 y may.27/03, rads. 20.575 y 19988. PAGE 1