CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 24625 ALBEIRO BARRIOS MORE Proceso No 24625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 30 Bogotá D.C., seis de abril de dos mil seis. Decide la Corte lo pertinente con relación a la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado Albeiro Barrios More en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado segundo penal del circuito de Cartagena el 18 de mayo de 2005, mediante la cual confirmó la del Juzgado sexto penal municipal que condenó al sindicado como coautor del delito de hurto.

HECHOS Así pueden narrarse según lo expresado en las instancias: A eso de las 11:30 de la mañana del día 23 de agosto de 2003, en el interior de un bus de servicio público que se movilizaba a la altura del centro comercial Pedro de Heredia de la ciudad de Cartagena, Albeiro Barrios More se apoderó, luego de amenazarla con un arma cortante, de un anillo que llevaba consigo Melisa del Carmen Vélez Osorio.

Enseguida, ya con el bien en su poder, Barrios More se bajó del bus, siendo capturado instantes después por agentes de la policía en un restaurante hasta donde llegó con la pretensión de ocultarse. ACTUACION PROCESAL El 26 de agosto de 2003, la fiscalía 17 de la Unidad local de fiscalías de Cartagena abrió investigación penal en contra de Albeiro Barrios More, a quien dispuso escucharlo en diligencia de indagatoria, como en efecto lo hizo el 27 de agosto siguiente (fs., 12).

El 2 de septiembre del mismo año, la fiscalía le impuso al sindicado medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del delito de hurto calificado y agravado (fs., 17). El 16 de septiembre siguiente, la fiscalía clausuró la investigación penal (fs., 28) y luego de atender los planteamientos del defensor del sindicado, mediante providencia del 15 de octubre de ese año, acusó al sindicado de la comisión del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 240 numeral 2 y 241 numeral 11 del código penal (fs., 42).

Apelada la decisión por el defensor del procesado, la fiscalía delegada ante el Tribunal la confirmó en su integridad (fs., 2 cuaderno segunda instancia). El juicio le correspondió conocerlo al Señor Juez sexto penal municipal de Cartagena (fs., 70), autoridad que el 9 de enero y el 18 de marzo de 2004 realizó las audiencia preparatoria (fs., 291) y pública, (fs., 301), como antesala a la decisión del 19 de abril siguiente, mediante la cual Juzgado condenó al sindicado a la pena principal de 4 años y 10 meses de prisión, como autor del delito de hurto calificado y agravado (fs., 99).

El Juzgado segundo penal del circuito, a quien correspondió resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la decisión de instancia mediante la suya del 18 de mayo de 2005, pero modificando la pena, que dosificó en 28 meses de prisión. (fs., 10 cuaderno segunda instancia). Contra esta decisión, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION El demandante recurre la sentencia de segundo instancia mediante el recurso de casación discrecional, con el objeto de que la Corte desarrolle la jurisprudencia en materia de tentativa acabada con respecto al delito de hurto, en casos de captura en flagrancia delictual.

En ese orden y al exponer los argumentos de la demanda, indica que acusa a la sentencia de ser ilegal por ser violatoria de una norma de derecho sustancial (artículo 207 numeral 1 de la ley 600 de 2000), y en particular por falta de aplicación del artículo 27 del código penal. El motivo de su inconformidad, señala el recurrente, busca destacar la exclusión evidente del artículo 27 del código penal que regula el instituto de la tentativa.

En efecto, aduce que en criterio del juzgado, la aprehensión en flagrancia del procesado le impidió agotar su conducta mas no su consumación, pues esta se produjo desde el momento en que el procesado se apoderó del bien y huyó hasta un sitio cercano en el que fue aprehendido por fuerzas del orden. A juicio del demandante, el juzgado erró al no aplicar el artículo 27 del código penal, que regula las tentativas inacabadas y acabadas.

En la primera, como se sabe, el agente da comienzo a la ejecución del hecho pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, mientras que en la segunda, realiza todos los actos necesarios sin consolidar su designio por circunstancias que escapan a su dominio. En ese orden, la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 6 de octubre de 1993, acogió el criterio de que el delito de hurto se consuma cuando el agente cuenta con la posibilidad inmediata de realizar actos dispositivos sobre la cosa, de los cuales carece antes de la acción. Esta tesis, a su juicio, ha sido acogida por la doctrina nacional, la cual ha señalado que el delito se consuma cuando se lleva a cabo el apoderamiento, de modo que éste puede cumplir actos de disposición material tendiente a obtener un provecho ilícito (Cfr., entre otros, Barrera Domínguez, Humberto y Valencia Martínez, Jorge).

El 6 de mayo de 1999, por el contrario, la Corte adoptó la tesis según la cual el “momento consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección de dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento.” Con base en éste último precedente, dice el recurrente, Barrios More fue condenado.

Sin embargo, con esta forma de ver las cosas se excluye la posibilidad de legítima defensa, pues nada se podría hacer frente a un hurto ya consumado. Mientras que, con la primera tesis, al ubicarse la conducta en el plano ejecutivo, se auspicia defensa justa por parte de la víctima o de un tercero. Se impone, entonces, la necesidad de unificar la jurisprudencia para preservar el principio de legalidad y las garantías procesales de quienes son condenados por un delito tentado como si fuera consumado, aplicándoles una pena mayor a la que realmente corresponde.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Sabido es que por regla general el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por Tribunales Superiores de Distrito Judicial o el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años de prisión, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad (artículo 205 ley 600 de 2000).

De manera excepcional puede discrecionalmente la Corte admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las anteriores, siempre que la demanda reúna los requisitos generales de admisibilidad y se demuestre la necesidad de su estudio para el desarrollo de la jurisprudencia o la defensa de derechos fundamentales (numeral 3 artículo 205 idem).

Segundo: Con relación a la última exigencia, es claro que el demandante tiene por deber persuadir a la Corte para que haga uso de su facultad discrecional, “presentando una argumentación seria y sólida, suficiente por si misma para interesar a la Corte sobre el tema.” Mas solo eso no basta, pues si se pretende, como ahora ocurre, que la Corte unifique posiciones disímiles con respecto al momento consumativo del hurto, debe mostrarle a la par la bondad o la incidencia favorable en la solución del caso concreto y la ayuda que esa tesis prestará a la actividad judicial en general.

Tercero: Desde el punto de vista anterior, es claro que no se puede aislar el caso en concreto ni la situación fáctica que dio origen al juzgamiento, del desarrollo jurisprudencial sobre el tema de la consumación, pues en caso contrario la Corte tendría que abstraerse del hecho juzgado para dedicarse al estudio de un tema sin conexión con el caso juzgado.

En este orden de ideas, nótese que el procesado fue capturado momentos después de llegar a un restaurante cercano a aquel en donde ocurrieron los hechos con el propósito de ocultarse, pese a lo cual fue aprehendido por la policía al ser identificado por la propietaria del bien hurtado. Si se parte de ese supuesto fáctico, no se requiere de una variación jurisprudencial para resolver el caso, pues desde una u otra perspectiva el asunto puede solucionarse en términos aceptables desde el punto de vista penal y político criminal.

En efecto, sea que se trate de una noción vinculada con el apoderamiento como eje de la conducta de hurto o de la que rescata el poder dispositivo para destacar el momento nuclear del reato, el caso no tiene dificultad en resolverse, pues tal como ocurrieron los hechos el sindicado tanto se apoderó el bien como igual pudo disponer incluso de él, ya que había logrado llegar hasta un sitio en donde el agotamiento de la conducta estaba casi que asegurado.

Las dos tesis, en este caso, no se contraponen, sino que justifican las diferentes posturas que miran a diversos momentos que explican desde distintas ópticas la consumación y el agotamiento de la conducta, como pasos inescindibles del iter criminis, sobre cuyos temas la Sala estima innecesario realizar un pronunciamiento en torno a la unificación de dos criterios que no se contraponen sino que se complementan y que permiten juzgar satisfactoriamente el caso concreto.

En consecuencia, el demandante no logra persuadir a la Corte para que ejerza su poder discrecional para ampliar el estudio acerca del momento consumativo del hurto, porque la Sala encuentra que sobre el tema las decisiones de la Corte son harto conocidas y permiten resolver el caso en cuestión, sin necesidad de llegar a postular pensamientos homogéneos y excluyentes sobre la materia.

Por lo tanto, se inadmitirá la demanda y ordenará que el expediente vuelva al juzgado de origen, pues además no encuentra ninguna garantía fundamental que se hubiese infringido y que la Corte esté en el deber de remediar. En consecuencia, La Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, Resuelve Inadmitir la demanda de casación discrecional presentada a nombre de Albeiro Barrios More.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, Cúmplase y Vuélvase al juzgado de origen MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Radicado 7039 � Cfr. Corte Suprema de Justicia, providencia del 6 de mayo de 1999. � Corte Suprema de Justicia, auto del 22 de septiembre de 2005, radicado 24129; en el mismo sentido, radicado 22877, auto del 7 de septiembre de 2005,radicado 23812 entre otros. � Corte Suprema de Justicia, auto del 22 de junio de 2005, radicado 23514 � Cfr, Casación 16638 del 31 de julio de 2003, en la cual se expresó: La jurisprudencia de la Sala, refiriéndose a la discusión que desde los romanos ha suscitado en torno al momento consumativo del hurto, ha señalado que ninguno de los criterios expuestos (lo físico -“aprehensio rei”- ora en lo social, dependiendo de cómo se ejerza la vigilancia de la cosa mueble -“amotio, ablatio”- o en lo jurídico dependiendo del desplazamiento de los derechos patrimoniales, especialmente en cuanto al poder o disponibilidad sobre ella se refiere -“illatio”-, o también, en lo económico, según la forma como el sujeto disfrute o se lucre efectivamente del objeto patrimonial -“locupletatio”-) ofrece la solución satisfactoria al asunto examinado, sosteniendo que es una ‘verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el contenido y el ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico de cada legislación le haya impuesto, confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación.” � Cfr, en este sentido, casación 21558, del 20 de octubre de 2005 � Cfr., Radicado 7461, auto del 20 de abril de 1992; radicado 10644, casación del 6 de mayo de 1999 y 15612 casación del 31 de octubre de 2002; radicado 15133, casación del 22 de mayo de 2003; radicado 16638 del 31 de julio de 2003, radicado 15225, casación del 15 de septiembre de 2005, y radicado 21558, casación del 20 de septiembre de 2005., PAGE 1