24637(31-08-05) — Corte Suprema

24637(31-08-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 si el deceso del causante pensionado se da en vigencia de éste Tesis: «De acuerdo con los anteriores hechos aceptados por el recurrente, no resulta propio hablar de error jurídico del fallador de Segunda Instancia ni por infracción directa y mucho menos de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al fundarse en la sentencia de esta Sala de Casación del 6 de mayo de 2002, radicación 18152, que ratifica el criterio asentado en anterior oportunidad, lo hizo como allí se ha analizado bajo el entendimiento de que esa era la norma que convenía al caso, de no haber sido porque tanto el derecho pensional legal y la convivencia se definieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, por un lapso hasta la muerte del causante superior a 15 años; no existiendo para el Tribunal dudas que lo aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, criterio asentado en las providencias que sirvieron de sustento a la decisión. En efecto, esta Sala ha tenido oportunidad ampliamente de estudiar el punto de derecho aquí discutido, no solo en las sentencias citadas por el Tribunal, sino también en más reciente oportunidad, la 19943 del 9 de julio de 2003, donde ratificando lo en ellas asentado, no obstante la muerte del causante haya ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993, dijo: “No es cierto que el Tribunal se hubiese revelado en contra de la norma acusada, pues del texto de la misma se desprende que no desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al punto que en principio consideró que esa era la disposición que se avenía a la situación de autos, pero que atendiendo la fecha en que se reconoció la pensión (1982) y la del matrimonio del pensionado con la demandante (1989), el precepto aplicable era el anterior a dicha Ley 100, es decir, el Acuerdo 049 de 1990. “Desde esa perspectiva que es la que corresponde tomar en consideración, hay que decir que ningún dislate cometió el juzgador de segundo grado ya que de conformidad con el disentimiento que el recurrente plantea en el cargo en relación con la sentencia de segunda instancia, todo se centra en la decisión de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Diofanador Grajales, la pensión de sobrevivientes que le impetró al I.S.S., a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que da cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precepto con el que considera se debió dirimir la contención, pues era el vigente a la muerte del causante. “En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos. “En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso: “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que ‘el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.” “…Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos. Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica --para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respecto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a ‘quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales’. “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual ‘El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores’”. “Por lo tanto, no incurrió el Tribunal en el dislate de inaplicabilidad de la normativa que se le adjudica en el único cargo, pues la disposición aplicable para la solución del conflicto jurídico es la correspondiente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, conforme lo hizo el Tribunal, y no el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo prohíja el recurrente.” Criterio aquí expuesto, que mutatis mutandi, resulta aplicable a la discusión planteada en el caso bajo examen, sobre el derecho a la sustitución pensional. Por lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE SOBREVIENTES CONVENCIONAL, SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Una vez cumplidos los requisitos para la causación de la pensión, no puede negársele la vocación legitima para ser transmitida a los causahabientes en virtud de una nueva ley que exija presupuestos distintos a los consagrados en la norma vigente para cuando se consolidó el derecho a la pensión de vejez CONSIDERACIONES I: No cabe duda, que la inconformidad del recurrente respecto de la sentencia acusada estriba en la normatividad aplicable al caso, en relación con el derecho a la sustitución pensional legal; pues mientras que para el Tribunal lo es el Acuerdo 049 de 1990; el recurrente considera que lo aplicable es la Ley 100 de 1993, por haber ocurrido la muerte del pensionado en vigencia de dicha Ley. De acuerdo con lo afirmado por el censor en su escrito con el que sustenta el recurso extraordinario, son presupuestos fácticos de la sentencia impugnada: “a) que al de cujus lo pensionó el I.S.S., en el año de 1973. b) Desde 1985 la demandante convivió con el actor, la que se prolongó hasta el momento de su muerte” (folios 43 y 48); y que el pensionado falleció el 1º de mayo del 2000. De acuerdo con los anteriores hechos aceptados por el recurrente, no resulta propio hablar de error jurídico del fallador de Segunda Instancia ni por infracción directa y mucho menos de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al fundarse en la sentencia de esta Sala de Casación del 6 de mayo de 2002, radicación 18152, que ratifica el criterio asentado en anterior oportunidad, lo hizo como allí se ha analizado bajo el entendimiento de que esa era la norma que convenía al caso, de no haber sido porque tanto el derecho pensional legal y la convivencia se definieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, por un lapso hasta la muerte del causante superior a 15 años; no existiendo para el Tribunal dudas que lo aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, criterio asentado en las providencias que sirvieron de sustento a la decisión. En efecto, esta Sala ha tenido oportunidad ampliamente de estudiar el punto de derecho aquí discutido, no solo en las sentencias citadas por el Tribunal, sino también en más reciente oportunidad, la 19943 del 9 de julio de 2003, donde ratificando lo en ellas asentado, no obstante la muerte del causante haya ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993, dijo: “No es cierto que el Tribunal se hubiese revelado en contra de la norma acusada, pues del texto de la misma se desprende que no desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al punto que en principio consideró que esa era la disposición que se avenía a la situación de autos, pero que atendiendo la fecha en que se reconoció la pensión (1982) y la del matrimonio del pensionado con la demandante (1989), el precepto aplicable era el anterior a dicha Ley 100, es decir, el Acuerdo 049 de 1990. “Desde esa perspectiva que es la que corresponde tomar en consideración, hay que decir que ningún dislate cometió el juzgador de segundo grado ya que de conformidad con el disentimiento que el recurrente plantea en el cargo en relación con la sentencia de segunda instancia, todo se centra en la decisión de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Diofanador Grajales, la pensión de sobrevivientes que le impetró al I.S.S., a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que da cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precepto con el que considera se debió dirimir la contención, pues era el vigente a la muerte del causante. “En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos. “En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso: “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que ‘el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.” “…Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos. Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica –-para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respecto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a ‘quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales’. “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual ‘El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores’”. “Por lo tanto, no incurrió el Tribunal en el dislate de inaplicabilidad de la normativa que se le adjudica en el único cargo, pues la disposición aplicable para la solución del conflicto jurídico es la correspondiente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, conforme lo hizo el Tribunal, y no el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo prohíja el recurrente.” Criterio aquí expuesto, que mutatis mutandi, resulta aplicable a la discusión planteada en el caso bajo examen, sobre el derecho a la sustitución pensional. Por lo anterior, el cargo no prospera.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 2 Expediente 24637 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 24637 Acta No. 73 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 1º de marzo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue DELIA LIZARAZO NIÑO. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso basta señalar que DELIA LIZARAZO NIÑO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, “a que tiene derecho en su calidad de cónyuge sobreviviente según el Acuerdo 049 de 1990” (folio 12, cuaderno del Juzgado), en su equivalente al 100% de la causante por el difunto, a partir de la fecha de su fallecimiento, debidamente indexada, “mas los intereses moratorios por el no pago oportuno” (ibídem).

En sustento de sus pretensiones adujo que hizo vida marital de hecho con LUIS EMILIO GUTIERREZ CAICEDO, desde 1985, pensionado por el Instituto de Seguros Sociales y quien además la había incluido como beneficiaria ante dicha entidad; que posteriormente, el 13 de mayo de 1996 contrajeron matrimonio; y para el 1º de mayo de 2000 fecha en que falleciera, “se encontraba aún casado” (folio 11, cuaderno del juzgado).

Afimó que como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge pensionado, solicitó pensión de sobreviviente al Instituto quien la negó, con el argumento de que “no cumplía con la condición del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en cuanto no haber hecho vida marital con el causante desde cuando adquirió el derecho a la Pensión” (folio 11, cuaderno del Juzgado); que por tal razón presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, confirmándose en ambos, la decisión impugnada.

Apoyándose en sentencia del 17 de abril de 1.998, rad. 10406, agregó, que la entidad demandada está desconociendo la reiterada jurisprudencia de la Corte en ese sentido, en la que acepta que “se aplican los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 100 de 1993 por ser aquel el régimen más favorable” (folio 13, cuaderno del Juzgado), que es lo que corresponde, a fin de proteger de los efectos negativos de un cambio de legislación. El Instituto de Seguros Sociales al responder, se opuso a las pretensiones fundando su defensa en que el pensionado fallecido no convivió con la demandante el tiempo exigido por la ley; puesto que su derecho pensional lo adquirió en 1973, la solicitud al ISS de inclusión como compañera permanente la hizo el 15 de diciembre de 1994; su matrimonio tuvo ocurrencia el 13 de mayo de 1996; y aun cuando la Corte Constitucional mediante sentencia de noviembre de 2001, dejó sin vigencia dicho requisito, su muerte tuvo ocurrencia el 1º de mayo de 2000.

En cuanto a los hechos aceptó que le reconoció pensión al causante mediante resolución del 28 de mayo de 1973; que la demandante hizo vida marital con el pensionado “veinte (20) años después de haber éste recibido el beneficio pensional, hasta su fallecimiento” (folio 19, cuaderno del Juzgado); que Gutiérrez Caicedo falleció el 1º de mayo de 2000; que cuando elevó solicitud de pensión presentó partida de bautismo en la que aparecía haber contraído matrimonio el 27 de febrero de 1936 con María Rosalbina Jaimes; que el 16 de septiembre de 1994, solicitó al ISS, inclusión como su beneficiaria a Delia Lizarazo Niño; con quien contrajo matrimonio el 13 de mayo de 1996, razón por la que el derecho debe ser resuelto con base en el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2002, declaró que DELIA LIZARAZO NIÑO “tiene derecho a que se le sustituya en su totalidad, a partir del dos de mayo de 2000, la pensión de vejez del causante” (folio 57, cuaderno del Juzgado), reconocida por el Instituto de Seguros Sociales el 28 de mayo de 1973; así mismo condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante, la suma de $10.670.900,oo “por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 2 de mayo de 2000 y el 30 de noviembre de la corriente anualidad” (folio 58, ibídem), actualizadas de acuerdo a la parte motiva; con la advertencia de que a partir de diciembre “seguirá pagando la susodicha pensión en cuantía igual al salario mínimo” (ibídem), reajustada anualmente a partir del 1º de enero de cada año, de acuerdo a la variación al índice de precios al consumidor, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; imponiéndole costas al Instituto demandado en la instancia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual se confirmó la del juez de primer grado; se concretó la condena del Instituto de Seguros Sociales “a cancelar las mesadas de la pensión de jubilación sustitutiva a que tiene derecho la demandante ( ) hasta el mes de diciembre de 2003” (folio 26, cuaderno del Tribunal), en cuantía de $15.936.900; se ordenó su actualización de acuerdo a los parámetros de la de primera instancia y le impuso las costas al Instituto.

Para el Ad-quem, con la respuesta que se diera al hecho dos de la demanda, se establece “la convivencia de la actora con el causante hasta su muerte” (folio 19, cuaderno del Tribunal), y que fue su compañera permanente, “por lo menos desde agosto de 1993, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993” (folio 20, ibídem). Lo cual lo llevó a concluir, que “el derecho de sustitución pensional que reclama la demandante en su condición de compañera permanente del fallecido, fue consolidado por la demandante con antelación a la ley 100 de 1993, en vigencia del artículo 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año” (ibídem).

Apoyado en la Sentencia de la Corte de 6 de mayo de 2002, radicación 18152, que según dijo en síntesis, reitera el criterio plasmado entre otras en la del 17 de abril de 1998, en la que “respecto de sustitución de pensiones reconocidas en vigencia de leyes anteriores a la 100 de 1993 y consolidadas por razón de la convivencia marital o matrimonial anteladamente a la vigencia de la ley de seguridad social” (folio 21, cuaderno del Tribunal); en la cual se asentó que “( ) los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior” (folio 23, ibídem); sostuvo que, en circunstancias como la presente, la demandante, “no tenía que probar la convivencia por lo menos desde la época en que su difunto cónyuge había ostentado el derecho pensional” (folio 25, ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 40 a 52 cuaderno de la Corte), que no obtuvo réplica, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar lo absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Por tal razón le formula dos cargos que serán estudiados conjuntamente, teniendo en cuenta la similitud en la vía seleccionada, las disposiciones denunciadas y la argumentación en la demostración, siendo la única diferencia que mientras en el primero denuncia la “infracción directa” del “literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993” (folio 43, cuaderno de la Corte); en el segundo señala la “interpretación errónea” de la misma norma, ambos “en relación con el 16 y 21 del C.S.T., que lo llevó a la aplicación indebida del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 21 y 22 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año y 55 del decreto 433 de 1971 y 36 de la ley 100 de 1993” (ibídem).

En los dos cargos, acepta no discutir los fundamentos fácticos de las sentencia impugnada, en cuanto a: “a) que al de cujus lo pensionó el I.S.S., en el año de 1973. b) Desde 1985 la demandante convivió con el actor, la que se prolongó hasta el momento de su muerte” (folios 43 y 48). En el primero, sostiene, en síntesis, que el Tribunal se rebeló contra el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; pues de acuerdo lo que transcribe de la sentencia, advierte que, “parte de un supuesto equivocado, consistente en entender que el derecho de la demandante se consolidó con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993” (folio 44, cuaderno de la Corte), no siendo ello cierto, por cuanto la normatividad aplicable, es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte del pensionado; pues según el concordado artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas que regulan el trabajo humano son de efecto general inmediato; lo que hace en el caso bajo examen, que consumada la situación en vigencia de la Ley 100 de 1993, ésta, “debe ser aplicada en su integridad” (folio 45, ibídem), es lo que jurídicamente se conoce como “el principio de irretroactividad de la ley” (ibídem), de aplicarse a situaciones que se causen en su vigencia y no antes; obligándose el Tribunal a la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente a la muerte del pensionado, 1º de mayo de 2000.

Finaliza su argumentación diciendo, que sin lugar a dudas, se equivocó el Tribunal, “al resolver la presente controversia con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, expedido antes de la vigencia de la citada ley 100, cuando lo correcto, como quedó visto, era decidirla de conformidad con las disposiciones de la nueva legislación, razón por al cual el cargo está llamado a prosperar” (folio 47, cuaderno de la Corte).

En el segundo mantiene las consideraciones del primer cargo, con la única diferencia como se dijo anteriormente, de que en éste lo dirige por interpretación errónea de la norma, por cuanto “la sentencia atacada encuentra respaldo en la sentencia del 6 de mayo de 2002 radicación 18152 y en la del 17 de abril de 1998 radicación No. 14406” (folios 47 y 48, cuaderno de la Corte); y considera que el Tribunal se equivocó, por cuanto el asunto debió resolverse con base en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, por ser el vigente al momento de la ocurrencia de la muerte del pensionado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No cabe duda, que la inconformidad del recurrente respecto de la sentencia acusada estriba en la normatividad aplicable al caso, en relación con el derecho a la sustitución pensional legal; pues mientras que para el Tribunal lo es el Acuerdo 049 de 1990; el recurrente considera que lo aplicable es la Ley 100 de 1993, por haber ocurrido la muerte del pensionado en vigencia de dicha Ley.

De acuerdo con lo afirmado por el censor en su escrito con el que sustenta el recurso extraordinario, son presupuestos fácticos de la sentencia impugnada: “a) que al de cujus lo pensionó el I.S.S., en el año de 1973. b) Desde 1985 la demandante convivió con el actor, la que se prolongó hasta el momento de su muerte” (folios 43 y 48); y que el pensionado falleció el 1º de mayo del 2000.

De acuerdo con los anteriores hechos aceptados por el recurrente, no resulta propio hablar de error jurídico del fallador de Segunda Instancia ni por infracción directa y mucho menos de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al fundarse en la sentencia de esta Sala de Casación del 6 de mayo de 2002, radicación 18152, que ratifica el criterio asentado en anterior oportunidad, lo hizo como allí se ha analizado bajo el entendimiento de que esa era la norma que convenía al caso, de no haber sido porque tanto el derecho pensional legal y la convivencia se definieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, por un lapso hasta la muerte del causante superior a 15 años; no existiendo para el Tribunal dudas que lo aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, criterio asentado en las providencias que sirvieron de sustento a la decisión. En efecto, esta Sala ha tenido oportunidad ampliamente de estudiar el punto de derecho aquí discutido, no solo en las sentencias citadas por el Tribunal, sino también en más reciente oportunidad, la 19943 del 9 de julio de 2003, donde ratificando lo en ellas asentado, no obstante la muerte del causante haya ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993, dijo: “No es cierto que el Tribunal se hubiese revelado en contra de la norma acusada, pues del texto de la misma se desprende que no desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al punto que en principio consideró que esa era la disposición que se avenía a la situación de autos, pero que atendiendo la fecha en que se reconoció la pensión (1982) y la del matrimonio del pensionado con la demandante (1989), el precepto aplicable era el anterior a dicha Ley 100, es decir, el Acuerdo 049 de 1990.

“Desde esa perspectiva que es la que corresponde tomar en consideración, hay que decir que ningún dislate cometió el juzgador de segundo grado ya que de conformidad con el disentimiento que el recurrente plantea en el cargo en relación con la sentencia de segunda instancia, todo se centra en la decisión de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Diofanador Grajales, la pensión de sobrevivientes que le impetró al I.S.S., a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que da cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precepto con el que considera se debió dirimir la contención, pues era el vigente a la muerte del causante.

“En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos.

“En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso: “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor.

Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que ‘el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.” “…Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica –-para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respecto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a ‘quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales’.

“Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual ‘El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores’”. “Por lo tanto, no incurrió el Tribunal en el dislate de inaplicabilidad de la normativa que se le adjudica en el único cargo, pues la disposición aplicable para la solución del conflicto jurídico es la correspondiente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, conforme lo hizo el Tribunal, y no el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo prohíja el recurrente.” Criterio aquí expuesto, que mutatis mutandi, resulta aplicable a la discusión planteada en el caso bajo examen, sobre el derecho a la sustitución pensional.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1º de marzo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que DELIA LIZARAZO NIÑO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24637 Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz No comparto la decisión de otorgar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada.

Con todo respeto me aparto de las consideraciones hechas por la Sala, por lo siguiente: A mi juicio, el régimen que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes es el vigente para el día del fallecimiento del causante, y no como lo entiende la Sala, el que gobierna la prestación cuando se consolida el derecho a la pensión que dice se sustituye.

La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho a la pensión de vejez, de jubilación o de invalidez, por la muerte del pensionado. La sustituibilidad pensional es una característica ajena a las pensiones de seguridad social como la que aquí se discierne, que impropiamente se toma de las pensiones de empresas, como lo hace la sentencia que se invoca en respaldo de la que me aparto.

De los reglamentos pensionales del ISS, - artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990-, emergen con claridad la superación de la sistematización dual de la legislación laboral, que le daba un trato diferenciado a quien fallece siendo pensionado o habiendo cumplido los requisitos para ello, de aquél para quien la muerte le suple el de la edad que no había cumplido; en ambas situaciones se genera una sola clase de derecho, la pensión de sobrevivientes, suprimiendo la figura que el derecho laboral reservaba para los primeros, el de la sustitución pensional.

De esta manera la pensión de seguridad social de carácter vitalicio se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho – indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad-, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento de fallecimiento del causante.

El dar por asentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que, impropiamente, se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. La configuración de la pensión de sobrevivientes que hace la ley, no se contrapone al derecho del pensionado a proteger a su familia, sino que es la manera, la única, como ésta ha de realizarse.

Y, en su soberanía el legislador en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 excluyó del grupo familiar a la cónyuge que había adquirido tal condición con posterioridad a la adquisición del status de pensionado por parte del fallecido; dada la premisa de que la norma que gobierna el derecho que se reclama es la vigente para la fecha de la muerte, no puede el juez sustraerse de su obligatoriedad.

La inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional en su sentencia C 1176 de 2001, sólo rige para luego de su expedición; y a mi juicio no hay lugar a valerse de los argumentos esgrimidos por esta Corte para aplicar una eventual excepción de inconstitucionalidad, pues no se puede compartir el paralogismo según el cual la ley no supera el test de proporcionalidad juzgado a partir de una suposición suya – traída de una alusión tangencial hecha por la Sala Laboral en sentencia de casación – la de que el legislador pretendió – legítimamente- evitar las consecuencias desfavorables que una relación marital, episódica y fraudulenta, lo cual, no aparece en parte alguna en la exposición de motivos; tampoco se comparte la tesis de que se viola el derecho a la igualdad al hacer una discriminación entre los cónyuges o compañeros según la iniciación de la convivencia respecto al momento de obtención del derecho pensional, porque por el contrario es apropiada a la institución pensional, para reservar y promover que el derecho pensional siga a la cónyuge que acompañó al pensionado para cuando éste maduraba su derecho, y adicionalmente, corregir uno de los desequilibrios más notables de un sistema que consentía que unas prestaciones razonablemente diseñadas para un arco de tiempo de limitadas generaciones, se ampliara desproporcionadamente, al incentivar matrimonios de ancianos con jóvenes consortes.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia