SALA DE CASACION LABORAL PAGE 13 Expediente 24645 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 24645 Acta No. 70 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue NELSY MEDINA JIMENEZ.

I.

ANTECEDENTES NELSY MEDINA JIMENEZ demandó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, para que se declarara la ineficacia de su desvinculación por despido no autorizado en estado de embarazo, “en virtud del principio de igualdad y a la especial protección a la maternidad consagrados en los arts. 13, 43 y 53 de la Constitución Política” (folio 30, cuaderno principal); y en consecuencia se condene al reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; al pago de salarios incluyendo los reajustes legales “dejados de percibir desde la fecha de su respectiva desvinculación hasta el día en que efectivamente sea reintegrada” (ibídem); o en subsidio, al pago de la indemnización por mora del Decreto 797 de 1949 o los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción, la diferencia de la reliquidación de la indemnización “conforme a la correcta interpretación del artículo 148 del Decreto 2171 de 1.992” (folio 31, ibídem), calculada sobre la totalidad de los factores salariales devengado durante los últimos 12 meses y se le reconozcan los derechos adquiridos laborales y prestacionales.

Pretensiones que fundó en haber prestado sus servicios al Ministerio de Obras Públicas mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de julio de 1980 y posteriormente al Instituto Nacional de Vías de manera continua desde el 1º de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995, cuando “fue desvinculada sin justa causa y en estado de embarazo” (folio 32, cuaderno principal); que el último cargo desempeñado fue de Apuntatiempo III, con retribución de $7.625,00 diarios, una prima de alimentación de $2.329,00 diarios, más otras primas legales y convencionales.

Afirmó que para el 14 de junio de 1995, “tenía embarazo de 28 a 29 semanas” (folio 35, cuaderno principal), según certificación del médico jefe del instituto; pero que a pesar del informe presentado a la Subdirectora Transitoria de Invías por la administración del Distrito No. 8, aquella “se negó a reconocer el derecho de la trabajadora conforme lo establece el artículo 239 del Código del trabajo” (folio 36, ibídem); y que la demandada, no suministró los gastos de maternidad ni le concedió la correspondiente licencia de lactancia. Así mismo dijo, que la Corte Constitucional en sentencia C-470 del 15 de septiembre de 1997, modificando la jurisprudencia de la Corte Suprema asentó, que “El despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente, carece de todo efecto” (folio 33, cuaderno principal).

El Instituto Nacional de Vías al responder, sin aceptar los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones por encontrarse prescritas y propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y cobro de lo no debido, porque de buena fe pagó lo que debía a la demandante. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2003, declaró “PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN respecto de las pretensiones principales” (folio 237, cuaderno principal); absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, “de todas y cada una de las pretensiones de la demanda” (ibídem); y condenó en costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal la revocó y en consecuencia, declaró la ineficacia del despido, y ordenó al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS, “a reintegrar a la demandante NELCY MEDINA JIMÉNEZ al cargo de Apuntatiempo III en el Distrito No. 8, o a otro de igual o superior categoría, con un sueldo de $9.954.oo diarios, ya incluido el auxilio de alimentación, más los aumentos convencionales y en subsidio los legales en caso de que se llegare a afectar el mínimo legal; así como a las prestaciones sociales que sean compatibles con el mismo, a partir del 1 de julio de 1995 y hasta cuando sea reintegrada, declarando que no ha existido solución de continuidad en el contrato” (folio 292, cuaderno principal); autorizó a la demandada para que descuente los valores cancelados por concepto de auxilio de cesantía e indemnización por despido injusto, de “los salarios y prestaciones dejados de pagar” (ibídem).

En lo que interesa al recurso extraordinario cabe decir que el Tribunal para revocar la decisión del juzgado, después de establecer que no había operado el fenómeno prescriptivo respecto de la acción incoada, y el estado de gravidez de la demandante, fundado “en la protección especialísima a la maternidad que la Constitución trae en su artículo 53” (folio 289, cuaderno principal), consideró pertinente el reintegro así se tratara de trabajadora oficial, para lo cual se apoyó en la sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional, asentando que, “carece de efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo o en estado de lactancia, sin que medie autorización del funcionario del trabajo competente” (ibídem); sentencia de la que concluyó que “el despido fue ineficaz en virtud del principio de igualdad consagrados en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política” (ibídem); y además, porque “la empleadora no demostró en el proceso que hubiese obtenido autorización del Ministerio del Trabajo y S.S. para despedir a la trabajadora embarazada dentro de los plazos en que le estaba prohibido y menos lo hizo bajo las justas causas que trata la ley” (folio 290, cuaderno principal).

En respaldo de lo anterior, igualmente transcribió apartes de la sentencia 13812 de 27 de junio de 2000, de esta Sala de Casación para recalcar, que con base en la especial protección constitucional al embarazo establecida en los citados artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política, el despido de la trabajadora en tal estado, carecía de efecto, “pues se repite, no obra en el expediente la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, donde se verifique la justa causa del despido” (folio 291, cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la demandada interpuso el recurso de casación y en la demanda con la que lo sustentó (folios 7 a 12 cuaderno 3) que no fue replicado, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia impugnada, y en instancia, confirme la de primer grado, que “absolvió al Instituto Nacional de Vías de todas las pretensiones de la demanda” (folio 9, cuaderno 3).

Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente junto con lo replicado, teniendo en cuenta que el punto jurídico es el mismo, al igual que las normas acusadas. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de ser violatoria, por Vía Directa de la ley sustancial en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto 3135 de 1968; Decreto 2171 de 1992 y; Artículos 1, 58 y 20 Transitorio de la Constitución Política. Violaciones que tuvieron origen en la falta de aplicación del artículo 20 Transitorio de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para suprimir, fusionar o reestructurar entidades de la rama ejecutiva, y establecimientos públicos, entre otros.

Norma Constitucional que dio origen a la expedición del Decreto 2171 de 1992 ‘Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional’ Decreto que tampoco fue aplicado en la sentencia recurrida, ni los artículos 1 y 58 de la Constitución Política” (folio 9, cuaderno 3).

Argumenta el recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política, que es de igual categoría a los citados en la providencia impugnada, el cual permitió la supresión, fusión y reestructuración de las entidades del Estado, y con base en dicha norma constitucional, se expidió el Decreto 2171 de 1992, que ordenó la reestructuración del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en Ministerio del Transporte; y el Fondo Vial Nacional, en el Instituto Nacional de Vías; normas que según sostiene, “fueron, la causa legal, y aún más constitucional, por la cual se suprimió el cargo de la demandante y en consecuencia se le retiró del servicio” (folio 10, cuaderno 3).

Afirma que esa circunstancia de orden constitucional ha sido ampliamente debatida por la Corte, para lo cual cita la sentencia 16232 del 5 de septiembre de 2001, de la que concluye, que el artículo 20 Transitorio, “no estableció excepciones para su aplicación, siendo viable en el caso de una trabajadora oficial en estado de embarazo cuyo cargo fue suprimido, proceder al pago de las indemnizaciones contempladas en la ley, pero no al reintegro a un cargo inexistente por haber sido suprimido, como lo ordenó la sentencia acusada, con evidente sacrificio de la prevalencia del interés general, lo cual contraría el principio fundamental contenido en el artículo 1º de la Constitución Política” (folio 10, cuaderno 3), norma que según sostiene, tampoco fue aplicada por el Tribunal así como el artículo 58 de la misma Carta Política, “en cuanto dispone que el interés privado deberá ceder al interés público o social” (ibídem).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser “violatoria por Vía Directa de la ley sustancial en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo, artículos 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21 Decreto 3135 de 1968; Decreto 2171 de 1992 y; Artículos 1, 58 y 20 Transitorio de la Constitución Política.

Violaciones que tuvieron origen en la aplicación indebida del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado pro(sic) el artículo 35 de la Ley 50 de 1990” (folio 11, cuaderno 3). Después de transcribir el numeral segundo del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, sostiene que tal presunción no es aplicable al caso en razón a la supresión del cargo con fundamento legal y constitucional, pues en este evento, “la autorización no fue legal, sino constitucional, por lo cual no cabe la orden de reintegro como lo determinó la sentencia recurrida, puesto que para ésta circunstancia en particular procede las indemnizaciones previstas en la ley” (folio 11, cuaderno 3).

Afirma, que la sentencia acusada transcribió la parte pertinente de la sentencia 13812 de 27 de junio de 2000, de la Corte, pero guardó silencio frente al hecho de haberse desvirtuado la presunción; considerando, que el Tribunal a pesar de citar la jurisprudencia de esta Corporación sobre el alcance del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, “hace caso omiso de ella y ordena el reintegro, el cual tampoco está expresamente consagrado para este caso en particular” (folio 12, cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que el Tribunal para otorgar la protección del derecho de la trabajadora despedida en estado de embarazo y declarar la ineficacia del despido, fundó su decisión, en los artículos 13, 43 y 53 de la C.N., y en las sentencias 13812 del 27 de junio de 2000, de esta Corporación y C-470 del 25 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional.

Sin embargo, se advierte que el impugnante al denunciar las normas violadas, ninguna mención hizo de los anteriores preceptos, ni de los enunciados en las sentencias que le sirvieron de apoyo; omisión que por sí sola conlleva al traste con cualquier argumentación sobre la inaplicación de las normas de carácter legal o constitucional. Tampoco hizo ver el impugnante que se trataba de una controversia jurídica, donde el sujeto activo de la litis fue un servidor oficial, y por ende la normatividad que debió invocar como quebrantada ha debido ser la del sector oficial y no la del privado como lo indicó en ambos cargos.

Así mismo debe resaltarse, la omisión del impugnante respecto de la modalidad de violación del conjunto normativo reseñado como directamente violado por la sentencia; aun cuando se extraiga de la argumentación, que su inconformidad la encamina a la falta de aplicación del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional en el primer cargo y a la aplicación indebida del artículo 239, numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo en el segundo. No hay lugar a dudas, que el Tribunal partió del supuesto hipotético del numeral 2º del artículo 239 del ordenamiento sustantivo laboral, en cuanto a que el despido de la trabajadora se había efectuado “dentro del período de embarazo ( ) y sin la autorización de las autoridades”, conclusiones jurídicas que según se observa, las tomó de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia citadas, cuyos apartes transcribió textualmente en su fallo.

Lo anterior significa, que si el recurrente pretendía desquiciar el fallo por la vía directa, ha debido encausarlo por interpretación errónea o por la aplicación indebida de normas, debiendo atacar los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Nacional, que fueron las tomadas en cuenta por el Tribunal en la solución de la controversia, y demostrar el error, mostrándole a la Corte cuales debían ser, bien el entendimiento acertado o la manera de ser correctamente aplicadas en este caso.

No obstante lo anterior, cabe decir, que resulta cierto que el criterio adoptado en la sentencia de la Corte, en que se basó la sentencia impugnada es el de que “si a pesar de haber emitido el patrono tal permiso administrativo, acreditado en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir desvirtúa la presunción que pesa en su contra, operan las consecuencias indemnizatorias señaladas en los artículos mencionados”; lo cual no puede hacerse a través de la vía directa seleccionada para formular los cargos como aquí ocurrió, por cuanto debe acudirse a la parte fáctica-probatoria del proceso, a efectos de constatar si se acreditan los hechos que desvirtúan la referida presunción. En consecuencia, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de abril de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que NELCY MEDINA JIMÉNEZ, le sigue al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Sin costas por que no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia