CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 24628. INADMISIÓN Aura Rocío Restrepo Franco República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 24628. INADMISIÓN Aura Rocío Restrepo Franco República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24628 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 034 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil seis (2006).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto de la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de AURA ROCÍO RESTREPO FRANCO. H E C H O S El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Tiénese que el nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), siendo aproximadamente las 3:20 P.M., agentes de la policía adscritos al bloque de búsqueda de la Policía Nacional, en procura de dar con el paradero de los denominados Jefes del ‘Cartel de Cali’, Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela, practicaron diligencia de allanamiento y registro a la residencia ubicada en la Avenida 9-A Nte N° 28N-97 de esa ciudad, inmueble en el cual fue hallado debidamente camuflado en una caleta, el ciudadano Gilberto José Rodríguez Orejuela, sito al cual había llegado gracias a la oportuna intervención de su entonces compañera Aura Rocio Restrepo Franco, quien, al divisar la presencia de los Organismos de Seguridad del Estado y, siguiendo las instrucciones de aquél, lo ayudó a ingresar a la misma, para luego colocar en el sitio un mueble de madera a manera de biblioteca; sin embargo, los rastros dejados por el rompimiento de un cuadro debidamente acondicionado en el lugar, dejó al descubierto el escondite, lográndose la aprehensión del aludido personaje.

En el mismo sitio, se produjo la captura de varias personas que se encontraban prestando servicios personales a la referida pareja, entre ellos, Noelia y Ximena Montenegro Montenegro, Luis Alfredo Hernández Farfán, William González Peñuela y Alberto Madrid Mayor. “En el citado inmueble se produjo la incautación de importante documentación, entre ella, las declaraciones de renta de Helio Fabio Madrid Pozos, Oswaldo Zúñiga, Oscar Delgado Concha, Carlos Arroyave Serna, María Esperanza de Robledo, Sixta Tulia Carrasquilla de Orejuela, Jorge Julio Franco Gallego, Gilberto Ortiz y la perteneciente a César Augusto Marmolejo Gómez, nombre con el cual venía ocultando su verdadera identidad el señor Gilberto José Rodríguez Orejuela, entre tanto, los otros habían sido utilizados por éste para ejercitar libremente sus innumerables gestiones comerciales y financieras, logrando con ello, evadir por un buen lapso de tiempo cualquier acción de las autoridades.

“De importancia resulta precisar que en la vivienda allanada también se logró la incautación de armas, municiones, equipos de comunicación, cinco (5) chalecos antibalas, una barba y bigotes postizos, una cédula a nombre de Francisco Antonio Bolaños Valencia, un porta documento con la C.C. 6.088.229 de Cali, expedida a César Augusto Marmolejo Gómez, varios cheques a nombre de diferentes personas, joyas, la suma de treinta y tres millones setecientos noventa y nueva mil cuatrocientos pesos mcte ($33.799.400), en efectivo; noventa y un mil ochocientos ochenta dólares ($91.880), una (1) máquina contadora de billetes; un vehículo Renault 9 y un campero Mitsubishi de Placas CBN-732.

“La captura de Gilberto Rodríguez Orejuela y de Aura Rocio Restrepo, condujo a las autoridades a realizar un seguimiento a las transacciones comerciales y financieras de todos su acompañantes, incluyendo esta última, lográndose establecer que había adquirido diferentes bienes y, especialmente, movió importantes cantidades de dinero de manera directa y a través de terceros que se encontraban a su servicio, sirviendo de esa forma como instrumento útil para que el confeso narcotraficante permanecería en la clandestinidad a la que se había sometido desde el año de 1989, época desde la cual la aludida pareja ya había trabado su relación sentimental ”. 2.

Después de unas contingencias procesales, el Fiscal Cuarto Especializado de Cali, el 5 de octubre de 2001, calificó el mérito del sumario contra Aura Rocio Restrepo Franco con resolución de acusación, por el delito de enriquecimiento ilícito y otra conducta punible, providencia que adquirió firmeza cuando un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, el 7 de marzo de 2002, la confirmó parcialmente, habida cuenta que revocó el cargo que se le había sido formulado por el delito de favorecimiento y, por lo mismo, le precluyó la investigación. El expediente pasó a un Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia, el 4 de marzo de 2005, en la que condenó a Aura Rocio Restrepo Franco a las penas de 66 meses de prisión y multa de dos mil novecientos cincuenta y seis millones, ciento catorce mil trescientos noventa y cinco pesos y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal, al encontrarla penalmente responsable del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, el 18 de julio de 2005, lo confirmó en su integridad. L A D E M A N D A El defensor de la procesada, al amparo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 207 del Código Penal, formula un único cargo, a saber: Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en error de derecho al aplicar en forma indebida el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2266 de 1991.

Luego de recordar que la señora Aura Rocío Restrepo Franco fue capturada el 9 de junio de 1995 dentro de la operación conjunta que condujo a la captura del señor Gilberto Rodríguez Orejuela, mediante diligencia de allanamiento realizada sobre el inmueble ubicado en la Avenida 9ª Norte No. 28N-97 de la ciudad de Cali, asevera que la Fiscalía General de la Nación justificó dicho proceder en contra de su defendida bajo el supuesto que la señora Restrepo Franco, a pesar de obrar orden de captura en contra del reconocido líder del denominado “Cartel De Cali”, guardó silencio sobre el paradero del mismo, no obstante tener conocimiento de la presencia del confeso narcotraficante en el interior del inmueble objeto de allanamiento.

Es así como asegura que al momento de la referida aprehensión, su representada explicó a las autoridades que se trataba de la compañera permanente del señor Rodríguez Orejuela, persona con quien desde hacía siete años, “ mantenía una relación de carácter concubinario”, razón por la cual, según lo consagrado por el artículo 33 de la Constitución Política, su situación se encontraba enmarcada dentro de la excepción al deber de denunciar estipulado por dicha norma constitucional.

De esta forma, señala que a la señora Aura Rocío Restrepo Franco le fueron imputadas las conductas de enriquecimiento ilícito de particulares y encubrimiento por favorecimiento, no obstante haber reiterado en su indagatoria la existencia de una supuesta relación marital de hecho contraída con el señor Gilberto Rodríguez Orejuela de manera permanente.

Al respecto, dice el recurrente: “ Dentro de ese trato personal, como compañeros permanentes, necesariamente surgieron obligaciones mutuas, (…) con las complacencias tanto afectivas, sexuales y de otros órdenes, tales como el darle gusto GILBERTO RODRÍGUEZ OREJUELA a su compañera AURA ROCÍO RESTREPO FRANCO, en que se comprara un vehículo, realizara unos viajes al exterior, comprara un apartamento, abriera unas cuentas y en ellas depositar dineros que él disponía y ella no rehusaba porque calificaba ese comportamiento como una manera de expresar los sentimientos, toda vez que en nuestro contexto social, todavía se cree, sin lastimar generosos sentimientos, que la persona quiere más, cuando da más de lo material (…)” En este orden de ideas, indica que no era dable exigirle a la señora Restrepo Franco que se rehusara a aceptar los distintos obsequios entregados a ella por parte del señor Gilberto Rodríguez Orejuela, esto es, un automóvil de placas CBU-489 y un CDT girado a nombre de Oscar Delgado, (“ persona ficticia y obtenido con documentación falsa”), por un valor de $10.000.000, que posteriormente sería endosado a nombre de su señora madre bajo el supuesto que fueron obtenidos de una forma ilegal.

Así mismo, advierte que los $10.000.000 del CDT anteriormente referenciado ingresaron a la cuenta corriente No. 048-00462-6 del Banco Nacional del Comercio, cuyo titular era la señora Aura Rocío Restrepo Franco, de donde egresaron, según el censor, para cancelar obligaciones de índole doméstico. De esta forma, asevera que las autoridades centraron su labor investigativa en determinar el beneficiario del CDT, es decir, el señor Oscar Delgado, “ persona supuesta o ficticia”, al igual que el monto de la negociación, para posteriormente deducir, según criterio del recurrente, el conocimiento de su representada respecto a “ los malabarismos que rodearon el CDT entregado por el señor RODRÍGUEZ OREJUELA a su compañera.” De igual forma, resalta que la responsabilidad de la operación efectuada con el citado depósito sólo le corresponde al señor Gilberto Rodríguez Orejuela, razón por la cual, es desatinada la posición del juzgador de segunda instancia, por cuanto en momento alguno comprobó la finalidad ilícita de los cheques girados por su defendida a los señores Luis Alfredo Hernández Farfán, Jenis Fernández, Herber González Peñuela y Juan Manuel Tenorio.

Por tal motivo, teniendo en cuenta que el interrogatorio efectuado resulta, en su criterio, ajeno a las probanzas constitutivas del plenario, cuestiona la finalidad de la condena impuesta en contra de su poderdante. Al respecto, dice el recurrente: “ Qué se castiga? La conducta relacionada con el giro de estos cheques con dineros que GILBERTO RODRÍGUEZ OREJUELA le entregó a su tierna compañera AURA ROCÍO RESTREPO FRANCO?.

Se castiga que la procesada haya usado ese dinero para pagar sus deudas personales y ayudado a su señor padre, JUAN CAMILO RESTREPO a fortalecer económicamente a RECITEC LTDA.? Manifiesta que su ostentoso estilo de vida era producto del capital puesto en circulación por el señor Rodríguez Orejuela, sin ser intención de su defendida la de colaborar en su ilicitud, por lo que, en su criterio, se elimina cualquier comportamiento doloso por parte de la procesada, más aún, si se tiene en cuenta que su relación con el reconocido narcotraficante la exime del deber de denunciar las actividades de su compañero permanente, según lo consagrado por el artículo 33 de la Constitución Política.

En virtud de lo anterior, acota que su representada recibió el apartamento 402B y el garaje No. 66 de la Unidad Residencial Payando de Cali, al igual que el apartamento 302 del edificio Hansa Coral Club en la isla de San Andrés y el predio rural denominado los Copihues, ubicado en el corregimiento de Borrero Eyerbe con un área de dos hectáreas y veinticuatro metros.

En estas condiciones, reitera del desconocimiento por parte de las autoridades y de los juzgadores de instancia de la existencia de la supuesta relación marital referida en precedencia y la consecuente vulneración del derecho consagrado en el artículo 33 de la Carta Constitucional. Sostiene que todos los juicios de reproche surtidos contra Aura Rocío Restrepo Franco dentro del diligenciamiento fueron estructurados bajo las exigencias del gobierno norteamericano y la imagen que la nación guardaba respecto del señor Gilberto Rodríguez Orejuela.

En estos términos, concluye el casacionista: “ constituye un error desconocer la relación concubinaria de Gilberto Rodríguez Orejuela con Aura Rocío Restrepo Franco para considerar que la procesada jamás debió aceptar las dadivosas sumas de dinero que el señor Rodríguez Orejuela le entregó en diversas oportunidades para su manutención y demás erogaciones suntuosas, con las cuales creyó le estaba expresando un inmenso amor, dejándose llevar la procesada por su raudo caudal de complacencias.” Luego analiza desde su personal perspectiva la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilícito para posteriormente inferir que no era el propósito de su representada el de unirse con el mencionado capo del denominado “Cartel de Cali” para aumentar en forma injustificada su patrimonio.

Así mismo, reprocha el hecho que los juzgadores de instancia se limitaran en sus consideraciones a remitirse a los dictámenes contables y financieros rendidos por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, sin que prueba alguna lograra establecer el grado de certeza de la conducta punible en mención. Finaliza, reconociendo que si bien la procesada realizó depósitos por la suma de $2.956.114.395.oo durante los años 1992 a 1995, no es dable que en la sentencia recurrida se determine que la cifra señalada corresponde al incremento patrimonial no justificado derivado de las actividades ilícitas del señor Gilberto Rodríguez Orejuela, toda vez que, según su criterio, este capital no entró al haber común de una forma concertada, sino que fue utilizado para la ostentosa y exagerada manutención, “ bajo el ámbito de un concubinato que por factores culturales, resultó desbordado el gasto, sin con esto poder introducirse en una responsabilidad penal relacionada con enriquecimiento ilícito”.

Por último, señala como normas violadas en la actuación del juzgador de segunda instancia el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2266 de 1991, al igual que la falta de aplicación del inciso 2 del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y el inciso 1º del artículo 9 del Código Penal.

De igual forma, solicita tener en cuenta el artículo 33 de la Constitución Política y el inciso 1º del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. En éstas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Aura Rocío Restrepo Franco. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTESESCRITO PRESENTADO POR EL PROCURADOR 63 JUDICIAL II PENAL En virtud del traslado establecido por el artículo 211 de la Ley 600 de 2000, el Ministerio Público en calidad de no demandante allega mediante escrito su intervención con el propósito de formular la tesis de que se declare la improcedencia de la pretensión esbozada en la demanda de casación. Fundamenta su postura en el hecho que el recurrente no especificó la causal invocada, “ ni en su denominación positiva, ni en la aducción de la norma sustancial que debió ser tenida en cuenta, según su criterio, por el fallador de instancia”.

De igual forma, acota que el recurso extraordinario de casación no debe confundirse con un alegato de instancia, por lo que resulta imperioso el estricto cumplimiento de la técnica establecida para la formulación del mismo. Así mismo, señala que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor en el libelo demandatorio confunde los cuerpos 1º y 2º del numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, transcribe apartes de la demanda de casación para posteriormente colegir que el censor menciona la violación directa de la ley sustancial y a renglón seguido “ hecha mano de la figura del error de derecho (el cual constituye parte integral de la violación indirecta) que normativa y técnicamente es parte del cuerpo segundo del numeral 1º del artículo 207”.

Es así como transcribe apartes de jurisprudencia de la Sala, para luego concluir que el libelista omitió mencionar la norma que debió aplicarse en sustitución del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, situación que, en su criterio, al igual que la tesis del desconocimiento del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, a pesar de no tratarse de una norma de carácter sustancial, no se debe pasar por alto, toda vez que constituye una inadecuada utilización de la técnica de casación. Así mismo, reitera que el casacionista invocó un error de derecho sin especificar que esta clase de yerro se enmarca, en su criterio, dentro del sendero de la violación indirecta que trata el cuerpo segundo del artículo 207 de la obra mencionada en precedencia. De igual forma, critica el hecho que no se hubiera determinado a qué clase de error de derecho se refería, es decir, si se trataba de un falso juicio de legalidad o de convicción. En esas condiciones, concluye que el argumento exculpatorio expuesto por el recurrente, esto es, “ que la señora Aura Rocío Restrepo Franco por su condición de compañera sentimental de Gilberto Rodríguez Orejuela estaba amparada por normas constitucionales y legales respecto de las dádivas y recursos que le proporcionaba el confeso narcotraficante”, no encuentra asidero, puesto que dicha pretensión, en su criterio, no se encontró estructurada debidamente en la causal invocada.

En virtud de lo anteriormente expuesto, plantea a la Corte “ la declaración de improcedencia por falta de técnica en la impetración del recurso de casación”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en plurales ocasiones lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, la demanda es un escrito vinculado al cumplimiento de ciertas condiciones mínimas de forma y contenido, sin las cuales no resulta posible declararla apta para abrir paso al trámite casacional.

Entre estas condiciones existen unas generales, predicables de todas las causales, y otras específicas para cada una de ellas, según el cargo propuesto. Entre las exigencias de índole general se encuentran la obligación que se denuncie un error bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), y que el mismo sea trascendente, es decir, que tuvo implicaciones sustanciales en las garantías debidas a los sujetos procesales o en el sentido del fallo.

Si el demandante no demuestra estas exigencias, la demanda debe ser rechazada, por carecer de idoneidad para remover los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión. Ahora bien, cuando el ataque se funda bajo los lineamientos de la violación directa de la ley es deber del libelista aceptar los hechos y las pruebas de acuerdo como fueron declaradas como probadas en el fallo impugnado, toda vez que el debate se centra en la selección de la norma llamada a gobernar el asunto o a la interpretación que se le imprimió. En ese orden de ideas, el censor no puede entrar a cuestionar aspectos fácticos probatorios, pues la crítica del fallo recae sobre el derecho aplicado para resolver la conducta punible y no en las valoraciones de construcción del juicio de hecho elaborado por sentenciador.

Así, la violación directa, como lo explica la doctrina de la Corte, se presenta de tres formas, a saber: a) por falta de aplicación o exclusión de una norma, que consiste en que el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso concreto, porque, o la olvida, o no la conoce, o está convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o considera que no es recibo; b) por indebida aplicación de la norma; en este supuesto, el funcionario yerra en el proceso de adecuación típica: entre varias disposiciones que tienen existencia y validez jurídica se equivoca en el diagnóstico y escoge aquella que no corresponde; y, c) por interpretación errónea.

Aquí el juez aplica la norma correcta, pero le confiere un alcance diferente al previsto por el legislador, es decir, la comprende de manera errada. 3. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el censor demanda la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2266 de 1991, es decir, que el sentenciador erró en adecuar los hechos declarados como probados en dicha preceptiva, pues los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

No obstante, el casacionista en vez de demostrar su razones por las cuales considera que dicha norma no era la llamada a solucionar el conflicto, los argumentos los centra en sostener que a la procesada la unía relación de carácter sentimental con el señor Gilberto Rodríguez Orejuela y que tal circunstancia la enmarca el derecho que consagra el artículo 33 de la Constitución Política y, por tal motivo, no se le puede predicar en su comportamiento la tipicidad de la conducta por la que fue condenada.

Así mismo, reconoce que el citado señor le obsequió varios bienes que enlista; que lo referido al C.D.T. se utilizó para pagar gatos relacionados con el hogar; y que en últimas si existiese algún tipo de responsabilidad ésta seria de su cuncubino y no de ella. De esa manera y desconociendo la debida técnica de la modalidad de infracción de la ley por él seleccionada, anota que las pruebas allegadas al diligenciamiento no permiten concluir en el enriquecimiento ilícito atribuido a su defendida; que dicha conducta punible se “ estructuró ” por exigencia del gobierno de los Estados Unidos de América y que los sentenciadores para establecer la cuantía del enriquecimiento se remitieron a los dictámenes contables e informes financieros rendidos por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, medios de convicción de los que no se puede inferir el grado de conocimiento de certeza para dictar fallo de condena.

De acuerdo con esa mixtura de argumentos, se advierte con claridad que la inconformidad del casacionista está en los razonamientos que tuvo el sentenciador para dar como probado la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible de enriquecimiento ilícito. Dicho de otra manera, el censor está inconforme con la valoración que hizo el sentenciador de las pruebas allegadas válidamente a la actuación, argumentos que no se compadecen con el motivo de violación de la ley sustancial escogido, pues en manera alguna demuestra un error de selección normativa y, menos, cómo el mismo influyó en las conclusiones de la sentencia recurrida.

De otro lado, en el evento de que se tratara de la violación indirecta de la ley sustancial, vía en la que se denuncia yerros de apreciación probatoria que conducen a la infracción de la ley; de todos modos del discurso no se avizora la clase del error, esto es, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, es decir, de legalidad, convicción, existencia, identidad o raciocinio.

En fin, la censura que el actor hace a la sentencia está referida al grado de persuasión que los juzgadores le dieron a las probanzas, tesis que resulta contraria a la casación, pues se olvida que el juzgador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio, sólo reglado por los postulados que integran la sana crítica, cuya transgresión se debe postular por la vía del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí tampoco ocurrió. Finalmente, cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa, por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de AURA ROCIO RESTREPO FRANCO. En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Auto del 24 de noviembre de 2005. Rad. 34530 PAGE 5